Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró probada, parcialmente, la excepción de prescripción de la sanción moratoria. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Ignacio Suaza Hernández, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo 2 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 5680 del 3 de octubre de 2016, a través de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a partir del momento en que vencieron los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la reclamación de las cesantías parciales y hasta cuando se haga efectivo su pago.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías parciales, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; (ii) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) disponer los ajustes de valor respecto de la condena al tenor de lo establecido en el artículo 187 ibidem. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y, en el artículo 15, parágrafo 2.º, de la referida norma se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
(ii) El 21 de febrero de 2011, el demandante, en su condición de docente, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, respecto de las cuales obtuvo pronunciamiento favorable a través de la Resolución 4062 del 9 de noviembre de 2012 y se pagaron el 17 de septiembre de 2013, por intermedio de la entidad bancaria.
(iii) Al verificar las fechas de solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se advirtió que el término de 65 días para cancelarlas vencía el 2 de junio de 2011, es decir, transcurrió un lapso superior al previsto en la ley para proceder 3 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández al pago; por tal razón, formuló solicitud encaminada a obtener la sanción moratoria, y, en respuesta, se expidió la resolución demandada. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación. (ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo concerniente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su cancelación; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido dichos términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
(iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para pagar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 4 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández Magisterio) y la Fiduprevisora, a través de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso la prosperidad de sus pretensiones.
En síntesis, expuso lo siguiente: (i) De acuerdo con las competencias establecidas en el Decreto 2831 de 2005, el pago de las prestaciones sociales de los docentes compete al Fondo, pero la atención de la solicitud corresponde a las entidades territoriales certificadas. La norma en mención creó un procedimiento especial para el reconocimiento de las prestaciones de los docentes, en el que están definidas las etapas, los términos y demás formalidades para ese fin, lo que quiere decir que aquellos están excluidos de la aplicación de las normas que rigen, de manera ordinaria, las cesantías.
Además, el acto de reconocimiento de las cesantías no fue expedido por el Ministerio, por lo tanto, no contiene la manifestación de su voluntad en torno a la penalidad pretendida. (ii) En razón de lo expuesto, deben prosperar las excepciones de buena fe; prescripción de diferencias de la liquidación de retroactividad con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda; inexistencia de la vulneración de principios legales; falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.
(iii) Al referir lo relativo a la Fiduprevisora, señaló que de conformidad con el contrato de fiducia mercantil suscrito entre esta y la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) «es sin lugar a dudas que la función de FIDUPREVISORA S.A. es solamente la de administrar los recursos que integran el citado Fondo, realizando gestiones de administración y pagos, pero carece de facultades para ordenar o disponer de los recursos que integran el fondo, pues como en todo (sic) los negocios basados en la figura del contrato de fiducia mercantil, solo se reciben instrucciones del fideicomitente y el fiduciario solo desde ese momento puede actuar de conformidad a las mismas ya que siempre y en todos los casos LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. actúa COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO». 1 Folios 64 a 66 y 67.
Se precisa que el abogado presentó 2 memoriales, uno, en condición de representante del Ministerio de Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro, en representación de la Fiduprevisora. 5 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2018,2 anuló el acto acusado, declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria reclamada y ordenó el reconocimiento de tal penalidad por la tardanza en el pago de las cesantías parciales a favor del demandante, por el lapso comprendido entre el 27 de mayo de 2011 y el 16 de septiembre de 2013, pero con afectación de prescripción respecto de la sanción causada con antelación al 12 de septiembre de 2013, con sustento en lo siguiente: (i) Según lo probado en el expediente, es claro que la entidad demandada incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante, pues, según la fecha de reclamación y los términos dispuestos por la ley, debió cancelar la prestación, a más tardar, el 26 de mayo de 2011 y solo lo hizo el 17 de septiembre de 2013, con lo cual incurrió en mora y la consecuente sanción. (ii) No obstante, como se produjo la prescripción parcial de la sanción, atendiendo la fecha de la reclamación en sede administrativa —12 de septiembre de 2016—, se debe declarar probada la excepción extintiva, en forma parcial, respecto del derecho causado con antelación al 12 de septiembre de 2013. 1.4.
El recurso de apelación El señor Jose Ignacio Suaza Hernández, por intermedio de su apoderada,3 interpuso recurso de apelación,4 que sustentó en los siguientes términos: (i) Existen tres razones fundamentales que controvierten la decisión del a quo; la primera, que la sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías no prescribe, 2 Folios 210 a 215. 3 El poder se otorgó a dos abogados, un hombre y una mujer, el primero presentó la demanda y realizó otras actuación es en primera instancia y, la segunda, interpuso y sustentó el recurso de apelación. 4 Folios 170 a 189. 6 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo;5 la segunda, que dicha penalidad no está prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y, la tercera, que la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 no es una prestación social.
(ii) En el caso bajo análisis la reclamación se formuló dentro de la debida oportunidad, esto es, cuando la obligación se hizo exigible, en el entendido de que el pago inoportuno de las cesantías se efectuó el 16 de septiembre de 2013 y la sanción se reclamó el 12 de septiembre de 2016, es decir, dentro de los 3 años siguientes. Por esa razón, no era del caso declarar parcialmente probado el fenómeno extintivo.
(iii) Como la sanción moratoria por el reconocimiento tardío de las cesantías no está consagrada ni en el Decreto 3135 de 1968 ni en el Decreto 1848 de 1969, el término para contabilizar la prescripción es el señalado en el artículo 2536 del Código Civil, que comprende 10 años desde la exigibilidad de la obligación. (iv) Ahora bien, para determinar el periodo durante el cual corrió la sanción, los 45 días para efectuar el pago no se deben contabilizar desde la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías, sino que también se debe considerar el tiempo de tardanza en que incurrió la administración para la expedición de aquel; una vez vencido el plazo de que disponía para ese efecto, empezar el conteo del término para el pago, y, a partir de ahí, definir la sanción. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.6 1.6. El Ministerio Público 5 Se cita la sentencia del 4 de marzo de 2010, emitida en el radicado 85001 23 31 000 2003 00015 01, número interno 1413-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Folio 267. 7 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si, en el caso bajo análisis, no debió aplicarse el fenómeno extintivo en los términos en que se hizo, por parte del tribunal de instancia, pues debió preferirse el término que, al respecto, consagra el ordenamiento civil; y (ii) si es viable examinar la manera en que el tribunal analizó la figura de la prescripción conforme a la normativa vigente o si se debe prescindir de dicho estudio porque un pronunciamiento en torno a ello iría en perjuicio del apelante único. 2.2.
Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 7 Folio 267. 8 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12. 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 10 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 21 de febrero de 2011,15 el demandante formuló solicitud orientada al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con el objeto de comprar vivienda. (ii) El 9 de noviembre de 2012,16 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 4062, a través de la cual reconoció las cesantías parciales a favor del señor Suaza Hernández, con destino a compra de vivienda.
Dicho acto se notificó personalmente al destinatario el 20 de noviembre siguiente. 15 Según las consideraciones de la resolución que obra en folio 23. 16 Folios 22 a 27. 13 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández (iii) El 17 de septiembre de 2013,17 se desembolsó el valor reconocido por concepto de cesantías, según comprobante de BBVA.
(iv) El 12 de septiembre de 2016,18 el demandante, por intermedio de apoderada, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. (v) El 3 de octubre de 2016,19 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 5680, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Alcance de la apelación. Competencia del juez de segunda instancia para pronunciarse sobre la excepción de prescripción El artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, señala que, en los aspectos no contemplados en ella, se debe hacer remisión a lo previsto en el ordenamiento procesal civil, en cuanto sea compatible con las actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
La Sala, con base en tal remisión, en decisiones previas,20 se sujetó, en materia de competencia del superior, a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, y, en ese orden, se circunscribió a analizar «los reparos concretos formulados por el apelante». No obstante lo anterior, en esta ocasión, replantea su postura, para realizar una 17 Folio 29. 18 Folios 32 a 34. 19 Folios 20 a 22. 20 Números internos: 5831-18 y 3717-18, entre otros. 14 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández interpretación armónica, entre lo señalado en las dos disposiciones mencionadas, y lo dispuesto en el artículo 187, inciso 2.º de la Ley 1437 de 2011 que permite al juez de segunda instancia «estudi[ar] y decid[ir] todas las excepciones propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».
Tal cambio obedece al análisis de la intención del legislador,21 con tal previsión, que consistió en otorgar al juez de segunda instancia la facultad de decidir sobre dichos medios exceptivos, en la medida en que se corresponde con el «deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga[ba] al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del [Decreto 01 de 1984]».
De otro lado, el estudio gramatical de la norma, en particular, de la expresión «sin perjuicio de»22 sugiere no ir en detrimento del principio de la non reformatio in pejus, lo que se traduce en que el estudio de las excepciones, propuestas o no, debe garantizar que «el superior que conoce de una decisión judicial por apelación, tiene limitada su actividad de manera tal que lo resuelto por el inferior en beneficio del recurrente debe permanecer incólume»,23 y, en tal medida, se «impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia [de] primera 21 De acuerdo con el «INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 315 DE 2010 CÁMARA DE REPRESENTANTES, 198 DE 2009 SENADO por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» rendido el 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos: «Por ello, a continuación, se presenta el pliego de modificaciones, con la explicación previa de los cambios que se proponen al articulado aprobado en el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara así: […] El artículo 187, sobre el contenido de la sentencia, se adiciona para preceptuar que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y cualquiera otra que el fallador encuentre probada, sin que el silencio del inferior impida que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus, disposición que corresponde al deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del actual Código Contencioso Administrativo. […]» [Se destaca] 22 La locución prepositiva «sin perjuicio de» significa: 1. «sin excluir la posibilidad de».
Diccionario Fraseológico Documentado del Español Actual, Manuel Seco, Olimpia Andrés y Gabino Ramos. Segunda edición. JdeJ Editores. Página 644. 2. «Expresión concesiva de sentido semejante a aunque». Maria Moliner. Cuarta edición. Editorial Gredos 2016. Página 1973. 3. «Sin ir en detrimento o en contra de». El gran diccionario de uso del español actual.
Director: Aquilino Sánchez. Madrid. Sociedad General Española de Librería. 2001. Página 1592. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC12024-2015, radicación 73001 31 03 003 2009 00387 01, M. P. Margarita Cabello Blanco. 15 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández instancia».24 En este orden de ideas, la interpretación histórica, gramatical, teleológica y sistemática que precede conlleva que, en adelante, el estudio de la excepción de prescripción procede, de manera oficiosa, en tanto que se encuentre probada y que la decisión sobre ella no vaya en detrimento del derecho concedido, en primera instancia, al apelante único.
Ahora bien, en casos como el presente, en que la apelación se propuso solamente por el demandante, no es viable analizar el fenómeno prescriptivo en forma oficiosa, teniendo en consideración que el principio de la non reformatio in pejus está garantizado para proteger su derecho y, en ese sentido, una decisión en torno a ello podría perjudicar lo reconocido a su favor en la sentencia de primera instancia. 2.4.2.
Estudio de fondo del recurso En primer lugar, se precisa que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. Al respecto, se aclara que no está en discusión el derecho que le asiste a la aplicación de tal normativa,25 por lo que el estudio se circunscribirá al análisis de la prescripción de la sanción moratoria pretendida.
En razón de lo anterior, y acerca del reparo planteado por el demandante, en el sentido de que el fenómeno prescriptivo, en el sub lite, se contabilice conforme a los términos establecidos en el Código Civil pues aquel que está señalado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no es aplicable en su caso, la Sala debe indicar que tal discusión ya fue analizada en sentencia de unificación por esta 24 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010- 01284-00 (REV). 25 En todo caso, se precisa que tanto la Corte Constitucional —Sentencias C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa y SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.—, como esta Corporación —Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15— han considerado que los docentes sí son beneficiarios de dicha norma, para efecto de los términos del reconocimiento de sus cesantías y la consecuencia de la extemporaneidad de su pago. 16 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández Corporación,26 y, en esa materia, se definió que la norma que se debe emplear, para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral27 que consagra 3 años desde que la obligación se hizo exigible, para que se configure el fenómeno extintivo.
Así se expuso: […] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196928, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, se fijó la siguiente regla de unificación: 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Siguiendo la anterior postura, no es viable acoger el planteamiento del demandante, en el sentido de que se tome la legislación civil para contabilizar el fenómeno prescriptivo en su caso, pues lo relativo a esa materia —la norma aplicable en cuanto al término prescriptivo— ya fue definido por esta Corporación, lo que conlleva que su argumento no tiene vocación de prosperidad.
Tampoco es viable acoger el criterio planteado por el recurrente, en el sentido de que la reclamación de la sanción moratoria se considera oportuna en tanto que se radicó dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se produjo el pago, pues la normas aplicable en materia de prescripción —artículo 151 del Código Procesal del Trabajo—29 determina que «[l]as acciones que emanen de las leyes sociales 26 Sentencia CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 Valga aclarar que esa fue la disposición normativa utilizada por el tribunal para estudiar el fenómeno prescriptivo, como consta en el folio 271 vuelto. 28 Cita propia del texto transcrito: «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).» 29 Que es la norma que rige la prescripción de la sanción moratoria, tal como se determinó en la Sentencia de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se fijó la siguiente regla: «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está 17 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» y, en ese sentido, las reglas de unificación que se han fijado por parte de esta Corporación,30 sobre la materia se orientan a que el término para determinar la configuración del fenómeno extintivo empieza a correr desde el momento en que se hizo exigible la sanción moratoria, es decir, desde el vencimiento del término con que contaba el empleador para pagar oportunamente la prestación, lo que impide acoger el criterio expuesto por el recurrente, según el cual era oportuno el reclamo de la sanción dentro de los tres años siguientes al pago de la prestación. En ese orden de ideas y como en el acápite que antecede se determinó que, tratándose de apelante único, no era viable estudiar, en forma oficiosa, el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, pues ello iría en contravía de la decisión favorable parcial contenida a su favor en la sentencia de primera instancia, no se examinará, en forma detallada y a la luz de la ley y la jurisprudencia imperante sobre la materia, la manera en que se definió dicho aspecto por parte del tribunal de instancia, se repite, en aras de garantizar la decisión que en torno a ello prosperó a favor del demandante, lo que conlleva confirmar la sentencia apelada. 2.5.
Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,31 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral». 30 Se precisa que es tesis de la Sala, en aplicación de las reglas fijadas en las Sentencias de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, que el término para la extinción de la sanción moratoria se empiece a contabilizar desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el vencimiento de los 65 y 70 días posteriores a la reclamación de las cesantías, sin tener en cuenta la fecha de pago efectivo de dicha prestación ni que la reclamación de la sanción moratoria se hubiera formulado dentro de los 3 años siguientes al pago de la prestación, como lo aduce el actor en su recurso. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,32 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, pues la parte demandada no actuó en esta instancia.33 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) no procede aplicar la legislación civil en materia del término para la configuración del fenómeno extintivo, respecto de la sanción moratoria reclamada por el demandante;
(ii) no es del caso analizar la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria, en los términos de la ley y la jurisprudencia vigentes, pues ello iría en contravía de lo decidido, en forma favorable, al apelante único; y (iii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró la nulidad del acto acusado, la prescripción parcial de la penalidad reclamada y se ordenó el reconocimiento parcial de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales en la demanda formulada por José Ignacio Suaza Hernández contra la Nación (Ministerio 32 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 33 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en folio 267. 19 Radicado: 41001 23 33 000 2017 00074 01 (4463-2018) Demandante: José Ignacio Suaza Hernández de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente (con aclaración de voto) (con aclaración de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG