Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: JORGE ANTONIO RICO BARINAS Demandados: ECOPETROL S.A. Y OTRO Tema: Confirma improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El señor Jorge Antonio Rico Barinas, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra Ecopetrol S.A. y Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., para que se les ordene acatar el contenido de los artículos 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Hechos 2. El accionante informó que es trabajador de Ecopetrol S.A. desde agosto de 1994. 3.
Indicó que el 15 de junio de 2012 dicha empresa creó la filial Cenit S.A.S., la cual a partir del 1 de abril de 2013, suscribió contrato de operación y almacenamiento con Ecopetrol S.A. por un periodo de 15 años. Sin embargo, precisó que dicho acuerdo ha sufrido varios otrosíes, los cuales no han modificado el alcance y objeto del mismo.
Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Adujo que desde la creación de Cenit, Ecopetrol manifestó que no se modificarían las condiciones laborales de los operadores de esta última, al servicio de la infraestructura de la primera.
No obstante, en 2018 el contrato de operación y mantenimiento sufrió un cambio dando la ejecución a empresas contratistas. 5. Informó que en diciembre de 2019 Cenit y Ecopetrol convocaron al sindicato Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo y Subdirectiva Única de Oleoductos, para comunicarles la intención de que Cenit operara directamente la infraestructura. 6.
Adujo que dieron como fecha inicial de la operación directa el primero de abril de 2020 y, posteriormente, 4 de mayo de 2020. 7. Manifestó que a los funcionarios de Cenit y Ecopetrol se les indicó respecto de los planes de negocio y organigramas, pero no se ha establecido nada por escrito. 8. Arguyó que se desconoce el organigrama de la nueva vicepresidencia que reemplazará a la vicepresidencia de Transporte, y tampoco tienen claridad sobre la estructura operativa de Cenit. 9.
Expresó que el 23 de diciembre solicitó, mediante derecho de petición dirigido a las empresas Ecopetrol y Cenit, la sustitución patronal y respeto por las condiciones del sistema de salud existentes, dado que por disposición legal los trabajadores de Ecopetrol están exceptuados del régimen general de salud. 10. Indicó que las empresas anteriormente citadas dieron respuesta a la petición adelantada por el accionante, la cual a su juicio fue evasiva, dejando claro que no se aplicarían algunos capítulos de la Convención Colectiva de Trabajadores. 11.
Manifestó que, a la fecha de presentación de la demanda, no se le ha notificado por escrito la materialización de la sustitución patronal. 12. Denotó que el 16 de enero de 2021 se firmó acta de acuerdo entre las empresas demandadas y la Unión Obrera Sindical, con el fin de adelantar la sustitución patronal de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, y en la cual se acordó un servicio médico equivalente al determinado en la convención colectiva, pero que por otra parte “se han negado capítulos enteros establecidos de la CCTV”. 13.
Adujo que la sustitución patronal no se llevó sobre la totalidad de la sección de trabajo o empresa, lo cual generó tres regímenes salariales y prestacionales, violando principios del derecho laboral como “a igual trabajo, igual salario”. 14. Finalmente, el 23 de enero de 2021 Cenit lo requirió con el fin de que eligiera la EPS, para lo cual dio respuesta a conformidad.
Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Pretensiones “1- SE ADELANTE LA SUSTITUCION PATRONAL CONSERVANDO TODOS LOS DERECHOS LEGALES, CONVENCIONALES Y NORMATIVOS QUE GOZO ACTUALMENTE Y CONSAGRADOS EN LA CCTV.
INCLUYENDO LA EXCEPCION DE LEY CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 Y RATIFICADO EN LA CCTV, SUSCRITA ENTRE ECOPETROL Y LA UNION SINDICAL OBRERA. 2- NO SE ME OBLIGUE A AFILIARME A UNA EPS, DEL REGIMEN GENERAL; PARA MANTENER REGIMEN EXEPTUADO, EL CUAL DEBE ORGANIZAR CENIT SAS. COMO FILIAL Y SUBORDINADA ECONOMICA Y ADMINISTRATIVAMENTE DE ECOPETROL S.A. 3- DE NO SER POSIBLE GARANTIZAR TODOS LOS DERECHOS, EN LA SUSTITUCION PATRONAL Y EL CUMPLIMIENTO INTEGRSL DEL ACIERDO USO- ECOPETROL CENIT;
SE SUSPENDA EL PROCESO DE SUSTITUCION PATRONAL HASTA QUE SE PUEDA GARANTIZAR LO REGLADO POR LA LEY, LA CCTV Y LAS NORMAS INTERNAS DE ECOPETROL DONDE SE REALCIONAN DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.” (Sic a toda la cita) 4. Actuaciones procesales relevantes 15. El 26 de enero de 2021 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la falta de competencia para conocer del asunto debido a que se dirigía frente a una autoridad del orden nacional, así como por el factor territorial teniendo en consideración el domicilio del demandante y la demanda fue remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 16.
El 23 de junio de 2021 la Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda al considerar que las pretensiones de la demanda no guardan relación con el objeto de la acción de cumplimiento, toda vez que no precisó las normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos, tal como lo prevé el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, presuntamente desconocidas. 17.
El 11 de julio de 2021 el accionante allegó escrito de subsanación de la demanda, razón por la cual, el 8 de septiembre de la misma anualidad la Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de cumplimiento de la referencia y ordenó notificar a las demandadas. 5. Contestaciones 5.1.
Ecopetrol S.A. 18. El apoderado judicial de Ecopetrol solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que la acción de cumplimiento deviene improcedente al existir otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumentos judiciales a los cuales puede acudir el accionante y por considerar que no se probó la existencia de perjuicio irremediable. 19.
Manifestó que el actor alude a circunstancias relacionadas con su contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo y la sustitución patronal acaecida entre Ecopetrol y Cenit. En tal sentido, la demanda no pretende el cumplimiento de las normas citadas por el accionante1, sino que plantean una discusión jurídica al caso concreto y a la existencia de supuestos derechos producto del proceso de sustitución anteriormente descrito.
Así pues, la controversia planteada tiene naturaleza laboral, debiendo ser sometida a estudio por parte de los mecanismos procesales y judiciales pertinentes. 20. Precisó que, de accederse a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las normas citadas y en concordancia con la interpretación dada por el actor, dichas disposiciones acarrearían gastos, generando una segunda causal de improcedencia de la acción. 21.
Adujo que los hechos que fundamentan la demanda coinciden en su mayoría con los hechos invocados en otra demanda presentada por el mismo accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con radicado 25000-23-41-000-2020- 00716-00, la cual fue resuelta mediante sentencia de 18 de febrero de 2021 y que negó las pretensiones. 22.
En igual sentido, manifestó que el accionante presentó el 16 de febrero de 2021 demanda laboral ordinaria con radicado 11001310503220210012600, mediante la cual solicitó que se declarara la unidad de empresa entre Ecopetrol S.A. y Cenit S.A.S., de modo que a los trabajadores de la última se le tuvieran que aplicar todas las prestaciones que Ecopetrol S.A. reconoce a sus trabajadores y así, ordenar a las demandadas a restituir el servicio médico convencional prestado bajo el régimen de excepción. 23.
Indicó que Ecopetrol ha cumplido adecuadamente con la normatividad relacionada con la sustitución patronal, para lo cual reiteró las distintas respuestas dadas a las peticiones elevadas por el accionante2. 1 Artículos 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo. 2 Hizo especial énfasis en la respuesta dada al accionante el 23 de diciembre de 2020 en la cual resaltó: “Respecto de las alternativas analizadas, como se ha señalado a la organización sindical USO, las mismas deben ajustarse al marco constitucional y legal vigente, lo cual se predica igualmente de la aplicación de la figura de “sustitución patronal”, cuyos efectos se encuentran regulados en los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo.
Debemos precisar que en la mesa Cenit – Ecopetrol -USO, instalada por solicitud del sindicato, la organización sindical ha ejercido permanentemente su labor de representatividad de los trabajadores, habiéndose planteado y debatido de manera amplia distintas alternativas en relación con las condiciones laborales de los trabajadores que actualmente hacen parte de la Vicepresidencia de Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.
Informó que resulta inviable que Ecopetrol de cumplimiento a las normas indicadas en la demanda, toda vez que no es el actual empleador del accionante, sino que dicha posición fue asumida por Cenit a partir del 1º de febrero de 2021, de conformidad con las pruebas aportadas en el escrito de subsanación de la demanda. 5.2. Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. 25.
La representante legal de la empresa dio contestación a la demanda argumentando que lo pretendido por el accionante se relaciona directamente con su vínculo laboral, así pues, la ley ha previsto, como mecanismo idóneo para la resolución de este tipo de controversias, el proceso ordinario laboral. Por tal motivo, concluyó que existe otro mecanismo idóneo y específico para la solución de la discusión, tornando improcedente la presente acción de cumplimiento. 26.
Adujo que el señor Rico Barinas tiene clara la posibilidad de ejercer otros mecanismos de defensa para la resolución de la disputa. Evidencia de esto, es la demanda ordinaria presentada ante los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá en febrero de 2021, para la cual solicitó: “( ) Segundo: ORDENAR A ECOPETROL HACER EXTENSIVOS LAS PRESTACIONES ECONOMICAS Y DERECHOS CONVENCIONALES A LOS TRABAJADORES DE LA FILIAL CENIT, SIN IMPORTAR SU REGIMEN SALARIAL.
Tercero: ORDENAR A LAS DEMANDADAS A RESTITUIR EL SERVICIO MEDICO CONVENCIONAL PRESTADO DIRECTAMENTE, POR ECOPETROL BAJO EL REGIMEN DE EXCEPCIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. Operaciones y Mantenimiento de Transporte de Ecopetrol S.A. y su paso a CENIT, siendo del mayor interés las condiciones laborales de los trabajadores. Precisado lo anterior, en lo que respecta a la figura de “sustitución patronal” establecida en la legislación laboral, debemos indicar que los efectos de la misma se encuentran previstos en las disposiciones legales que la regulan, habiendo sido planteados a la organización sindical USO en los distintos escenarios en que este aspecto ha sido abordado e igualmente, han sido puestos de presente ante organismos que han solicitado información sobre el particular.
La sustitución patronal comporta, por virtud de la ley un cambio de empleador, conforme a la cual los trabajadores sustituidos conservarán los salarios y beneficios económicos y de prestaciones individuales incorporados al contrato de trabajo, así como la antigüedad. Ahora bien, por expreso mandato legal, contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los servidores públicos de Ecopetrol S.A. están exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral allí contemplado.
Por lo tanto, no existe posibilidad legal que los trabajadores de una empresa distinta a Ecopetrol S.A. sean destinatarios de su régimen de excepción en salud y del régimen exceptuado en riesgos laborales, los cuales tienen origen en la ley y no en el acuerdo de voluntades contenido en el contrato de trabajo o cualquier otra disposición..
En este punto es importante resaltar que la figura de “sustitución patronal” y sus efectos se encuentran regulados en los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo, debiendo precisar que capítulos como el XI, XII y XVII de la Convención Colectiva de Trabajo USO – ECOPETROL, no hacen referencia a beneficios de índole económico y prestacional que hagan parte de los efectos de una sustitución patronal.” Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: REVOCAR LA SUSTITUCIÓN PATRONAL, POR DESCONOCER DERECHOS CIERTOS E IRRENUNCIABLES DE LOS TRABAJADORES SUSTITUIDOS.
( )”(Sic para toda la cita) 27. En concordancia con lo anterior, el accionante pretende la declaratoria de pretensiones similares a las contenidas en la acción de cumplimiento. Razón por la cual, la presente demanda deberá ser declarada improcedente. 28. Expresó que la demanda no cumplió con el requisito establecido en el numeral 7º del artículo 10 de la Ley 393 de 19973, relacionado con la manifestación bajo la gravedad de juramento de que no ha iniciado acciones fundadas en los mismos hechos.
Como sustento de lo anterior adjuntó el siguiente cuadro: 29. Consecuentemente, argumentó que la demanda no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 8 de la Ley 393 de 19974, como se evidencia de los documentos aportados con el escrito de contestación, Cenit dio 3 “Articulo 10. Contenido de la solicitud.
La solicitud deberá contener: (…) 7. La manifestación, que se entiende presentada bajo gravedad del juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad.(…)” 4 “Articulo 8. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.
También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.” (Subrayado del escrito de contestación de la demanda) Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respuesta clara, precisa y oportuna a la petición del demandante, para lo cual no se puede configurar una supuesta ratificación frente a un incumplimiento inexistente. 30.
Indicó que han dado cumplimiento a las obligaciones a su cargo según lo previsto en la ley en cuanto a la sustitución patronal, la cual se materializó para el demandante el 1 de febrero de 2021, así pues, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores de Ecopetrol están exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, por tal motivo, los trabajadores cobijados por la figura de la sustitución patronal se les reconoce los beneficios de carácter económico, legal y extralegal que eran reconocidos por Ecopetrol, esto es, pensión y riesgos laborales, el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistencias adicionales, con características y coberturas equivalentes a lo establecido en el régimen exceptuado existente en Ecopetrol. 6.
Fallo impugnado 31. Mediante sentencia del 21 de octubre de 2021 la Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento. 32. Precisó que se abstendría de abordar el estudio de: “i) el Acuerdo de Sustitución Patronal realizado entre las empresas CENIT S.A.S., Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera, ii) la Cartilla de Derechos Cenit, y, iii) la Carta de notificación de “sustitución patronal” dirigida al hoy actor, al no haberse constituido requisito de renuencia frente a los mismos, en atención a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997.” 33.
Concluyó que, aunque el actor haya presentado varias acciones de cumplimiento5, y que en ellas hizo referencia a la sustitución patronal, entre Ecopetrol S.A. y Cenit S.A.S., lo cierto es que en el actual asunto sus pretensiones buscan el acatamiento de lo establecido por los artículos 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo6, razón por la cual no hay identidad de objeto con los medios de control anteriormente ejercidos. 34.
Sin embargo, adujo que los artículos invocados por el demandante no describen la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de los empleadores, procuran el reconocimiento de derechos de carácter laboral, de índole económica, social, prestacional, sindical entre otros; lo cual llevó a establecer que lo pretendido por el accionante es la solución de una controversia netamente laboral que debe ser resuelta por el juez natural de la causa. 5 Radicados: 25000234100020200071600 y 25000234100020210016300. 6 Si bien el actor citó también el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal no lo incluyó en su análisis del caso.
Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. De las pruebas aportadas por las empresas demandadas, se demostró que el señor Rico Barinas interpuso acción de tutela para solicitar la protección de derechos a la igualdad, al debido proceso, a la negociación colectiva, a la seguridad social, a la salud, a la vida y al trabajo presuntamente violentados con ocasión de la sustitución pensional; dicha acción fue resuelta por el Tribunal Superior de Cundinamarca Sala Civil – Familia en providencia del 6 de abril de 2021, rad: 25269318400120210002501, el cual declaró improcedente la acción al existir otro mecanismo judicial. 36.
No obstante, también el accionante interpuso demanda en ejercicio de acción ordinaria laboral, proceso que actualmente se encuentra en el Juzgado Laboral 32 del Circuito Judicial de Bogotá, bajo el radicado 1001310503220210012600, para el reconocimiento de derechos laborales contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo y supuestamente desconocidos con ocasión de la sustitución patronal. 37.
En tal sentido, el Tribunal concluyó que dicho proceso guarda relación y concordancia con los cuestionamientos realizados en la presente acción de cumplimiento, por tanto, esta última, no resulta ser el mecanismo idóneo para dirimir la controversia jurídica ni para reconocer derecho subjetivo alguno. 7. Impugnación 38. El accionante mediante escrito allegado el 22 de noviembre de 2021, reiteró que la sustitución patronal, definida en el Código Sustantivo del Trabajo, es solo un cambio de empleador sin afectar los derechos de los trabajadores. 39.
Adujo que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera 2018 – 2022, como fuente de derechos, fijó las condiciones laborales, “determinó el alcance la aplicación y así mismo determinó su pertenencia a los contratos laborales de los trabajadores beneficiados”, para lo cual, ante la posible afectación de alguno de los derechos laborales, se puede acudir a esta para solucionar las diferentes controversias que puedan surgir. 40.
Indicó, referente a la existencia de otros medios judiciales, que los artículos 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo, corresponden a una norma protectora de los derechos laborales; en tal sentido, el desconocimiento de estos, afectaría también los derechos de asociación sindical, negociación colectiva, a la salud y a la igualdad material, sin embargo, “se predicaría en principio la procedencia de la acción de tutela, pero por ser la aplicación de una ley, la acción de cumplimiento se torna efectiva.” 41.
Sostuvo que la jurisprudencia de las altas cortes ha definido ampliamente la figura de la sustitución patronal, no obstante, a su juicio, resultaría ilógico que la empresa la aplique a los trabajadores, pero no la cumpla en su integridad. Así pues, Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideró que el juez ordinario laboral le corresponde probar los incumplimientos de dicha aplicación, si es ilegal o parcial, y la respectiva interpretación de la ley. 42.
Adujo que la sustitución patronal no genera gastos a cargo de las empresas demandadas, “(…) ya que los derechos convencionales como trabajadores de ECOPETROL, tenían un cálculo determinado, así mismo deben ser asumidos en las mismas condiciones por CENIT (…)”, por lo tanto, no originan erogaciones económicas a esta última, sino que por el contrario, solo debe darle cumplimiento a las obligaciones contractuales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 43. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 21 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento 44. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 45. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 46.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela. 3.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad 47. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad accionada, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste7 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 48.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. 49. Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 7 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.”(Negrita fuera de texto) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
M.P. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos” (Negrillas fuera de texto). 50.
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 51.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 52.
Así las cosas, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.10 53. En este caso el accionante expuso que, mediante escrito enviado el 23 de diciembre de 2020, solicitó a Ecopetrol S.A. y a Cenit S.A.S. el acatamiento de los artículos 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de que se aplique la sustitución patronal existente entre dichas empresas; de no poder asegurar el cumplimiento de la sustitución patronal, solicitó no modificar el modelo de operación actual prestado por Ecopetrol acordado en el contrato Cenit – Ecopetrol. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp.
ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54. De acuerdo con lo anterior, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, respecto de las citadas normas. 4.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 55. Como ya se expuso el accionante pretende que, del acuerdo de sustitución patronal realizado entre Cenit y Ecopetrol, se de acatamiento a los artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo. 56. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva obediencia de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 57.
De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia11 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la presente acción, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. 58. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.” 59.
Bajo este panorama, la Sala encuentra que en el sub judice se configura la causal de improcedencia antes referida, toda vez que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial a través del cual puede desatar sus pretensiones. 60. Esto es así, ya que el demandante busca por medio de la acción constitucional resolver las controversias suscitadas en el proceso de sustitución patronal, pues, a su juicio, las empresas demandadas deben realizar dicho procedimiento, bajo la interpretación dada por el actor a los parámetros fijados tanto en disposiciones normativas de índole laboral, como constitucional, tal y como fue expuesto en el escrito de impugnación. 61.
Lo anterior significa que el accionante lejos de pretender la eficacia objetiva del ordenamiento jurídico, lo que busca es que se aclare la discrepancia en circunstancias 11 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425- 01(ACU).
M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31- 000-2006-01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de orden prestacional y contractual, para lo cual se debe realizar un estudio de fondo del asunto, y que resulta improcedente para la acción de cumplimiento. 62.
Esto se corrobora con la lectura del escrito de impugnación, ya que indicó, en uno de sus párrafos, que al juez ordinario laboral le corresponde establecer el incumplimiento en la aplicación de la sustitución patronal, si es ilegal o parcial, y la interpretación correspondiente de la ley. En dicho evento, el accionante manifestó: “5- Ha sido ampla (sic) y pacífica, la jurisprudencia de las altas cortes, al declarar la pertinencia de la figura de SUSTITUCIÓN PATRONAL, pero resultaría ilógico, la empresa la aplique y manifieste su aplicación a los trabajadores, pero no la cumpla en su integridad.
Quedaría para el juez ordinario laboral probar los incumplimientos de dicha aplicación. O la aplicación ilegal, parcial e interpretada de la ley.” (Énfasis de la Sala) 63. Por su parte, las empresas demandadas sostienen que la sustitución patronal se está llevando a cabo de conformidad al Código Sustantivo del Trabajo; evidencia de esto es el “ACTA DE ACUERDO CENIT – USO – ECOPETROL – ENERO /2021” firmada el 16 de enero de 2021 adjunta al escrito de subsanación de la demanda, y en la que participaron representantes de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo, mediante la cual se resolvieron temas relacionados con las pretensiones e inquietudes expuestas por el accionante a lo largo del proceso de sustitución patronal, en tal sentido, en caso de haber una inconformidad con lo allí establecido, este no es el mecanismo judicial idóneo para resolverlo. 64.
Bajo este panorama, no cabe duda de que el caso concreto se enmarca en una típica controversia de carácter laboral cuyo conocimiento concierne al juez ordinario y no al juez constitucional de acción de cumplimiento. 65. En efecto, es el juez natural de la causa al que le corresponde determinar si Ecopetrol y Cenit han modificado las condiciones de índole laboral, contractual y prestacional de los trabajadores de la empresa y en particular del accionante; o si, por el contrario, tal y como sostienen las demandadas, la sustitución patronal llevada a cabo se ha desarrollado de conformidad al ordenamiento jurídico y la ley aplicable, acción ordinaria laboral, que como lo demostró el tribunal se tramita ante el Juzgado 32 del Circuito Laboral de Bogotá D.C12. 66.
En este sentido, es importante precisar que las pretensiones de la solicitud desbordan la finalidad del medio de control de cumplimiento, comoquiera que aquel fue instituido para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico y no para resolver controversias como las que subyacen al caso concreto, pues para ese propósito la ley previó otras herramientas judiciales. 12 Rad. 1001310503220210012600 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00076-01 Demandante: Jorge Antonio Rico Barinas Demandados: Ecopetrol S.A. y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.
En suma, en el asunto sometido a consideración de la Sala se materializó la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento contenida en el numeral 9º de la Ley 393 de 1997, toda vez que existe otro mecanismo judicial para desatar las pretensiones de la demanda, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta circunstancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.