CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637-00 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / numeral 1 del artículo 250 del CPACA – No se acreditaron los presupuestos– Se debe demostrar que no se pudo aportar al proceso por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte – Los documentos invocados se valoraron en el proceso ordinario.

Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, a través de la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la aquí demandante.

La recurrente plantea la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA. I.

ANTECEDENTES Demanda inicial 1. La señora Olga Marcela Valencia Gómez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante el SENA), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2-2015-001776 de 21 de abril de 20152, suscrito por el Director del SENA Regional Caldas, mediante el cual se resolvió desfavorablemente un derecho de petición elevado por la actora.

Como restablecimiento, solicitó que se ordenara a la demandada (i) declarar la existencia de una relación laboral entre el SENA y la demandante, conforme al principio de primacía de la realidad; (ii) declarar que prestó sus servicios personales al SENA con pocos periodos de interrupción, bajo continuada subordinación y dependencia y que por este concepto percibió una remuneración;

(iii) ordenar el pago de las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho un trabajador de la misma categoría; (iv) reintegrar a la demandante los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral realizados por ella y que 1 SAMAI, índice n.° 19, carpeta 2015-00726, archivo cuaderno 1, folios 481 a 515 2 SAMAI, índice n.° 19, carpeta 2015-00726, archivo cuaderno 1, folios 44 a 58.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 correspondían al SENA; (v) reintegrar a la demandante los dineros descontados por concepto de retención en la fuente; y, (vi) pagar la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas desde el momento en que debió cancelarlas hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones. 2.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, indicó que desde el 19 de octubre de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014 −con algunos interregnos por periodos vacacionales de los estudiantes− celebró reiterados contratos con el SENA para prestar sus servicios personales como instructora contratista en la regional Caldas de esa entidad. Explicó que no ejercía sus obligaciones con plena autonomía e independencia, pues tuvo que cumplir horario, recibir órdenes, asistir a jornadas de formación y capacitación, dictar clase en distintos municipios del departamento de Caldas, acompañar a los aprendices SENA en su proceso de formación y, entre la finalización de cada contrato y el inicio del siguiente, atender actividades administrativas. 3.

Consideró que los elementos descritos configuraron un contrato realidad conforme al principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 constitucional, por ello, el 26 de marzo de 2015 presentó una petición ante la Dirección del SENA, Regional Caldas, que fue resuelta desfavorablemente mediante oficio 2-2015-001776 de 21 de abril siguiente.

Contra ese acto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. El 27 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas aportadas demostraron la configuración de los tres elementos de una relación laboral entre el demandante y el SENA: (i) la prestación personal del servicio de la actora, (ii) la subordinación, pues debía atender una jornada laboral, dictar el currículo académico según los criterios impartidos por esa institución y participar en las actividades de acompañamiento a los estudiantes en los horarios señalados y (iii) la remuneración devengada.

También advirtió que el cargo de instructora de la señora Valencia Gómez tenía vocación de permanencia, toda vez que los periodos en que se mantuvo el contrato coincidían con la necesidad del servicio y los interregnos comprendidos entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente coincidían con los periodos de vacaciones3.

Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 5. Corresponde a la decisión adoptada el 10 de marzo de 20224, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia. 6. Como fundamento de su decisión, la Sección Segunda advirtió que no se demostró de manera fehaciente la configuración de uno de los elementos de la relación de trabajo, la subordinación y dependencia continuada, pues de la 3 SAMAI, índice n.° 19, carpeta 2015-00726, archivo cuaderno 1, folios 594 a 628. 4 SAMAI, índice n.° 19, carpeta 2015-00726, archivo cuaderno 1, folios 735 a 758.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 documentación aportada y de las declaraciones allegadas al proceso, se infería que la señora Valencia Gómez cumplió la labor contratada con autonomía y liberalidad, que no estuvo en una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, puntualmente en la forma de enseñar a los estudiantes y de evaluar su aprendizaje y que pudo alternar la prestación de sus servicios personales al SENA con la asesoría a otras instituciones educativas en desarrollo de otros vínculos contractuales. 7.

Precisó que el SENA en cumplimiento del deber de brindar formación profesional integral puede acudir a la figura del contrato de prestación de servicios prevista en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 para contratar personas con conocimientos especializados, como la señora Valencia Gómez, que instruyan a los aprendices en su proceso educativo.

Bajo ese entendimiento, no puede confundirse la supervisión del contratista con una relación de subordinación o dependencia. El recurso extraordinario de revisión 8. La parte recurrente solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, por “[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 9.

Indicó que la Sección Segunda de esta Corporación falló sin conocer de los siguientes documentos que pudieron ser relevantes para determinar la existencia de la relación laboral con el SENA: “Portafolios o expedientes de los Técnicos de Atención Integral a la Primera Infancia con los ID números 257340, 257350, 257356, 269725, 269826, 263068, 257339, 287632, 277456, 416611, 414686, 414679, 416620, 422848, 416794, 416608, 415781, 414021, 414505, 422839, 564916, 564918, 564918, 564933, 652237, 658898, 652272, 743787, 764712; copia formato de solicitud y cumplimiento de comisión hechos a la señora OLGA MARELA VALENCIA; copia de los formatos de planeación pedagógica de los técnicos en ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA anteriores; copia de los reportes de tiempos académicos y administrativos del aplicativo SofiaPlus de la señora OLGA MARCELA VALENCIA GOMÉZ; copia del acta de entrega de proyectos a Fondo Emprender de febrero de 2015 y a coordinación Académica del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas; copia de las estadísticas mensuales entregadas a los interventores al inicio de cada mes;

Copia del Acuerdo 3331 entre el SENA, el ICBF y Colsubsidio, para la capacitación de las madres comunitarias que atienden la primera infancia; copia de las evaluaciones de interventoría de la señora OLGA MARCELA VALENCIA GOMEZ; Memorando 17-9306-102 de 24 de marzo de 2011 del Subdirector del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas, de citación a Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 capacitación, con reprogramación de actividades y Memorando 17-9306-102 de 26 de mayo de 2011 de Coordinación Académica del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas, de citación a capacitación, con reprogramación de actividades”. 10.

Finalmente explicó que el Tribunal Administrativo de Caldas requirió la entrega de esta documentación mediante el oficio 1253 de 29 de marzo de 20175, pero la demandada omitió entregar dicha de información. Por lo que considera que estos documentos recobrados pueden variar la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Oposición e intervenciones 11.

El SENA solicitó rechazar de plano el recurso. Adujo que no ocultó la información solicitada y que aportó los documentos suficientes para demostrar que no se configuró una relación laboral entre esa entidad y la demandante. Anotó que era deber del extremo activo solicitar en la oportunidad procesal oportuna, los documentos que echa de menos, así como la obligación de aportar al proceso aquellos que son de su fabricación como por ejemplo “correos electrónicos” o “copia de las estadísticas mensuales entregadas a los interventores al inicio de cada mes”, que puede obtener sin dificultad de su buzón de correo electrónico6. 12.

En su concepto, el Ministerio Público sostuvo que debe declararse infundado el recurso extraordinario de revisión, pues los documentos que se aducen como recobrados ya habían sido aportados al expediente. En cuanto a las piezas documentales aportadas con el recurso, consideró que son ineficaces para configurar la causal prevista en el artículo 250.1 y, por ende, no varían la decisión7.

Período probatorio 13. En proveído del 23 de junio de 2023, se incorporó como prueba el expediente completo de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Olga Marcela Valencia Gómez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA con rad. nº. 17001-23-33-000-2015-00726-01 y se denegaron las que la parte recurrente solicitó tener como pruebas, porque obran en el expediente ordinario8.

II. CONSIDERACIONES 14. El problema jurídico se contrae a determinar si las piezas documentales invocadas por la recurrente constituyen documentos recobrados que no pudieron ser aportados al proceso por fuerza mayor o culpa de la contraparte, con la entidad 5 SAMAI, índice n.° 19, carpeta 2015-00726, archivo cuaderno 1, folios 406 a 408. 6 SAMAI, índice n.° 14, archivo 49, folios 1 a 2. 7 SAMAI, índice n.° 21, archivo 60, folios 1 a 10. 8 SAMAI, índice n.° 23, archivo 63, folios 1 a 3.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 suficiente para variar la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 15. La Sala parte de indicar que declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, debido a que la prueba documental allegada por la recurrente no acredita los elementos o presupuestos necesarios para la configuración de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 250 del CPACA. 16.

Observa la Sala que la parte recurrente solicitó tener en cuenta como documentos recobrados piezas sobre las cuales ya se surtió el debate probatorio porque obraban en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho9, y otras de su archivo personal, allegadas con el recurso extraordinario de revisión que no satisfacen el requisito de tratarse de documentos recobrados que no pudieron aportarse al proceso por fuerza mayor u obra de la contraparte, como memorandos para asistir a talleres de formación y capacitación10 y correos electrónicos11 de actividades desarrolladas por la actora en el cumplimiento de sus funciones como instructora contratista, tales como verificación de cumplidos de comisión, convocatorias para reuniones de grupos de trabajo, indicaciones para la autorización de cambios de horario de las jornadas de formación, entre otros. 17.

Lo anterior da cuenta de que los documentos que alega la recurrente como recobrados, o ya fueron valorados por la sentencia recurrida, o se trata de pruebas que pudo aportar oportunamente al proceso por estar en su poder, lo que descarta la imposibilidad de aportarlos al proceso y, en tal virtud, no es posible instrumentalizar el recurso extraordinario de revisión para enmendar las falencias probatorias en que incurrió la demandante en el proceso ordinario. 18.

Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para reabrir el debate propio de las instancias o para cuestionar la actividad interpretativa del juez, más aún cuando el análisis que echa de menos la recurrente corresponde a pruebas documentales que ya fueron analizadas y valoradas. El hecho de que la recurrente no comparta la decisión no implica que deba hacerse una revisión de fondo de lo decidido en el proceso.

Resulta ajeno a la finalidad de este recurso extraordinario la valoración de pruebas que ya fueron estudiadas durante el trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 SAMAI índice 19, carpeta 2015-00726, archivo 3, carpeta 7C3. Los documentos que obran dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho por haber sido aportados por la demandada mediante oficio 17-010 de 19 de abril de 2017 son: i) portafolios o expedientes de los Técnicos de Atención Integral a la Primera Infancia; ii) copia de las estadísticas mensuales entregadas a los interventores al inicio de cada mes; iii) copia del Acuerdo 3331 entre el SENA, el ICBF y Colsubsidio, para la capacitación de las madres comunitarias que atienden la primera infancia; iv) copia de las evaluaciones de interventoría; v) copia de los formatos de planeación pedagógica de los técnicos en atención integral a la primera infancia anteriores y vi) copia de los reportes de tiempos académicos y administrativos del aplicativo SofíaPlus. 10 SAMAI, índice n.° 2, archivos 4, 14- 15. 11 SAMAI, índice n.° 2, archivos 5, 10-13.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 19. Así las cosas, comoquiera que no están reunidos los requisitos legales para la procedencia de la causal consagrada en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, la Sala lo declarará infundado.

Costas 20. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202112, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del art. 188 del CPACA13) prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando se demuestren causadas, y en la medida de su comprobación. 21.

Para establecer las agencias en derecho, la Sala se remite a lo establecido en el artículo 5, numeral 9 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone que la tarifa de agencias en derecho, tratándose de recursos extraordinarios, debe oscilar entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 22.

En este asunto, el SENA actuó a través de apoderado, para contestar el recurso. Así, atendiendo a la naturaleza, calidad y gestión desarrollada por el profesional del derecho, se tasará a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. III. PARTE RESOLUTIVA 23.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Olga Marcela Valencia Gómez contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente 17001-23-33-000-2015-00726-01.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente; FIJAR como agencias en derecho a cargo de la parte recurrente la suma equivalente a un (1) salario mínimo 12 Si bien el asunto de la referencia se formuló con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, lo cierto es que la misma es una norma de aplicación inmediata y a futuro, sin que se configure alguno de los supuestos contemplados en el artículo 86 de esta ley para aplicar la norma anterior a la reforma. 13 “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se resalta). Expediente: 11001-03-15-000-2023-01637 (2545) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje− SENA Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por Secretaría, LIQUIDAR lo correspondiente.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con Salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF