CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: “Pérdida de capacidad financiera y flujo de caja” e “imposibilidad en continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”.

Omisión en la intervención de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No se probó la causación de un daño antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Desde septiembre de 1998, la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. inició actividades de comercialización de energía eléctrica en los municipios de Barranquilla, Puerto Colombia y Santa Marta. Así, según lo narrado en la demanda, la citada sociedad se convirtió en la “comercializador[a] de energía independiente con mayor número de clientes en Colombia, alcanzando con corte a 30 de julio de 2010, 10.025 usuarios”.

En desarrollo de dicha actividad y debido a que Energía Confiable S.A. E.S.P. adeudaba unas sumas de dinero al Ministerio de Minas y Energía, los días 21 de mayo y 23 de julio de 2010, la citada sociedad suscribió unos acuerdos de facilidades de pago con la referida cartera ministerial por las sumas de $5.043.335.574 y $1.762.709.228, en plazos de 24 y 14 pagos mensuales, Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 2 respectivamente.

Sin embargo, debido a la que la sociedad no realizó los pagos en los términos fijados en los mencionados acuerdos, mediante Resoluciones No. 18015 del 7 de enero de 2011 y 180119 del 4 de febrero de 2011, el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía declaro el incumplimiento de estos y dispuso continuar con los procesos administrativos de cobro coactivo adelantados en su contra.

La sociedad accionante considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es patrimonialmente responsable por su “pérdida de capacidad financiera” y por “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, pues afirma que ello se ocasionó porque no la intervino de forma oportuna y adecuada.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 11 de diciembre de 20121, la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por “su pérdida de capacidad financiera” y por “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, debido a que la autoridad administrativa no la intervino de forma oportuna y adecuada.

Como pretensiones de su demanda, la sociedad accionante solicita condenar a la entidad pública demandada a pagarle, por perjuicios patrimoniales, las sumas de $15.293.981.000, por “incumplimiento de obligaciones mercantiles y financieras del sector eléctrico”, y $6.358.610.000, por “pérdida de flujo proyectado a cinco (5) años”. 1 Fl. 2 a 22, C.1.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 3 En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, desde septiembre de 1998, la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. inició actividades de comercialización de energía eléctrica en los municipios de Barranquilla, Puerto Colombia y Santa Marta.

Sostiene que la sociedad se convirtió en “el comercializador de energía independiente con mayor número de clientes en Colombia, alcanzando con corte a 30 de julio de 2010, 10.025 usuarios”. Advierte que debido a que la sociedad adeudaba unas sumas de dinero al Ministerio de Minas y Energía, el 21 de mayo de 2010, ésta suscribió un acuerdo de pago con dicho Ministerio, mediante el cual se obligó a pagarle la suma de $5.043.335.574 en un plazo de 24 pagos mensuales.

Indica que, por la misma situación, el 23 de julio siguiente, la sociedad suscribió un acuerdo de facilidades de pago con el Ministerio de Minas y Energía, a través del cual se obligó a pagarle la suma de $1.762.709.228 en un plazo de 14 pagos mensuales. Destaca que, debido a la que la sociedad no realizó los pagos en los términos fijados en los mencionados acuerdos, mediante Resoluciones No. 18015 del 7 de enero de 2011 y No. 180119 del 4 de febrero de 2011 el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía declaró incumplidos los acuerdos de pago referidos y dispuso continuar el proceso de cobro coactivo adelantando en su contra.

La sociedad demandante considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es patrimonialmente responsable por su “pérdida de capacidad financiera” y por “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, pues afirma que ello se ocasionó porque dicha entidad no la intervino de forma oportuna y adecuada.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 4 Textualmente, expuso en la demanda: “[…] solicito señor Juez, se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien, por su actuar omisivo, en tanto no cumplió con su deber legal y constitucional de intervenir a la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P., no pudo cumplir sus obligaciones mercantiles ni continuar su objeto social de prestar el servicio público de energía eléctrica, lo cual trajo como consecuencia la pérdida de capacidad financiera y la del flujo de caja”. 2.

Contestación El 28 de febrero de 20132 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domicilios3 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el daño alegado por la sociedad demandante no le era imputable, toda vez que sus actuaciones se adelantaron en cumplimiento de las funciones que constitucional, legal y reglamentariamente le habían sido conferidas.

Formuló como excepción la genérica. 3. Audiencia inicial El 11 de septiembre de 20134, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es administrativa y patrimonialmente responsable, por su actuar omisivo por no cumplir el deber de intervención y toma de posesión de la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P., y que por ende no pudo cumplir con sus obligaciones mercantiles, ni continuar el objeto social de prestación del servicio público de energía eléctrica”. 2 Fl. 52 a 53, C.1. 3 Fl. 72 a 85, C.1. 4 Fl. 99 a 108, C.1.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 5 4. Alegatos de conclusión en primera instancia El 4 de diciembre de 20135 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La demandante6 y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios7 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en la contestación de éste, respectivamente. 4.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de febrero de 20148, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al constatar que no se probó el déficit patrimonial alegado por la sociedad accionante. Asimismo, estimó que no se acreditó que la autoridad administrativa demandada hubiese incurrido en una falla del servicio, en tanto la accionante no demostró estar incursa en alguna de las causales de intervención previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994.

Al efecto, indicó: “en el sub examine no se acreditó que la empresa demandante hubiere estado incursa en alguna de las causales contempladas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, por cual debe colegirse que no hubo lugar a la intervención y toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Huelga concluir que, al no haberse demostrado omisión alguna atribuible a la demandada determinante para la situación de Energía Confiable S.A. E.S.P., y al no aparecer demostrado el déficit patrimonial denunciado, habrán de negarse las pretensiones de la demanda”. 5 Fl. 190 a 194, C.2. 6 Fl. 198 a 202, C.2. 7 Fl. 205 a 211, C.2. 8 Fl. 2 a 13, C.3.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 6 6. Recurso de apelación El 21 de febrero de 20149 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 11 de marzo de 201410 y admitido el 10 de julio siguiente11. 6.1. La recurrente12 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.

Adicionalmente, afirmó que lo probado en el proceso permitió establecer la falla del servicio atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que “su actitud negligente, constituyó una omisión con la cual se generó el grave perjuicio de inviabilidad administrativa y financiera, pues faltó a su función constitucional y legal de prevención, control e intervención, pues (sic) ante el conocimiento de los hechos resultaba factible la materialización de los efectos nocivos, no se aplicaron las medidas establecidas en la Ley 142 de 1994, destinadas a evitar o aminorar la prestación del servicio y, el incumplimiento de las obligaciones financiera y de viabilidad de la empresa”. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 16 de octubre de 201413 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios14 reiteró los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 7.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 9 Fl. 16 a 35, C.3. 10 Fl. 37 a 38, C.3. 11 Fl. 48 a 54, C.3. 12 Fl. 16 a 35, C.3. 13 Fl. 57, C.3. 14 Fl. 59 a 77, C.3.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 7 III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación15, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14016 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por una omisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 15 La pretensión mayor de la demanda se estimó en la suma de $ $15.293.981.000. 16 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 8 3.

Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal17. Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del 17 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 9 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. legislador (…).

El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 10 El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo22, señala que la acción de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso sub examine se advierte que no obra prueba que dé cuenta de la fecha cierta en que la sociedad demandante tuvo conocimiento de la ocurrencia del daño. Sin embargo, como lo ha reconocido esta Sala23 en anteriores oportunidades, en aplicación de los principios pro actione, pro damnato y pro homine, y para garantizar el acceso a la administración de justicia, se examinará el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 11 de diciembre de 201224 y que la accionante cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto para el efecto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 200925, pues ésta presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 22 de marzo de 2012, la cual se declaró fallida el 21 de junio de siguiente26. 4.

Legitimación en la causa Comoquiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis27. 22 Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y las modificaciones introducidas por el legislador en la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de julio de 2020. Rad.: 49046. 24 Fl. 2 a 22, C.1. 25 “Artículo 13. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. 26 Fl. 47, C.1. 27 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 11 4.1. La sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. está legitimada en la causa por activa, pues según afirmó en el escrito de la demanda, sufrió unos menoscabos consistentes en la “pérdida de capacidad financiera” y “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, debido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilios no la intervino de forma oportuna y adecuada. 4.2.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios28 está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 142 de 199429, es la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. Además, por ser la entidad a quien se le atribuye ser patrimonialmente responsables por los daños alegados por la demandante. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se causaron unos daños antijurídicos a la sociedad demandante, consistentes en la “pérdida de capacidad financiera” y “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, debido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilios no la intervino de forma oportuna y adecuada. 6.

Solución del problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 28 De conformidad con el artículo 76 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es un organismo de carácter técnico, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonial. 29 Artículo 75: “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicas a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 12 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199130 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho31, que contraría el orden legal32 o que está desprovista de una causa que la justifique33, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida34, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros35. 30 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 32 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 34 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 13 Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. Adicionalmente, afirmó que lo probado en el proceso permitió establecer la falla del servicio atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que “su actitud negligente, constituyó una omisión con la cual se generó el grave perjuicio de inviabilidad administrativa y financiera, pues faltó a su función constitucional y legal de prevención, control e intervención, pues (sic) ante el conocimiento de los hechos resultaba factible la materialización de los efectos nocivos, no se aplicaron las medidas establecidas en la Ley 142 de 1994, destinadas a evitar o aminorar la prestación del servicio y, el incumplimiento de las obligaciones financiera y de viabilidad de la empresa”.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 6 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, únicamente se resolverán aquellos reparos concretos formulados por la parte accionada en el recurso presentado36.

Por ello, a continuación, se analizará si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es patrimonialmente responsable por “la pérdida de capacidad financiera [de Energía Confiable S.A. E.S.P]” y por “la imposibilidad de [ésta] de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, debido a que la autoridad administrativa no la intervino de forma oportuna y adecuada. 36 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 14 Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos probados, es pertinente reiterar que los recortes de prensa arrimados al plenario37 serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, que servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos38.

Ahora bien, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 37 Fl. 41 y 52, C.1, y 38, C.2. 38 En relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos y su valor probatorio la jurisprudencia de la Sala Plena puntualizó: “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental.

Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”.

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes”.

Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Rad.: 1635-17. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 15 7.1.1. Se acreditó que, mediante Escritura Pública No. 3433 del 5 de septiembre de 1997 otorgada por la Notaría 7 del Círculo de Barranquilla se constituyó la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. Asimismo, que dicha sociedad tiene como objeto social principal “la distribución, generación y comercialización de energía eléctrica”.

De esa información da cuenta el correspondiente certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla39. 7.1.2. Se probó que, debido a que Energía Confiable S.A. E.S.P. adeudaba unas sumas de dinero al Ministerio de Minas y Energía, el 21 de mayo de 2010, la referida sociedad suscribió un acuerdo de pago con la mencionada cartera ministerial, mediante el cual se obligó a pagarle la suma de $5.043.335.574 en un plazo de 24 pagos mensuales.

De esta información da cuenta copia auténtica de la Resolución No. 18015 del 7 de enero de 2011, expedida por el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía40. 7.1.3. Se demostró que, debido a que Energía Confiable S.A. E.S.P. adeudaba unas sumas de dinero al Ministerio de Minas y Energía, el 23 de julio de 2010, la primera convino con la segunda un acuerdo de pago a través del cual se obligó a pagarle la suma de $1.762.709.228, en un plazo de 14 pagos mensuales.

De esta información da cuenta copia auténtica de la Resolución No. 180119 del 4 de febrero de 2011, expedida por el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía41. 7.1.4. Está probado que mediante laudo del 27 de agosto de 201042, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias entre las sociedades Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y Energía Confiable S.A. E.S.P., se declaró “[…] terminado el Contrato de Prestación de Servicio de Red de Distribución celebrado el 1º de abril de 2002 entre las sociedad Electrificadora del Caribe S.A. 39 Fl. 22 a 25, C.1. 40 Fl. 40 a 41, C.1. 41 Fl. 44 a 45, C.1. 42 Cámara de Comercio de Barranquilla – Centro de Conciliación y Arbitraje.

(2010, 27 de agosto). Laudo en Derecho. Árbitros: Gabriel Diago García, Felipe Royet y Alfredo Uribe Carbonell. Convocante: Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Convocada: Energía Confiable S.A. E.S.P. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 16 E.S.P. y Energía Confiable S.A. E.S.P., y, además, en guarda del principio de continuidad establecido en el artículo 6º de la Ley 143 de 1994, [ordenó] que el servicio de energía lo siga prestando Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a los usuarios de la convocada [Energía Confiable S.A. E.S.P.]”.

De esta información da cuenta copia auténtica de la referida providencia43. 7.1.5. Consta que, mediante oficio del 29 de septiembre de 2010, la sociedad Auditores de Gestión Ltda., auditora externa de gestión y resultados de Energía Confiable S.A. E.S.P., informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que “[…] por efectos del laudo arbitral proferido el 27 de agosto de 2010 por el Tribunal de Arbitramento (sic) con sede en la Cámara de Comercio de Barranquilla, nos permitimos alertar del difícil momento para los usuarios y la sociedad”.

Asimismo, en el mismo escrito indicó que “[…] la sanción económica impuesta a Energía Confiable del orden de los 15MMM (sic) y el desarrollo de los acontecimientos llevan a esta sociedad a una grave inviabilidad financiera y su continuidad como negocio en marcha”. De esta información da cuenta copia auténtica del citado documento44. 7.1.6.

Está acreditado que, mediante Resolución No. 18015 del 7 de enero de 2011, el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía declaró incumplido el acuerdo de pago suscrito el 21 de mayo de 2010 con la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. y dispuso continuar el proceso de cobro coactivo adelantando en su contra. De esta información da cuenta copia auténtica del referido acto administrativo45. 7.1.7.

Consta que mediante Resolución No. 180119 del 4 de febrero de 2011, el grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía declaró incumplido el acuerdo de pago suscrito el 23 de julio de 2010 con la precitada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios y dispuso continuar el proceso de cobro coactivo adelantando en su contra.

De esta información da cuenta copia auténtica del referido acto administrativo46. 43 Fl. 300 a 356, C.1. 44 Fl. 35, C.1. 45 Fl. 40 a 41, C.1. 46 Fl. 44 a 45, C.1. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 17 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración47-48. 7.2.1.

Los daños antijurídicos El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho49, que contraría el orden legal50 o que está desprovista de una 47 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 48 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 50 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 18 causa que la justifique51, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida52, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que los daños alegados por la sociedad accionante consisten en su “pérdida de capacidad financiera” y “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, debido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no la intervino de forma oportuna y adecuada.

Ahora bien, se observa que además de los medios de convicción arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en el capítulo de hechos probados, obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el contador Luis Fernando Molina Acero, el cual tuvo por objeto “[…] determinar la existencia de perjuicios patrimoniales y pasivos en que había incurrido [la demandante], y si se encontraren probados, justificarlos.

También si fuere el caso, determinar el flujo de caja que habría dejado de percibir la sociedad [accionante] en razón de una eventual omisión de la Superintendencia”. El tenor literal del dictamen fue el siguiente53: “[…] la sociedad demandante en el año 2010 perdió la suma de $3.832.027 por concepto de capital de trabajo. Esta información se encuentra en los informes de gestión presentados por la empresa a la Superintendencia delegada para Energía y Gas.

Examinada la correspondencia cruzada entre las partes, se aprecia que, a pesar de conocer la situación deficitaria de Energía Confiable, la entidad no intervino administrativamente a la referida empresa. Es preciso indicar que, en el mes de diciembre de 2010, la demandante no poseía clientes adscritos a su base de datos. Esto se aprecia en la declaración de renta en 51 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 52 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 53 Fl. 39 a 47, C.2. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 19 donde aparece $0 en patrimonio.

Examinada la información allegada respecto del número de usuarios atendidos por Energía Confiable S.A. E.S.P., a corte de 30 de julio de 2010, obra un listada de fronteras comerciales activas de 1012, asimismo que para el mes de octubre ya no poseía fronteras comerciales ni usuarios asociados a estas. ACLARACIÓN: Las fronteras comerciales no conforman el número de usuarios finales domiciliarios (casas).

Cada frontera comercial corresponde por ejemplo a un edificio en donde puede haber un número n de usuarios. Cada usuario y/o número de usuario están asociados a una frontera comercial. Su señoría, los pasivos originados por la compra de energía eléctrica contraídos por la sociedad demandante, están certificados por los agentes de mercadeo de energía mayorista, quienes tienen la calidad de acreedores.

De tal manera, que los pasivos por concepto de cuentas por pagar energía eléctrica a enero de 2011 ascienden a la suma de $1.453.282.481. A raíz de la pérdida de participación en el mercado de la empresa no genera recurso alguno, haciéndola inviable financieramente. Evaluando de manera vertical y horizontal el comportamiento de las cifras al final de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, observo que los pasivos contraídos con el Ministerio de Minas y Energía históricamente venían siendo pagados acorde con el flujo de caja que entraba, posteriormente, para el año 2010, la sociedad firmó acuerdos de pago con el citado ministerio al encontrarse ilíquida, por lo que no pudo cumplir con esas obligaciones quedando insolutas.

En los estados financieros de 2010, no se encuentran contabilizadas en su totalidad las obligaciones por pagar ya que hasta esa fecha de corte (31 de diciembre de 2009) se elaboraron estados financieros, con el cierre obligado por falta de usuarios no se prepararon más estados financieros. Indagando en la página web de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encontré los informes de gestión presentados por AUGE Ltda. Con este documento se hace una radiografía del estado de la empresa y se le informa a la SSPD sobre los aspectos más relevantes en los cuales debe hacer seguimiento y si son de mayor gravedad tomas los correctivos que permitan la prestación del servicio a los usuarios y el cumplimiento con las demás obligaciones de la ley y comerciales.

RESUMEN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Pérdidas de $3.832.027 por concepto de disminución del capital de trabajo en el año 2010. Total, pérdidas en el año 2010 de: 9.447.142.000 Utilidades dejadas de percibir años: 2010, 2011, 2012, 2013 y futuras por percibir 2014 y 2015: $4.260.268.000” Pues bien, según el artículo 23254 del Código General del Proceso, para otorgar 54 “Artículo 232.

Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 20 valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen deberá ser sólido, claro, exhaustivo y preciso.

Además, según esta normativa, el juez deberá analizar la conducencia de la prueba en relación con las reglas de la sana crítica, la calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el expediente. Así las cosas, en atención a lo expuesto, se observa que el dictamen pericial rendido por el contador Molina Acero carece de eficacia probatoria, pues no ofrece un análisis técnico y objetivo que permita acreditar que, efectivamente, existió una “pérdida de capacidad financiera”, así como tampoco “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”, que comporten la causación de unos daños antijurídicos.

Precisamente, debe señalarse que, si bien la prueba pericial sugirió que los daños reclamados por la sociedad se encontraban acreditados con fundamento en la “información contable de la empresa examinada”, lo cierto es que junto a este no fueron aportados la totalidad de los estados financieros y contables, los estados de pérdidas y ganancia, etc., frente a los cuales pudiera realizarse el cotejo de la información suministrada por el perito, y así determinar si, en efecto, se configuró la afectación patrimonial alegada por la persona jurídica demandante.

Además, resulta del caso señalar que, una vez analizada la escasa información contable que se arrimó al plenario junto con el dictamen, pudo determinarse que los valores contenidos en dichos documentos no se acompasan con los montos señalados por el perito como perjuicios, ni mucho menos con los valores expresados en las pretensiones de condena formuladas por la accionante en el escrito de la demanda.

Adicionalmente, es pertinente resaltar que la pericia rendida en el presente proceso arribó a unas conclusiones sin precisar cuál fue la metodología que implementó para llegar a tales resultados, lo cual impone concluir que las mismas carecen de objetividad y certeza, de modo que impiden acreditar los menoscabos económicos presuntamente padecidos por la sociedad accionante. fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.

Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 21 Así pues, el dictamen pericial rendido por el contador Luis Fernando Molina Acero carece de eficacia probatoria, pues, como se señaló anteriormente, está huérfano de análisis técnico, cierto, preciso y objetivo que permita acreditar de manera sólida, clara y exhaustiva la merma patrimonial alegada en el escrito de la demanda.

Bajo el anterior contexto, se observa, entonces, que no existe prueba alguna que permita acreditar que la sociedad Energía Confiable S.A. E.S.P. sufrió unos daños antijurídicos constituidos por i) “su pérdida de capacidad financiera” y ii) “la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio público de energía eléctrica”. Se echa de menos que la parte demandante hubiese aportado la información contable de la sociedad comercial, que permitiera, siquiera inferir, las circunstancias en que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, u otros medios de convicción pertinentes para acreditar la certeza de los daños alegados en el libelo introductorio.

Con todo, es pertinente resaltar que la sola referencia de estos hechos por la parte demandante no resulta suficiente para tener por probados los menoscabos alegados, en tanto no puede la propia parte que alega un hecho probarlo con su propio dicho. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que se alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal como se desprende del artículo Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 22 1757 del Código Civil55; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.

En conclusión, en el caso sub examine se evidencia que no existen pruebas que den cuenta de la causación cierta y directa de un daño antijurídico, sin el cual no es posible estructurar responsabilidad alguna en contra de la Administración y, por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia se confirmará la decisión apelada. 8. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “[…] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. De conformidad con las normas anteriormente transcritas, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código 55 “Artículo 1757.

Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones y su extinción al que alega aquellas o ésta”. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 23 General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho56 en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora57. A su turno, el Acuerdo 1887 de 200358 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determina que, en los procesos declarativos con cuantía en segunda instancia, podrán fijarse “hasta por el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este sentido, comoquiera que la actuación desplegada por la parte demandada en segunda instancia comprendió la presentación de alegatos de conclusión en la oportunidad procesal correspondiente, habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo del extremo activo, las cuales se fijan en derecho en la suma de ciento ocho millones doscientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($108.262.955.oo), que corresponde al cero punto cinco por ciento (0.5%) de las pretensiones solicitadas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 56 Cfr. Art. 365 y ss. CGP. 57 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021.

Rad.: 51034 58 Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho. Radicación: 08001233300020120039401 (50873) Demandante: Energía Confiable S.A. E.S.P. 24 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR en el presente proceso, como agencias en derecho por la segunda instancia, la suma de de ciento ocho millones doscientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($108.262.955.oo), a cargo de la parte demandante y a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

CUARTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF