25000234200020130137202 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)1 Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Tema: asignación de retiro.

Subtema 1: bonificación por compensación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de noviembre de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La accionante, coronel de la Fuerza Aérea, fue nombrada magistrada del Tribunal Superior Militar y, posteriormente, CREMIL le reconoció la asignación de retiro. No obstante, al efectuar la liquidación, la entidad incluyó las partidas computables correspondientes al grado de coronel en servicio, en lugar de tener en cuenta lo efectivamente devengado por el ejercicio de la magistratura.

En consecuencia, la actora solicitó la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su prestación. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en una interpretación favorable del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que regula las partidas computables para la asignación de retiro. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Rosa Elena Tovar García, mediante apoderado judicial, presentó demanda el 12 de abril de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) con las siguientes pretensiones: 2. Se declare la nulidad de las resoluciones 1650 del 8 de julio de 2008 y 2318 del 22 de septiembre del mismo año, que ordenaron el reconocimiento de la asignación 1 Expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de retiro a la accionante, quien se desempeñó como magistrada de Tribunal Superior Militar. 3. Se declare la nulidad del oficio CREMIL 34194 N° 320 del 29 de septiembre de 2012, por el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro. 4.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del último sueldo básico devengado, con la totalidad de los factores salariales al momento de su retiro en el cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. 5. Además, pidió que las sumas adeudadas sean indexadas y que se ordene el pago de intereses moratorios. 2.1.1.

Hechos 6. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: 7. El 9 de marzo de 1988, la señora Rosa Elena Tovar García ingresó a la nómina del Ministerio de Defensa Nacional como alumna. El 25 de septiembre de 1988, fue vinculada a la justicia penal militar para desempeñar el cargo de Juez 43 de Instrucción Penal Militar. 8. Desde su ingreso en 1988 hasta el 25 de noviembre de 2009, prestó servicios de manera continua en la justicia penal militar, donde ocupó diferentes cargos dentro de dicha jurisdicción. 9.

La accionante ascendió hasta el grado de coronel y fue retirada del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante Decreto 853 del 21 de marzo de 2008. Sin embargo, continuó la vinculación con el Ministerio de Defensa sin solución de continuidad, como civil en el cargo de magistrada de Tribunal Superior Militar, para el cual había sido nombrada mediante Resolución 1289 del 10 de noviembre de 2004, para un periodo de 5 años, que corrieron del 25 de noviembre de 2004 hasta el 25 de noviembre de 2009. 10.

De acuerdo con la certificación de haberes de noviembre de 2009, como magistrada de Tribunal Superior Militar devengó $11.302.321; sin embargo, CREMIL mediante la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008 le reconoció la asignación de retiro, en un valor mucho menor. 11. El 30 de abril de 2012, la actora interpuso la reclamación administrativa ante la entidad para obtener la reliquidación de la asignación de retiro.

Petición que fue negada en el oficio del 29 de septiembre de 2012. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 12. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: De la Constitución Política de 1991, los artículos 2, 13 y 53. Del Decreto 1211 de 1990, el artículo 77, parágrafo segundo. El Decreto 610 de 1998. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Decreto 4040 de 2004.

Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2, 3 y 13. 13. Como fundamento de la demanda, la parte actora afirmó que en el ingreso base de liquidación no se incluyeron la bonificación por compensación que percibía en calidad de magistrada de Tribunal Superior Militar; por lo tanto, el acto administrativo que fijó las partidas computables para la asignación de retiro desconoció sus derechos fundamentales. 14.

Expuso que CREMIL negó la reliquidación de la asignación de retiro porque se calcula con el sueldo básico del grado militar y no con el cargo efectivamente desempeñado. Sin embargo, en criterio de la actora, esto carece de sustento jurídico, pues ninguna norma lo establece. Señaló que dicha interpretación resulta contraria a la lógica del derecho laboral y prestacional, donde se exige que el reconocimiento se haga conforme al último cargo y con los factores salariales realmente percibidos. 15.

Entonces, para la accionante negar la inclusión del sueldo básico correspondiente al cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar implica desconocer la realidad del servicio prestado. 16. Señaló que, acorde con la certificación de haberes de noviembre de 2009, la demandante devengaba $11.302.321 como magistrada de Tribunal Superior Militar.

Sin embargo, la asignación de retiro reconocida es inferior a la tercera parte de dicha suma, lo que generó una desproporción evidente entre lo realmente percibido en el último cargo y lo liquidado como prestación. 17. Finalmente, al excluir de la liquidación tanto el sueldo básico como la bonificación por compensación percibida en el cargo de magistrada, los actos administrativos incurren en una vía de hecho.

Además, desconocen el Decreto 4040 de 2004 y el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que fijan como base de liquidación el sueldo básico, y no el sueldo básico del grado, como lo entiende erradamente la entidad. 2.2. Contestación de la demanda 18. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 19.

La entidad le reconoció la asignación de retiro a la accionante a través de la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008, a partir del 14 de agosto de 2008, en cuantía del 70% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado. Esto por haber prestado un tiempo de servicio de 20 años, 6 meses y 24 días. 20. La demandante, en escrito del 30 de abril de 2012, solicitó el reajuste de la asignación de retiro para que se incluyera la bonificación por compensación. Sin embargo, la petición fue negada, toda vez que el reconocimiento se hizo en su condición de militar retirada en grado de coronel, y no como magistrada de Tribunal. 21.

Indicó que la asignación de retiro está regulada por un régimen especial previsto en el Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, tratándose de la accionante, quien fue Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 retirada de la actividad militar el 14 de agosto de 2008, dicha prestación fue reconocida con fundamento en el citado decreto, y los valores se liquidaron conforme el Decreto 1515 de 2007, incluyendo el sueldo básico, las primas de actividad, antigüedad y navidad, así como el subsidio familiar. 22.

Para la entidad, si la actora desea el reconocimiento de una prestación en la calidad de magistrada debe acogerse a una pensión de jubilación y no pretender que se le otorgue la asignación de retiro2. 2.3. Sentencia de primera instancia 23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Sala Transitoria, accedió a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 1650 del 8 de julio de 2008 y 2318 del 22 de septiembre de 2008, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: Declarar nulo el oficio CREMIL 34194 No. 320 del 29 de septiembre de 2012 suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar y pagar la asignación de retiro a favor de la señora Rosa Elena Tovar García, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.653.610, desde la fecha en que se expidió la resolución de asignación de retiro No. 1650 del 8 de julio de 2008 y que se tomen como factores salariales el sueldo básico efectivamente percibido como Magistrada del Tribunal Superior Militar, e incluyendo como partidas computables el sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, bonificación por gestión judicial y/o bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, conforme el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. 24.

Como sustento de la decisión, el Tribunal consideró que CREMIL liquidó la asignación de retiro de la demandante tomando como referencia el grado militar ostentado y no el salario realmente percibido al momento de su desvinculación como magistrada del Tribunal Superior Militar. En consecuencia, la entidad desconoció los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 77 del Decreto 1211 de 1990, los cuales establecen que la liquidación debe efectuarse con base en el salario devengado en el último cargo desempeñado. 25.

La demandante demostró en el proceso que durante su vida laboral en la justicia penal militar era destinataria de las normas especiales contenidas en los Decretos 6183 y 630 de 20074, aplicables a los servidores de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, y no del Decreto 1515 de 2007, que fija los sueldos para los oficiales. Además, acreditó que al momento de su retiro percibía la bonificación por compensación creada en el Decreto 610 de 1998, la cual debía ser tenida en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro. 2 Folios 394 a 398. 3 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 4 «Por el cual se reajusta la bonificación por compensación para los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios».

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 26. En consecuencia, el Tribunal ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro incluyendo el sueldo básico efectivamente percibido y los demás factores salariales correspondientes: bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, bonificación por gestión judicial, bonificación por compensación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, conforme el Decreto 4433 de 2004. 27.

No impuso condena en costas, puesto que al valorar la conducta de las partes no evidenció temeridad o mala fe5. 2.4. Recurso de apelación de la parte demandada 28. CREMIL, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque, y se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que «reconoció asignación de retiro la señora Coronel (r) de la Fuerza Aérea, mediante Resolución 1650 del 08 de julio de 2008, a partir del 14 de agosto de 2008, en cuantía del 70% del sueldo de actividad, correspondiente a su grado, por haber prestado un tiempo de servicio de 20 años, 06 meses y 24 días». 29.

Precisó que existen dos regímenes normativos distintos, el aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, contenido en los decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004; mientras que los militares que ejercen funciones en la justicia penal militar se rigen por el Decreto 1214 de 1990 y la Ley 100 de 1993. 30. Así pues, indicó que si la accionante pretende que se le reconozca la prestación en la calidad de magistrada «deberá entonces acogerse a una pensión de jubilación y no a la asignación de retiro en su calidad de militar retirada, la cual le correspondería reconocer al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares»6.

En este sentido, señaló que CREMIL únicamente está encargada del reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales. 31. Precisó que si bien, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo pueden devengar remuneraciones especiales contenidas en diferentes estatutos, estas no se consideran como factor salarial computable para efectos de la asignación de retiro. 32.

Además, los porcentajes descontados a la demandante destinados a CREMIL fueron liquidados con su sueldo básico correspondiente al grado que ostentaba, por ende, para la entidad no es «posible reconocérsele su asignación de retiro con fundamento en su sueldo de actividad, cuando ni siquiera efectuó los aportes para tal efecto». 33. En síntesis, conforme a la normativa especial que regula la asignación de retiro, solo pueden incluirse los factores expresamente establecidos en la ley, razón por la cual la demandante no tiene derecho a reclamar partidas adicionales.

En consecuencia, es improcedente pretender que la liquidación se realice bajo criterios 5 Folios 408 a 418. 6 Folios 439 a 443. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del régimen general, como tomar el último salario devengado, pues ello desconocería el régimen especial aplicable y vulneraría el principio de igualdad. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 34. Mediante auto del 13 de octubre de 20237, se admitió el recurso de apelación conforme el artículo 247 del CPACA. En auto del 6 de marzo de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión8. 2.6. Alegatos de conclusión 2.6.1. Parte actora 35. Señaló que CREMIL cometió un error cuando liquidó la asignación de retiro, puesto que interpretó de manera equivocada el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al tomar como base los factores salariales correspondientes al grado militar y no al cargo efectivamente desempeñado como magistrada de Tribunal Superior Militar.

Indicó que dicho precepto establece de forma clara que debe considerarse el sueldo real devengado al momento del retiro, tal como lo reconoció la sentencia de primera instancia9. 2.6.2. CREMIL 36. La entidad demandada expuso que debe existir coherencia entre las partidas computables utilizadas para liquidar la asignación de retiro y aquellas sobre las cuales se realizan los aportes durante el tiempo de servicio activo.

Esta correspondencia asegura que el reconocimiento de la prestación guarde relación directa con lo efectivamente cotizado y devengado bajo las reglas del régimen especial. 37. En consecuencia, los militares que se encuentren en comisión particularmente en el Ministerio de Defensa Nacional – justicia penal militar, y que hayan ocupado cargos en la planta de empleos públicos vinculados a esta jurisdicción, no pierden su condición de uniformados.

Ello porque su nombramiento principal corresponde al escalafón militar, y están sujetos íntegramente al régimen especial propio de la Fuerza Pública10. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 7 Samai, índice 39. 8 Samai, índice 44. 9 Samai, índice 49. 10 Samai, índice 48.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.2. Problema jurídico 39. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso, corresponde a la sala definir si: 40.

¿La asignación de retiro reconocida a la accionante, quien es coronel ® de la Fuerza Aérea debe ser reliquidada con la inclusión de los factores salariales devengados en el empleo de magistrada de la justicia penal militar? 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 41. La Constitución Política prevé en el artículo 217 que para defenderse la Nación tiene a las fuerzas militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y le asignó al legislador la competencia para definir el régimen especial de carrera. 42.

Así pues, los integrantes de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial que busca garantizarles medidas de protección superiores a las del Sistema General de Seguridad Social. Este trato diferenciado tiene como propósito asegurar la igualdad material y la justicia social en favor de quienes, por mandato constitucional, son objeto de especial protección, atendiendo a las particularidades de su labor. 43.

La razón de ser de este régimen especial radica en la naturaleza de las funciones que cumplen, las cuales implican un riesgo constante. Los miembros de la Fuerza Pública se encargan de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional. 44. La Corte Constitucional, en la sentencia C-432 de 200411, señaló que este tratamiento particular tiene fundamento tanto en disposiciones expresas de la Constitución Política como en el reconocimiento del riesgo en sus funciones.

Dicho régimen se enmarca en la facultad del legislador para establecer diferencias en el ámbito salarial, prestacional y de seguridad social, según los diversos vínculos en la función pública. Además, estas garantías buscan compensar el desgaste físico y mental derivado del estado permanente de inseguridad al que están expuestos los militares y sus familias, quienes deben soportar largos periodos de sacrificio en aras de la defensa nacional. 45.

Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1886 este tema fue regulado a través de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, expedidos por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de 198912. 46. En vigencia de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada».

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 expidió la Ley marco 923 de 200413, reglamentada a través del Decreto 4433 del mismo año. Este decreto en el artículo 14 reguló la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad, así:

ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […]. 47.

En cuanto a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, el artículo 13 del referido Decreto 4433 de 2004 dispone que para los oficiales y suboficiales son: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […].

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 48. Por otra parte, el artículo 39 idem regula la liquidación de la asignación de retiro de los integrantes de la fuerza pública, que para el momento de la desvinculación cuando ejerzan cargos en el Ministerio de Defensa y tengan una remuneración 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».

ARTÍCULO 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional. 49.

Ahora bien, en los casos de los integrantes de la Fuerza Pública nombrados como magistrados del Tribunal Superior Militar, el Consejo de Estado ha precisado respecto del sueldo básico como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, que las cajas de retiro han incurrido en un error al considerar que dicho sueldo corresponde únicamente al grado militar, y no al monto efectivamente percibido al momento del retiro por sueldo básico como retribución por el ejercicio del cargo en la justicia penal militar, pues con ello incluyeron un condicionamiento sin fundamento normativo. 50.

En este sentido, se pronunció la corporación en providencia del 29 de junio de 2011 al indicar que «la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la justicia penal militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento del retiro, esto es, el sueldo básico que recibía como magistrada del Tribunal Penal Militar»14.

Esta tesis se ha consolidado como en el fallo del 28 de abril de 2022 de la Subsección A de la Sección Segunda, que indicó: Respecto de las partidas computables y la forma en que debe efectuarse la liquidación de la asignación de retiro, el artículo 23 del referido Decreto incluyó el sueldo básico y aclaró que no era procedente computar ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones diferentes a adicionales a las allí enlistadas. […] No obstante, el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó con base en el Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 19 de mayo de 2013.

Es decir, que la entidad demandada interpretó de manera errónea el mandato del artículo 23 del citado Decreto, pues consideró que dicho precepto hacía referencia al grado ostentado en el momento del retiro. Sin embargo, no era dable hacer tal distinción, pues es claro que la norma simplemente señaló como partida integrante de la liquidación la que denominó sueldo básico.

En tal sentido, resulta censurable que la entidad hubiera agregado un componente que no estaba expresamente consignado en la ley, como lo era el de entender que la preceptiva al hacer relación al sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. Tal actuación, sin duda, vulnera el principio de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación de una norma laboral debe atenderse la interpretación más favorable al trabajador y no a aquella que lesione sus derechos. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-25-000-2008-00670-01 (0552-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En este orden, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba en el momento del retiro, pues su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía en el momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía en el cargo de secretario de Fiscalías ante la Justicia Penal Militar15. 51.

Igualmente, se destaca el pronunciamiento reciente contenido en la sentencia del 30 de mayo de 2024, la cual concluyó que «la Caja de Sueldos de Retiro no podía realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante con fundamento en el sueldo de su grado militar, porque el salario básico realmente percibido era el correspondiente al de Magistrado del Tribunal Superior Militar»16. 3.4.

Hechos probados relevantes 52. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 53. La señora Rosa Elena Tovar García nació el 11 de julio de 1962, como consta en la cédula de ciudadanía17. 54. Según el extracto de hoja de vida del 12 de septiembre de 2007, expedido por la Fuerza Aérea, la accionante desempeñó los siguientes cargos18: GR.

CARGO UNIDAD JEFATURA TE Juez 43 Instrucción Penal Militar COFAC COMANDO TE Auditor Auxiliar 70 de Guerra CACOM-2 COMANDO TE Auditor Auxiliar 92 de Guerra CAATA-1 COMANDO TE Juez 44 Instrucción Penal Militar CAMAN COMANDO CT Juez 43 Instrucción Penal Militar COFAC COMANDO CT Auditor Principal de Guerra COFAC COMANDO CT Alumno Exterior CT Auditor Principal de Guerra COFAC COMANDO MY Fiscal Penal Militar ante Inspección COFAC MY Alumno Curso Información CGFM JEMC 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-00932-01 (6648-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Folio 54. 18 Folios 37 a 42.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 GR. CARGO UNIDAD JEFATURA MY Fiscal Penal Militar ante Inspección COFAC TC Fiscal Penal Militar ante Juez de Instancia CGFM IGFFMM TC Magistrado Tribunal Superior Militar CGFM 55.

El subdirector de hojas de vida de la Fuerza Aérea informó que la actora ingresó el 11 de agosto de 1988 y que desempeñó el empleo de magistrada de Tribunal Superior Militar desde el 10 de noviembre de 2004 hasta el 15 de mayo de 200819. Igualmente, señaló que la coronel Rosa Elena Tovar García prestó sus servicios durante 20 años, 3 meses y 12 días, y que se retiró por solicitud propia, según el Decreto 853 de 200820. 56.

Asimismo, el jefe de la Sección de Personal de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa indicó que la civil MT Rosa Elena Tovar García laboró entre el 15 de mayo de 2008 y el 25 de noviembre de 2009, en el Tribunal Superior Militar, en virtud del nombramiento ordenado en la Resolución 1289 del 10 de noviembre de 2004 y que se retiró por «término de periodo fijo»21. 57.

Obran las nóminas de pago de salarios de la actora correspondientes a los meses de agosto ($9.923.930), septiembre ($9.963.353), octubre ($9.963.353) y noviembre ($7.957.319) todas de 2009, donde consta en el aparte de deducidos la anotación «I.S.S. PE»22. Así como el comprobante de pago de la asignación de retiro del mes de agosto de 2010, por el valor neto a pagar de $3.668.19123. 58.

Igualmente, consta el certificado de salarios de los meses de mayo a diciembre de 2008, y de enero a noviembre de 2009, que incluye: sueldo básico, bonificación por compensación, prima sin carácter salarial, prima de servicio (2008), prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados24. 59. Acorde con la hoja de servicio del 30 de mayo de 2008 de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, la accionante acreditó 20 años, 6 meses y 24 días de servicios y las partidas computables para la asignación de retiro son sueldo básico, prima de actividad, subsidio familiar, prima de antigüedad y prima de navidad25. 60.

Según el Decreto 853 de 2008 dictado por el Ministerio de Defensa Nacional se retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, por solicitud propia, a la oficial CR Rosa Elena Tovar García, con novedad fiscal de 15 de mayo de 2008 y se indicó que sería dada de alta en el término de tres meses26. 19 Folio 43. 20 Folio 44. 21 Folio 45. 22 Folios 46 a 48. 23 Folio 49. 24 Folios 31 a 36. 25 Folios 319. 26 Folio 306.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 61. Mediante la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la coronel retirada Rosa Elena Tovar García, por haber acreditado 20 años 6 meses y 24 días, hasta el 14 de agosto de 2008.

Sostuvo que, de conformidad con los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, la militar tiene derecho al reconocimiento de una asignación de retiro, en cuantía del 70% «del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 673 de 200827, para el cómputo de las partidas que a continuación se indican: sueldo básico de actividad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad»28. 62.

A través de la Resolución 2318 del 22 de septiembre de 2008, la entidad demandada confirmó la Resolución 1650 del 8 de julio del mismo año con fundamento en que29: «[…] es claro que a la recurrente se le debe reconocer su asignación de retiro de acuerdo a las partidas incluidas en la hoja de servicios enviada por el comando en la respectiva fuerza, razón por la cual, esta Caja no puede modificar o incluir primas, partidas o porcentajes diferentes a los señalados taxativamente por la norma vigente al momento del retiro.

Así mismo, cabe precisar que la recurrente fue retirada en calidad de oficial del cuerpo administrativo escalafonada en la Fuerza Aérea, motivo por el cual le fue reconocida asignación de retiro en calidad de coronel ® y por ende se le debe efectuar el pago de su asignación de retiro de acuerdo al sueldo básico fijado por el decreto expedido por el gobierno nacional para el grado respectivo, toda vez que la asignación de retiro es diferente de la pensión de jubilación que reconoce el Ministerio de Defensa Nacional al personal civil que ha prestado su servicio en dicho ministerio, pero que no se ha escalafonado en el grado militar y que se regula por el Decreto 1214 de 1990, de acuerdo a parámetros normativos diferentes; en consecuencia no se puede tener en cuenta dicha norma, toda vez que esta se aplica al personal civil que tiene la calidad de ex magistrados del Tribunal Superior Militar, que se rige por normatividad diferente a la que se aplica al personal militar retirado». 63.

En escrito del 30 de abril de 2012, la accionante solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo en el momento de su desvinculación como magistrada del Tribunal Superior Militar30. Esta petición fue negada a través del oficio 34194 N° 320 del 29 de septiembre de 2012, el cual indicó que la asignación de retiro fue reconocida en la condición de coronel al haber acreditado los requisitos del régimen especial contenido en el Decreto 4433 de 200431.

El oficio señaló que dicha prestación se liquida con base en una escala salarial en virtud del principio de oscilación, el cual consiste en que los sueldos básicos del personal activo son los mismos que se aplican al personal retirado. Así entonces, la entidad reconoció el 27 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 28 Folios 50 a 51. 29 Folios 52 a 53. 30 Folios 55 a 62. 31 Folio 63.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 derecho prestacional acorde con la condición de coronel y no como funcionaria de la justicia penal militar. 3.5. Caso concreto 64.

En el asunto bajo análisis, la accionante solicita la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el último sueldo básico devengado en el empleo de magistrada del Tribunal Superior Militar, además de todos los factores salariales devengados. 65. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro con el sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, bonificación por gestión judicial y/o bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 66.

Inconforme con esta decisión, CREMIL solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que si la actora pretende el reconocimiento de una pensión de jubilación como magistrada de la justicia penal militar el régimen aplicable es el Decreto 1214 de 1990, que prevé una pensión para el personal civil a cargo del Ministerio de Defensa.

También, alega que los emolumentos especiales pagados a la accionante, como magistrada, no se pueden computar para la liquidación de la asignación de retiro y que esta prestación se calcula con el sueldo básico del grado de coronel, acorde con los porcentajes descontados por CREMIL. 67. Para resolver el problema jurídico, se tiene acreditado en el expediente que la señora Rosa Elena Tovar García prestó sus servicios en la justicia penal militar en los empleos de juez y magistrada, entre otros, durante 20 años, 6 meses y 24 días de servicios32; el cargo de magistrada lo desempeñó en virtud del nombramiento ordenado por la Resolución 1289 del 10 de noviembre de 2004, por un periodo de cinco años33; se retiró de la función militar por solicitud propia, acorde con el Decreto 853 de 2008, efectivo desde agosto de 2008, pero continuó como civil hasta el 25 de noviembre de 200934. 68.

De mayo de 2008 a noviembre de 2009, la accionante percibió sueldo básico, bonificación por compensación, prima sin carácter salarial, prima de servicio (2008), prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados35; y en el tiempo que laboró como civil de agosto a noviembre de 2009 realizó aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales36. 69.

CREMIL le reconoció una asignación de retiro, a través de la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008, por el tiempo laborado hasta el 14 de agosto de 2008, liquidada con las partidas computables del grado de coronel, decisión que fue confirmada en la 32 Folios 37 a 42 y 319. 33 Folio 45. 34 Folio 45. 35 Folios 31 a 36. 36 Folios 46 a 48.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Resolución 2318 de 200837; el 30 de abril de 2012, la demandante solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con el último salario básico devengado para la fecha de retiro del servicio como magistrada del Tribunal Superior Militar38.

Sin embargo, la entidad negó lo pedido, en el oficio 34194 N° 320 del 29 de septiembre de 2012, porque la asignación de retiro fue reconocida en la calidad de coronel, y no como magistrada. 70. En este orden de ideas, la Sala resalta que la demandante es coronel retirada de la Fuerza Aérea y ejerció funciones como magistrada de la Justicia Penal Militar, por tanto, tiene derecho a la asignación de retiro bajo el régimen especial de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, reconocida según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

Debe agregarse que la accionante luego del retiro como militar continuó laborando como civil hasta que finalizó el periodo de cinco años de la magistratura. 71. Ahora bien, frente a lo reprochado por la entidad recurrente, esta corporación ya ha considerado que los militares que antes del retiro ejercían como magistrados de la justicia penal militar tienen derecho a la liquidación de la asignación de retiro con la inclusión del sueldo básico realmente devengado, como partida computable, y no con el sueldo correspondiente al grado militar que ostentaban.

En este sentido, se ha pronunciado en las sentencias del 29 de junio de 201139, 28 de abril de 202240, 7 de noviembre de 202341, 30 de mayo de 202442 y 3 de diciembre de 202443. 72. Esto con fundamento en que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 regula el sueldo básico, entre las partidas computables de la asignación de retiro, sin que se pueda entender que corresponde al mismo sueldo del grado militar.

Para la jurisprudencia esta interpretación desconoce que, en caso de duda, se debe escoger la interpretación más beneficiosa para el trabajador, tal como lo indica el artículo 53 de la Constitución Política al prever el principio mínimo fundamental sobre que «en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho» se debe preferir la situación más favorable. 73.

Por consiguiente, descendiendo al caso concreto la regla de decisión refiere que la asignación de retiro de la accionante debe liquidarse con el salario básico realmente devengado en el cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar, como militar activa44, en lugar de tomar el salario básico del cargo de coronel. 74. Ahora bien, el Tribunal además del sueldo básico efectivamente devengado como magistrada del Tribunal Superior Militar, ordenó la inclusión de la «bonificación por 37 Folios 50 a 53. 38 Folios 55 a 62. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-25-000-2008-00670-01 (0552-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-00932-01 (6648-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proceso con radicado 25000-23-42-000-2015-00950- 02 (0538-2021), C.P. Germán Eduardo Palacio Zúñiga. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-04602- 02 (2882-2021), C.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 44 De modo que se excluyen los tiempos en la calidad de civil cotizados al ISS, dado que el reconocimiento de la asignación de retiro solo prevé el cómputo de los tiempos en la calidad de militar.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 gestión judicial y/o bonificación por compensación», regulada en el Decreto 610 de 1998, la prima sin carácter salarial, la bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 75.

En lo que concierne a dichas partidas computables, el recurso de apelación no formuló reparos concretos, sino que se limitó a afirmar que «de conformidad con la normatividad especial que regula la materia, no se pueden incluir dentro de los factores de liquidación de la asignación de retiro, partidas que no se encuentren allí establecidas [Decreto 4433 de 2004]». 76.

En todo caso, sobre el particular debe señalarse que acorde con el artículo 39 del referido Decreto 4433 de 2004, el cálculo de la asignación de retiro de los oficiales de la fuerza pública que perciban remuneraciones especiales, por desempeñar cargos en el Ministerio de Defensa, «se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto».

Por consiguiente, según el artículo 13 idem son sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y prima de navidad. 77. Ahora bien, en cuanto a la bonificación por compensación, el artículo 2 del Decreto 610 de 199845 incluye en los beneficiarios a los magistrados de Tribunal Superior Militar y en el proceso se acreditó que fue pagada a la accionante en el año 2008, es decir, previo al retiro del servicio como militar.

Entonces, fue una remuneración especial reconocida por la calidad de magistrada y la referida bonificación por compensación es factor salarial para efectos pensionales, como lo señala el artículo 1: La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. 78.

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro con la bonificación por compensación, se considera que ello se justifica en la armonización de especialidad del régimen pensional de la fuerza pública con la función de magistrada ejercida por la accionante, y en cuya calidad el Decreto 610 de 1998 ordenó el reconocimiento de la bonificación que es factor salarial para pensión. De modo que la especialidad del régimen no es una justificación constitucionalmente válida para desconocer que la referida bonificación es un factor pensional, dada la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. 79.

Ciertamente, la jurisprudencia también ha considerado que «la inclusión de dicha bonificación no implica fusionar regímenes pensionales o tomar beneficios de una u otra disposición, sino de respetar los derechos que adquirió el demandante, dada su situación particular, pues, en efecto, al ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar devengó la bonificación por compensación, teniendo derecho a que 45 ARTÍCULO 2º.

La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ese factor se tenga en cuenta para determinar su asignación de retiro en los términos del decreto referenciado, según el cual ese emolumento es un factor salarial para efectos de determinar las pensiones»46. 80.

Por otra parte, la prima sin carácter salarial o prima especial de servicios fue creada por el artículo 1447 de la Ley 4 de 1992, entre otros, para los magistrados de Tribunal Superior Militar. Luego, la Ley 332 de 1996 estableció en el artículo 1 que la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 hace parte del «ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley». 81.

Así las cosas, procede la inclusión de la «prima sin carácter salarial» en la reliquidación de la asignación de retiro de la accionante, por tratarse de una remuneración especial que percibió en la calidad de magistrada y que hace parte del ingreso base de cotización pensional. 82. En conclusión, para dar respuesta al problema jurídico, la Subsección establece que procede la reliquidación de la asignación de retiro reconocida a la actora tomando como partidas computables el sueldo básico efectivamente percibido como magistrada de Tribunal Superior Militar, la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, la prima especial de servicios, y la prima de navidad devengada, esta última enlistada en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 83.

La Subsección considera que no asiste la razón a la entidad recurrente cuando afirma que para disponer la reliquidación pretendida en la demanda, el régimen aplicable corresponde al del personal civil del Ministerio de Defensa. Esto en tanto, a la actora se le reconoció la asignación de retiro por el tiempo de servicios superior a 20 años, que laboró como militar.

Además, para ocupar el cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar se requiere ser integrante la fuerza pública, en los grados de oficial48. 84. Adicionalmente, nótese que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en el fallo del 9 de marzo de 201749, negó lo pedido por la señora Rosa Elena Tovar García sobre el reconocimiento de la pensión del Decreto 1214 de 1990, con la acumulación de tiempos laborados como militar y civil.

Al considerar que ella era militar y goza de un régimen exceptuado, en virtud del cual adquirió la asignación de retiro, en los siguientes términos: Así las cosas, para el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 la demandante se encontraba en servicio como militar, luego era beneficiaria del régimen exceptuado, tal como fue tenido en cuenta para el reconocimiento de la 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 47 «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993. […]». 48 En el mismo sentido, ver la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23- 42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00040-01 (3823-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 asignación de retiro en el año 2008 por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que en todo caso no es factible computar nuevamente para acceder a un reconocimiento pensional que no es propio de dicho tiempo.

En estas condiciones la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, razón por la cual habrá de revocarse la sentencia recurrida, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 85. En consecuencia, existe un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada que impide considerar que a la actora se le deba reconocer la pensión como personal civil regido por el Decreto 1214 de 1990, puesto que prestó sus servicios como militar desde el 11 de agosto de 1988 hasta el 14 de agosto de 2008.

En este mismo orden de ideas la competencia para el reconocimiento de la asignación de retiro, así como de la reliquidación es de CREMIL y no del Ministerio de Defensa. 86. Cabe anotar que la entidad reprocha que los aportes a CREMIL se realizaron únicamente sobre el sueldo básico del grado militar; sin embargo, este aspecto no está acreditado en el expediente.

En todo caso, se ordenará que en caso de no haberse efectuado sobre las partidas con las cuales se dispone la reliquidación de la asignación de retiro la caja de previsión de realice el respectivo cobro a la entidad empleadora, sin que por ello se afecte el derecho a la reliquidación pensional. 87. Ahora bien, en cuanto a la prescripción de tres años50, la asignación de retiro fue reconocida desde el 14 de agosto de 2008 y la parte tenía hasta el 14 de agosto de 2011 para reclamar; pero presentó la petición el 30 de abril de 2012 y demandó el 12 de abril de 2013, de modo que operó la prescripción de las diferencias causadas antes del 30 de abril de 2009. 88.

Por consiguiente, la Subsección modificará el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto a las partidas computables y a la prescripción. 4. Conclusión 89. La Subsección concluye que la accionante tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como partidas computables el sueldo básico efectivamente percibido como magistrada de Tribunal Superior Militar, la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, la prima especial de servicios, y la prima de navidad que fue devengada y está enlistada en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 5.

Costas 90. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario51 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no 50 «ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles». 51 La magistrada ponente, en cambio, considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta instancia no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte vencida, haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar probada de oficio la prescripción del derecho al pago de las diferencias causadas antes del 30 de abril de 2009, por concepto de la reliquidación de la asignación de retiro.

Segundo: Modificar el numeral tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, el 30 de noviembre de 2017, para ordenar la reliquidación de la asignación de retiro, así:

Sin que en todo caso se supere el tope fijado por el Gobierno nacional. Tercero: Confirmar en lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

(v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019) Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: CREMIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx