Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Demandante: ANDRÉS MAURICIO BOBADILLA SERRANO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL SENA Tema: Confirma decisión que declaró la improcedencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 17 de julio de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Andrés Mauricio Bobadilla Serrano presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en la que formuló las siguientes pretensiones: …teniendo en cuenta que la resolución No 3888 del 09 de noviembre de 2021, es un Nuevo acto administrativo con una nueva fecha de expedición, para proveer otros empleos donde se seleccionan otros concursantes con otras OPEC y por ser una nueva lista de elegibles cambian las posiciones en la nueva lista y la cual DEBE SER NOTIFICADA por tener efectos jurídicos de carácter particular y concreto para que pueda ser oponible en caso de vulnerar derechos meritorios.
Por tal motivo, Declarar que la CNSC ha incumplido, las siguientes normas: 1. Artículo 66 de la ley 1437 de 2011 2. Artículo 67 de la ley 1437 de 2011 3. Artículo 4 del decreto 491 de 2020 Y que por consiguiente se ordene:
PRIMERO: Se ordene a la CNSC, notificar en los términos establecidos en la LEY 1437 de 2011 artículos 66 y 67, la resolución No 3888 del 09 de noviembre de 2021, Para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 al artículo 125 de la Constitución Nacional, anexando copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo una vez se me haya notificado1. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección – Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje.
Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de méritos se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
Afirmó que el 16 de enero de 2020 la CNSC profirió el criterio unificado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en el que dejó clara la obligatoriedad de hacer uso de la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia. Señaló que el 12 de marzo de 2020 la Comisión Nacional dictó el Acuerdo 0165 de 20202 relativo a la aplicación de la Ley 1960 de 2019 respecto al uso de la lista de elegibles para empleo equivalente, conformación y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles, organización y uso del Banco de Lista General de Elegibles (BNLE), y autorización del uso de la lista.
Sostuvo que el 22 de septiembre de 2020 la CNSC expidió el “criterio unificado para uso de lista de elegibles con empleos equivalentes”, en el que precisó que para determinar si un empleo es semejante a otro, para efectos del uso de la lista de elegibles en la misma entidad, debe acudirse al artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019. Manifestó que a través de la Resolución 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, se conformó la lista de elegibles para proveer cinco vacantes de la OPEC 59603 con la denominación instructor, código 3030, grado 1, en la que el actor ocupó el lugar 12 de elegibilidad con 71.93 puntos, lista que quedó en 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 2 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique”.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 firme el 21 de enero de 2020, con vigencia de dos años, conforme con el numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Indicó que como la Ley 1960 de 2019 es posterior al Acuerdo 20271000000116 del 24 de julio de 2017 que convocó al proceso de selección, Convocatoria 436 de 2017, todas las actuaciones administrativas y efectos jurídicos que se le den a las mismas en cumplimiento de la citada Ley, no quedaron reglamentadas en el mencionado Acuerdo, por lo que debe darse cabal acatamiento a la Ley 1437 de 2011.
Adujo que promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje, a la que se le asignó como número de radicado 11001-33-36-036-2021-00240-00, y fue asignada al Juzgado 36 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, que mediante providencia del 17 de agosto de 2021 ordenó a la CNSC y al SENA expedir nueva lista de elegibles para proveer seis vacantes del empleo denominado instructor, código 3010, grado 1, “del Área Temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, identificadas con los códigos OPEC No. 59603, no convocadas y reportadas por el SENA con posterioridad al desarrollo de la convocatoria 436 de 2017 – SENA”.
Afirmó que en cumplimiento del citado fallo de tutela, el 9 de noviembre de 2021, la CNSC expidió la lista de elegibles a través de la Resolución 3888, que a juicio del actor, se profirió: con nuevas OPEC Nos.59603, y al ser un proceso de selección entre varios concursantes, se le debe dar aplicación al artículo 14 y 15 del decreto 760 de 2005 y teniendo en cuenta que un acto administrativo como el que se menciona es la expresión unilateral de la voluntad de la Administración dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal y de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables, que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados3.
Resaltó que como la nueva lista de elegibles tiene efectos jurídicos de carácter particular y concreto, debe aplicarse los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y 4.º del Decreto 491 de 2020; en ese orden se le debe notificar “indicando el acto administrativo que se notifica con copia electrónica del acto administrativo, con anotación de la fecha, y la (sic) hora y los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalida la notificación”, en razón a que aún no se ha llevado a cabo. Señaló que el 10 de mayo de 2023, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento de los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y 4.º del Decreto 491 de 2020, para que “se me notifique resolución No. 3888 de 2021, 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con las siguientes características. Copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo una vez se me haya notificado”4.
Mediante oficio 2023RS068544 del 25 de mayo de 2023, la CNSC respondió al señor Bobadilla Serrano, lo siguiente: [ ]se reitera que la lista de elegibles consolidada mediante la Resolución No. 3888 del 9 de noviembre de 2021, se conformó con los aspirantes pertenecientes a las listas individuales de los empleos equivalentes vigentes al momento en que se generaron las vacantes definitivas, es así que, cada integrante de la lista consolidada con ocasión a la orden judicial, se ciñe a los efectos que produjeron las listas individuales a las que pertenecieron, por lo que no es cierto que se haya conformado “una nueva lista de elegibles con nuevas OPEC Nos. 59603”.
Así entonces, el “acto administrativo que tiene efectos jurídicos de carácter particular y concreto”, en su caso y en el marco de la convocatoria 436 de 2017, correspondió a la Resolución No. 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, por medio de la cual se conformó Lista de Elegibles para proveer cinco (5) vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 59603, denominado Instructor, código 3010, grado 1, correspondiente al área temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, misma que, en el marco de la normatividad vigente, fue comunicada y publicada desde el 27 de febrero de 2019, a través del BNLT, enlace https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general, para entero conocimiento de la entidad, los elegibles y la Comisión de Personal del SENA, siendo esta última, quien en efecto dio “aplicación al artículo 14 (…) del decreto 760 de 2005” por usted citado, al solicitar la exclusión de los elegibles Sugeid Estella Coneo Pérez, Rafael Enrique Plata Paternina y Libia Isabel Vasquez Avendaño, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación; por lo que quedan sin efectos sus argumentos expuestos.
Bajo este entendido, la Resolución No. 3888 del 9 de noviembre de 2021 NO corresponde a “la expresión unilateral de la voluntad de la Administración dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal y de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables, que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados” por cuanto, tal como se informó en el desarrollo del presente escrito, el acto administrativo fue expedido por la CNSC, en cumplimiento de una orden judicial, habida cuenta que, su finalidad fue reconocer el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, a los aspirantes cuyo Listado de Elegibles se encontró vigente para la fecha de generación de la respectiva vacante o empleo equivalente en la planta de personal del SENA.
Conforme lo expuesto, no es dable acceder a la solicitud de notificación de “la resolución No 3888 de 2021 “, sin embargo, nos permitimos señalar que, desde el 16 de noviembre de 2021, se encuentra publicada en la página Web de la CNSC, enlace: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/autos-decumplimiento-436-de-2017-servicio-nacional-de- aprendizaje-sena, para conocimiento de todos los interesados [ ] finalmente, se precisa que contra la Resolución No. 3888 del 9 de noviembre de 2021 no procede recurso alguno, tal como se dispuso en el artículo octavo de dicho acto administrativo 5. 3.
Razones del posible incumplimiento El accionante consideró que las disposiciones deben ser acatadas por las entidades accionadas y en ese orden se le debe notificar la Resolución 3888 de 2021, por la cual se proveyeron otros empleos donde se seleccionaron 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 otros concursantes de otras OPEC, constituyendo una nueva lista de elegibles, para que pueda ser oponible en el evento de vulnerar derechos meritorios por tener efectos jurídicos de carácter particular y concreto. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia del 7 de julio de 2023, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así mismo dispuso vincular al trámite al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y a aquellos ciudadanos que tuvieran la condición de elegibles dentro del proceso de selección Convocatoria 436 de 2017 “a través de la cual se proveerán definitivamente por concurso abierto de méritos los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme lista de elegibles contenida en la Resolución No 3888 del 09 de noviembre de 2021, quienes pueden estar interesados en las resultas del proceso”. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que el demandante cuenta con otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas y acto administrativo demandados. Sostuvo que mediante el Acuerdo CNSC 20171000000116 del 24 de julio de 2017, se convocó a proceso de selección – Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA.
Precisó que el 26 de febrero de 2019 se expidió la Resolución de lista de elegibles 20192120011255 para proveer cinco vacantes de la OPEC 59603 con la denominación instructor, código 3010, grado 1, en la que el accionante ocupó el lugar 12 de elegibilidad con 71.93 puntos definitivos. Luego de que la comisión de personal del SENA presentara solicitud de exclusión de algunos integrantes de la lista de elegibilidad, la misma cobró firmeza del 21 de enero de 2020 con vigencia de dos años.
Resaltó que el 16 de enero de 2020 se expidió el criterio unificado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, que fue complementado en sesión de Sala Plena del 6 de agosto de 2020, que dispuso: Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 [L]as listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva Convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos.
Aclaró que “mismos empleos” hace referencia a aquellos de igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes. Explicó que en el criterio unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” del 22 de septiembre de 2020, se precisó que “este procede únicamente para el desarrollo del caso No. 2 planteado en el CRITERIO UNIFICADO ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019’ con fecha de sesión 16 de enero de 2020, según el cual el régimen aplicable a las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”.
Destacó que para la Convocatoria 436 de 2017 – SENA no aplica el criterio unificado del 22 de septiembre de 2020, porque esta inició con la expedición del Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019. Manifestó que el demandante que promovió acción de tutela contra el SENA y la CNSC para que se le ampararan los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y debido proceso y, en consecuencia, pidió que se le ordenara a las demandadas que lo nombraran en un empleo equivalente de carrera administrativa que se encontrare vacante en la planta de personal del SENA y que tuviera similar denominación, funciones, grado y salario que el de los empleos contenidos en la lista de elegibles de la OPEC 59603 de la que hace parte.
Sostuvo que la acción constitucional le correspondió al Juzgado 36 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial Bogotá, Sección Tercera, bajo el radicado número 11001-33-36-036-2021-00240-00, que mediante fallo del 17 de agosto de 2021, resolvió amparar los derechos fundamentales del actor y ordenó a las entidades accionadas que de manera conjunta efectuaran el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados, respecto del empleo relacionado con la OPEC 59603, y de ser procedente deben efectuar la consolidación de una lista de elegibles.
Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela, la CNSC profirió la Resolución 3888 del 9 de noviembre de 20216, por la que se consolida y expide la lista de 6 Por medio de la cual se consolida y expide la Lista de Elegibles para proveer seis (6) vacantes equivalentes reportadas por el SENA, del empleo Instructor, Código 3010, Grado 1, del Área Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 elegibles para proveer seis vacantes del empleo denominado instructor, código 3030 grado 1, identificadas con los códigos OPEC 139639 y 165464 no convocadas y reportadas con el SENA, en el que el accionante ocupó el lugar 68 con 71,93 puntos, es decir no logró una posición meritoria.
Resaltó que la Resolución 3888 del 9 de noviembre de 2021 se encuentra publicada en la página web de la CNSC desde el 16 de noviembre de 2021 en el enlace “https://historico.cnsc.gov.co/index.php/autos-decumplimiento-436- de-2017-servicio-nacional-de-aprendizaje-sena”, para conocimiento de todos los interesados, conforme con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004.
Explicó que la lista de elegibles consolidada en la Resolución 3888 de 2021, se conformó con los aspirantes pertenecientes a las listas individuales de los empleos equivalentes vigentes al momento en que se generaron las vacantes definitivas. Concluyó que la vigencia de las listas generales o consolidadas de elegibles fueron conformadas a través de actos administrativos en cumplimiento de órdenes judiciales provenientes de acciones de tutela, “está sujeta a la vigencia de los respectivos listados de elegibles de los empleos equivalentes ofertados en la convocatorio 36 de 2017 – SENA, conforme a lo establecido en el artículo 58 del Acuerdo No. 20171000000116 de 2017 y en concordancia con lo estipulado por el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004”.
Destacó que el señor Andrés Mauricio Bobadilla estaba sujeto no sólo a la vigencia, sino al tránsito habitual de las listas de elegibles, cuya movilidad dependía de las situaciones administrativas que pudieran ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. Sostuvo que el “acto administrativo que tiene efectos jurídicos de carácter particular y concreto”, en el caso de la parte accionante y en el Marco de la Convocatoria 436 de 2017, es la Resolución No. 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, por medio de la cual se conformó la Lista de Elegibles para proveer cinco vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 59603, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, correspondiente al Área temática de “Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia”, misma que, en el marco de la normatividad vigente, fue comunicada y publicada desde el 27 de febrero de 2019 a través del Banco Nacional de Lista de Elegibles.
Temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial Bogotá - Sección Tercera-, dentro de la Acción de Tutela con radicado 110013336036-2021-00240-00, instaurada por el señor ANDRÉS MAURICIO BOBADILLA SERRANO, en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Indicó que bajo este entendido, la Resolución № 3888 del 9 de noviembre de 2021 expedida por la CNSC, en cumplimiento de una orden judicial, tenía como finalidad reconocer el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, a los aspirantes cuyo listado de elegibles se encontró vigente para la fecha de generación de las 6 vacantes que surgieron luego de la Convocatoria 436 en la planta de personal del SENA que resultaron equivalentes al empleo para el cual se postuló el accionante, diferente es que se busque darle un alcance distinto al fallo de tutela que dio origen al citado acto administrativo.
Agregó que no es dable acceder a la pretensión del actor de notificación de la Resolución No 3888 de 2021, en razón a que desde el 16 de noviembre de 2021, se publicó en la página Web de la CNSC. De ese modo ya se atendió la finalidad para la cual fue expedida, esto es, en acatamiento de la orden judicial, por tanto, cumplió con sus efectos jurídicos.
Así las cosas, manifestó que “la disposición7” cuyo cumplimiento se reclama, no está vigente en la actualidad, lo que torna improcedente el presente mecanismo, en la medida en que el acto administrativo no es exigible. Lo anterior porque no se cumple uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante”. 5.2.
Vinculados 5.2.1. Servicio Nacional de Aprendizaje El apoderado judicial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que el demandante cuenta con otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas y acto administrativo demandados. Así mismo precisó que no existe vacante en las listas de elegibles donde se encuentra el señor Andrés Mauricio Bobadilla Serrano y estas “adquirieron firmezas (sic) el 07/03/2019, el 08/04/2019 y 21/01/2020 (Sistema BNLE), las cuales se encuentra vencidas actualmente, y cabe precisarse las vacantes ofertadas con el código OPEC 59603, fueron provistas con los nombramientos de los cinco (5) elegibles, que ocuparon la mejor posición meritoria de la lista”8, por lo que el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad y no hay cargo equivalente.
Afirmó que el actor utiliza este medio de control para obtener un beneficio particular, orientado a insistir administrativamente (peticiones, reclamaciones) y judicialmente (acciones de tutela) para que se le nombre en periodo de prueba en una vacante de la planta de personal sin tener mérito para ello. 7 La CNSC cuando indica que la disposición cuyo cumplimiento se reclama, es la Resolución 3888 del 9 de noviembre de 2021. 8 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Señaló que el SENA ha cumplido con las previsiones del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019 al reportarle a la CNSC las vacantes surgidas con posterioridad a la Convocatoria 436 de 2017, para que los empleos sean provistos con las listas de elegibles. 5.2.2.
Angélica Yojana Duque Lamadrid adujo que hace parte de la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017, en la OPEC 59603, y precisó que la CNSC no le notificó 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, contentiva de la lista de elegibles para proveer cinco vacantes de la OPEC No 59603 con la denominación instructor, código 3010, grado 1, razón por la que no ha podido ejercer el derecho de contradicción contra dicho acto administrativo. 5.2.3.
Rodolfo Lozano Hinestroza señaló que formó parte de la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, Resolución No. 20182120186405 del 24/12/2018 “por la cual se conforma la lista de Elegibles para proveer cuatro (4) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 60148 denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – ofertado a través de la convocatoria No. 436 de 2017- SENA”, en la que ocupó el quinto lugar.
Afirmó que el SENA no ha cumplido el deber legal que le asiste de vincularlo en periodo de prueba para ocupar las vacantes definitivas ofertadas, las que fueron proveídas a través de provisionalidad o las que han quedado en vacancia por personas jubiladas, por retiro o destituidas en procesos disciplinarios, por renuncia, o aquellas vacantes que fueron declaradas como desiertas en el concurso, o las vacantes equivalentes o similares en cualquier territorial del país, creadas dentro de la vigencia de la lista de elegibles. 5.2.4.
Jackeline Tengono Losada integrante de la lista de elegibles dentro del proceso de selección convocatoria 436 de 2017, para proveer una vacante de la OPEC No. 60558 con la denominación Instructor, Código 3010, Grado 1, indicó que en la Resolución No 3888 del 9 de noviembre de 2021, ocupó el lugar trece, acto administrativo que se le debió notificar conforme a los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, y 4.º del Decreto 491 de 2020.
Señaló que la mencionada resolución soló se creó para cumplir el fallo de tutela del Juzgado 36 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial Bogotá - Sección Tercera- bajo el radicado No. 110013336036-2021-00240-00, presentada por el señor Bobadilla Serrano, pero no se vincularon todas las vacantes que a la fecha se encontraban disponibles. 5.2.5.
Carolina del Pilar Gómez Díaz, mencionó que es parte de la lista de elegibles recompuesta contenida en la Resolución No 3888 del 9 de noviembre de 2021, y como coadyuvante afirmó que la CNSC nunca le notificó la resolución 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, para proveer cinco vacantes de la OPEC No 59603, por lo que no tuvo la oportunidad de oponerse ni ejercer el derecho de contradicción. Adujo que dicho acto administrativo se Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 le debió notificar personalmente tal como lo establecen los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 17 de julio de 2023, declaró la improcedencia de la acción al considerar que existe norma especial para la publicación de los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, contenida en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, que establece la página web de la entidad, así como el correo electrónico y la firma digital.
Precisó que la lista de elegibles que debe tener en cuenta “al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que pretende el accionante en el empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, correspondiente al área temática de INTERACCIÓN CONSIGO MISMO, CON LOS DEMÁS Y CON LA NATURALEZA, identificado con código de OPEC No.59603, se adoptó mediante Resolución No. CNSC 20192120011255 del 26 de febrero de 2019, […] en la que el actor ocupó la posición No. 12, la cual adquirió firmeza el 21 de enero de 2020”9, lo que implica que el citado acto administrativo perdió vigencia desde el 20 de enero de 2022.
Agregó que: [S]i bien el actor acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. [ ] En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.
La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige el acto y los terceros con interés; y la segunda, el debate del orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, norma que, si bien no se solicita su cumplimiento a través de la presente acción de cumplimiento, si se hace referencia a ella en fundamentos facticos expuestos en el libelo incoatorio, por lo que la parte accionada igualmente destaca su inaplicabilidad en el sub examine.10 7.
La impugnación11 El accionante, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia para que en su lugar, se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil: [P]ublicar la lista de elegibles contenida en la resolución № 3888 del 09 de noviembre de 2021, para proveer las OPEC No 139639 y 165464, con la denominación de 9 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 11 La sentencia del 17 de julio de 2023 fue notificada el 21 de julio de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado mediante correo electrónico del 28 de julio de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 INSTRUCTOR, CODIGO 3010, grado 1.
Para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma, en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación al artículo 125 de la Constitución Nacional, además porque una lista de elegibles no puede nacer a la vida jurídica inmodificable, lo anterior para que posteriormente la CNSC le dé la Vigencia de dos años que tiene toda lista de elegibles, tal como se encuentra estipulado en el numeral 4 del artículo 31 de la LEY 909 de 2004.12 Precisó que las normas que se pide en cumplimiento son los artículos 6.º de la Ley 1960 de 2019; 31 numeral 4.º de la Ley 909 de 2004; 14 y 15 del Decreto 760 de 2005, por tanto, el Tribunal se equivocó con la decisión, toda vez que existe una norma clara y concreta que debe ser acatada.
Sostuvo que en ninguna parte de la Ley 1960 de 2019, se hace referencia a que “los empleos no ofertados deban ser cubiertos con mismos empleos ya que la norma es clara que deben ser provistos en estricto orden de mérito con cargos equivalentes”13. Resaltó que en su caso particular debe revisarse “la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia proporcionada, teniendo en cuenta que, se declaró improcedente la acción de cumplimiento.
Además, porque el fallo en contra mía No (sic) se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de cumplimiento ni las normas invocadas”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado14. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 17 de julio de 2023, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 12 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores del accionante 13 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores del accionante 14 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”15. Esta corporación también ha considerado, repetidamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.16 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Según quedó establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El accionante aportó copia de la comunicación del 10 de mayo de 2023 en la que le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento de los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y 4.º del Decreto 491 de 2020, para que le notificara la Resolución 3888 de 2021, y se le precisara “las siguientes características.
Copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo una vez se me haya notificado”17. Mediante oficio 2023RS068544 del 25 de mayo de 2023, la CNSC respondió al actora que “no es dable acceder a la solicitud de notificación de ‘la resolución No 3888 de 2021’ [ ] desde el 16 de noviembre de 2021, se encuentra publicada en la página Web de la CNSC, enlace: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/autos-decumplimiento-436-de-2017- servicio-nacional-de-aprendizaje-sena, para conocimiento de todos los interesados” adicionalmente le precisó que “contra la Resolución No. 3888 del 9 de noviembre de 2021 no procede recurso alguno, tal como se dispuso en el artículo octavo de dicho acto administrativo18.
En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto de los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y 4.º del Decreto 491 de 2020. 5. De la procedencia de la acción de cumplimiento El señor Andrés Mauricio Bobadilla Serrano pretende que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en acatamiento de los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y 4.º del Decreto 491 de 2020, le notifique la Resolución 3888 de 2021, la cual fue expedida en virtud de una orden de tutela, para que sea oponible a los concursantes que vean vulnerada su 16 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 17 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 18 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 posición meritoria, anexando copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y hora, los recursos que proceden, las autoridades ante las que deben interponerse y los plazos.
Luego de ser declarada improcedente esta acción constitucional por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el accionante insiste en que la CNSD debe “publicar la lista de elegibles contenida en la resolución № 3888 del 09 de noviembre de 2021, [ ] para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma, en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria [ ], además porque una lista de elegibles no puede nacer a la vida jurídica inmodificable, lo anterior para que posteriormente la CNSC le dé la vigencia de dos años que tiene toda lista de elegibles, tal como se encuentra estipulado en el numeral 4 del artículo 31 de la LEY 909 de 2004.19 Advierte la Sala que, la entidad accionada afirmó que la lista de elegibles contenida en la Resolución 3888 de 2021, en la que el demandante figura en la posición 68, fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela con ocasión de nuevas vacantes equivalentes para el cargo denominado instructor, código 3010, grado 1 del área temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, por lo que no se trata de una nueva lista de elegibles.
La CNSC precisó que la Resolución 3888 de 2021 no fue proferida como consecuencia de convocatoria diferente a la 436 de 2017, en ese orden, no es oponible, pues los puntajes allí determinados son los mismos que se obtuvieron en las pruebas que se adelantaron den el 2017. De ese modo, resaltó que los efectos de vigencia del citado acto administrativo son los mismos de las listas de elegibles iniciales, en virtud del criterio unificado del 16 de enero de 2020.
Por tanto, la convocatoria que conllevó a la oferta púbica en la que participó el señor Bobadilla Serrano fue anterior a las modificaciones hechas a la Ley 909 de 2002, con la Ley 1960 de 2019. Por otra parte, vale destacar que la CNSC señaló en la respuesta a la solicitud de renuencia, como en la contestación de la demanda que la Resolución 3888 del 9 de noviembre de 2021, fue publicada en la página web de la entidad el 16 de noviembre de 2021, en el enlace: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/autos-decumplimiento-436-de-2017- servicio-nacional-de-aprendizaje-sena, adicionalmente indicó que por tratarse de una lista de elegibles consolidada, no es oponible en cuanto se mantuvieron los resultados iniciales y estos ya se encuentran en firme.
No obstante, a juicio del accionante la Resolución No. 3888 de 2021 es una nueva lista de elegibles y, por ende, debe tener un nuevo periodo de vigencia y la posibilidad de oponerse a la misma. 19 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores del accionante Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En este orden de ideas, se advierte que se presenta un debate en torno a la publicación de la lista de elegibles de la Resolución 3888 de 2021, pues para el accionante debía notificarse de manera personal, indicándole los recursos que proceden para poder oponerse a esta; mientras que para la autoridad accionada el acto administrativo debía publicarse en la página web de la entidad, en atención a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004.
En esa medida, el asunto no se limita simplemente a determinar la forma en que debía publicarse el acto administrativo que consolidó y expidió la lista de elegibles en cumplimiento de un fallo de tutela, sino a cuestionar la posición meritoria de los participantes, para lo cual este mecanismo de origen constitucional resulta improcedente, en cuanto no le corresponde a este juez constitucional cuestionar las decisiones de la administración. En consecuencia, al ser un tema de discusión entre las partes la publicación, vigencia de la lista de elegibles y la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa sobre la cual se pide la aplicación de las normas demandadas, pierde competencia el juez de cumplimiento, porque su fin último es respetar el ordenamiento jurídico.
Así, el tener que definir si una disposición se encuentra aún en vida jurídica escapa de la órbita de sus funciones porque recae en un análisis de legalidad o de discusión frente a las consecuencias jurídicas de la decisión de la administración. Por otra parte, se advierte que frente al argumento del actor en la impugnación, referido a que la normas que se pide en cumplimiento son los artículos 6.º de la Ley 1960 de 2019; 31 numeral 4.º de la Ley 909 de 2004; 14 y 15 del Decreto 760 de 2005, como es un planteamiento nuevo, toda vez que estas normas no fueron mencionadas en el escrito de demanda ni en la renuencia, no se hará pronunciamiento al respecto.
Así las cosas, para la Sala este mecanismo constitucional resulta improcedente para determinar la forma en que debe publicarse la Resolución 3888 de 2021 y su respectiva vigencia; adicionalmente el mencionado acto administrativo no previó la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa20, en esa medida su legalidad puede ser debatida en sede de los medios ordinarios de control.
En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción, será confirmada por las razones ya señaladas. 20 Al respecto puede verse la providencia del 10 de agosto de 2023 dictada dentro del expediente ACU-41001-23-33-000-2023-00102-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Andrés Mauricio Bobadilla Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA Rad: 08001-23-33-000-2023-00241-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 17 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx