REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA SA Demandado: FIDUAGRARIA SA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: la parte demandante alega que, en el marco del procedimiento de disolución y liquidación de CAJANAL SA EPS, la sociedad Fiduagraria SA incurrió en una omisión al no darle aplicación a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2211 de 2004 que ordena compensar la pérdida de poder adquisitivo sufrida por la falta de pago oportuno. La Sala decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 17 de agosto de 2012 proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 71 – 74 cdno. ppal.) en la que se resolvió “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva para la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA ‘FIDUAGRARIA’, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional” (fl. 74 cdno. ppal.). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 15 de enero de 2009, la compañía Fresenius Medical Care Colombia SA por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la sociedad Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 2 Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA -en adelante Fiduagraria SA- con las siguientes súplicas: “1) Se declare que FIDUAGRARIA SA omitió cumplir su deber legal de darle aplicación a lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2211 de 2004, que ordena reconocer y pagar la desvalorización monetaria a los titulares de los créditos que sean atendidos por la liquidación, cualquiera que sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos. 2) Se ordene a FIDUAGRARIA SA cumplir lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2211 del 8 de julio de 2004 que establece el pago de la desvalorización monetaria con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo sufrida por la falta de pago oportuno de las acreencias reconocidas por CAJANAL SA EPS en liquidación a los titulares de los créditos dentro del proceso liquidatorio. 3) Que, como consecuencia de la aplicación del artículo 30 del Decreto 2211 de 2004, se ordene a FIDUAGRARIA SA reconocer y pagar a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA SA, la suma estimada de NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($991’929.821), por concepto de desvalorización monetaria generada sobre la acreencia reconocida a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA SA por CAJANAL SA EPS en liquidación, desde la fecha en que inició el proceso de liquidación de CAJANAL SA EPS. 4) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 6 – 7 cdno. 1 – se destaca). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante el Decreto no. 4409 de 30 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de CAJANAL SA EPS; el artículo 4 del referido acto administrativo designó como liquidador a la sociedad Fiduagraria SA. 2) El 21 de febrero de 2005, la compañía Fresenius Medical Care Colombia SA presentó una reclamación de acreencias ante CAJANAL SA EPS -en liquidación- por valor de $11.092’506.311 por concepto de los servicios de salud prestados a los pacientes a nivel nacional durante los años 2002, 2003 y 2004. 3) A través de la Resolución no. 000174 de 28 de marzo de 2007, CAJANAL SA EPS – en liquidación– reconoció en favor de la sociedad demandante la suma de $8.442’238.115 por concepto de prestación de servicios de salud; el 7 de junio de 2007, la citada entidad pública hizo efectivo dicho pago, según consta en la orden de pago no. 1206 que se aportó como prueba.
Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 3 4) El 7 de diciembre de 2007, Fresenius Medical Care Colombia SA radicó un derecho de petición ante CAJANAL SA EPS, por medio del cual solicitó el pago de la desvalorización monetaria de la acreencia que supuestamente habría ocurrido entre la fecha en que inició el proceso de liquidación y el momento en que se efectuó el pago respectivo. 5) El 20 de diciembre de 2007, CAJANAL SA EPS -en liquidación- dio respuesta a la hoy demandante, advirtió que en el proceso liquidatorio “no se evidenciaba etapa en la que se contempl[ara] el tema de la desvalorización monetaria” (fl. 4 cdno. 1); señaló que aun cuando dicha entidad debía girar los activos remanentes al FOPEP, esta obligación debía cumplirse después de finalizada la liquidación y pagadas las obligaciones respectivas, esto es, las acreencias reconocidas y la desvalorización monetaria. 3.
Trámite procesal 1) Mediante auto de 22 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (fls. 23 - 24 cdno. 1). 2) Fiduagraria SA adujo que para la fecha en que le fue notificada la existencia de este proceso no existía “elemento fáctico o jurídico que permit[iera] hacer oponible la precitada reclamación” a dicho ente societario, pues, actuó única y exclusivamente como entidad liquidadora de CAJANAL SA EPS; propuso la excepción de “inexistencia de la demandada”, porque el proceso liquidatorio finalizó el 30 de marzo de 2008 y la notificación de la demanda se hizo el 16 de marzo de 2010 (fls. 37 – 39 cdno. 1). 3) Vencido el período probatorio, el 12 de marzo de 2010 se corrió traslado por el término de diez días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 64 cdno. 1); los sujetos procesales guardaron silencio. 4.
La sentencia de primera instancia El 17 de agosto de 2012, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Fiduagraria SA de acuerdo con las siguientes razones: 1) El Decreto 4409 de 2004 ordenó la disolución y liquidación de CAJANAL SA EPS, procedimiento que, luego de una serie de prórrogas, finalizó el 30 de marzo de 2008; este Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 4 acto administrativo confirió al Ministerio de Protección Social la competencia para asumir las posibles reclamaciones a que hubiere lugar en contra de aquella entidad con posterioridad a su disolución y liquidación. 2) En atención a que la demanda se formuló luego de finalizado el proceso de liquidación, esto es, el 24 de febrero de 2009, la sociedad Fiduagraria SA carece de legitimación en la causa por pasiva. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 76 - 78 cdno. ppal.), en el cual expuso que la demanda de reparación directa se instauró en contra de la sociedad Fiduagraria SA en su condición de agente liquidador de CAJANAL SA EPS y no en contra de esta última, por lo tanto, no resulta aplicable el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 4409 de 2004 por cuanto dicha disposición se aplica únicamente a los casos de reclamaciones y procesos judiciales dirigidos contra esa entidad pública, situación que no corresponde a la que se ventila en el presente proceso. 6.
Actuaciones de segunda instancia 1) Admitido el recurso (fl. 85 cdno. ppal.), mediante proveído del 14 de enero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998 si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 87 cdno. ppal.); la parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 88 - 89 cdno. ppal.); la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 2) El 4 de noviembre de 2021, el magistrado Martín Bermúdez Muñoz manifestó impedimento para actuar en el asunto de la referencia dado que se encontraba comprendido en la causal establecida en el numeral 7 del artículo 141 del Código General del Proceso, pues, Fresenius Medical Care Colombia SA formuló denuncia penal en su contra por hechos ajenos a este proceso (fl. 91 cdno. ppal.); por medio de auto del 13 de septiembre de 2022 la señalada petición se declaró fundada (índice 16 del sistema Samai).
Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 5 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) procedencia de la acción de reparación directa y, 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1 corresponde a la Sala determinar si en este caso la parte demandada es patrimonialmente responsable de la omisión en el reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria sufrida por los titulares de los créditos que fueron reconocidos en el proceso de liquidación de CAJANAL SA EPS.
La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Fiduagraria SA porque para la fecha de presentación de la demanda ya había finalizado el mencionado proceso y, en consecuencia, todos los asuntos que pudieran surgir hacia adelante debían ser asumidos por el Ministerio de Protección Social, según lo ordenaba el Decreto 4409 de 2004.
La providencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control jurisdiccional. 2. Procedencia de la acción de reparación directa La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el medio de control jurisdiccional idóneo para reclamar los daños causados por un acto administrativo es el de reparación directa, siempre que no se cuestione su legalidad; contrario sensu, el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho es el adecuado cuando se 1 El 18 de febrero de 2008, la sociedad Fresenius Medical Care Colombia SA recibió respuesta por parte del apoderado especial liquidador de CAJANAL SA EPS sobre el pago de la desvalorización monetaria de las acreencias reconocidas previamente en el proceso liquidatorio, por lo tanto el término para presentar la demanda de reparación directa transcurrió entre el 19 de febrero de 2008 y 19 de febrero de 2010; como la demanda se formuló el día 15 de enero de 2009 se impone concluir que se hizo de manera oportuna.
Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 6 pretenda una indemnización proveniente de un daño, pero, cuando el sustento del mismo sea la ilegalidad de un acto administrativo particular2. En el presente asunto, la parte demandante alega que la sociedad Fiduagraria SA incurrió en una omisión que “se originó en la negativa de darle aplicación a lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2211 de 2004”3, esto es, por abstenerse de “efectuar el reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria sufrida por los titulares de los créditos que fueron reconocidos en el proceso liquidatorio de CAJANAL SA EPS” (fls. 4- 5 cdno. 1).
Al respecto, la Sala destaca el íter administrativo desencadenado con ocasión de la reclamación elevada por la ahora demandante ante la sociedad liquidadora de CAJANAL SA EPS con el fin de obtener la desvalorización monetaria que, a su juicio, se le adeuda, así: 1) El 30 de octubre de 2004, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 4409, por medio del cual se dispuso la disolución y liquidación de CAJANAL SA EPS; el artículo 4 de dicha normativa designó como liquidador a la sociedad Fiduagraria SA (fls. 44 – 49 cdno. 1). 2) El 8 de noviembre de 2005, el agente liquidador dictó la Resolución no. 291 mediante la cual se pronunció sobre las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente contra CAJANAL SA EPS -en liquidación-, cuyo contenido fue aclarado en la Resolución 300 del 15 de noviembre de 2005 (fls. 8 – 9 cdno. 2). 3) Contra los anteriores actos administrativos, la sociedad Fresenius Medical Care Colombia SA interpuso recurso de reposición respecto de lo decidido sobre su reclamación, el cual fue decidido en la Resolución no. 1012 de 29 de diciembre de 2006 y, en el artículo sexto se dispuso: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. (5 de febrero de 2021) Radicación 25000-23-26-000-2011-01499-01 (48.950). [CP Marta Nubia Velásquez]. 3 Artículo 30 del Decreto 2211 de 2004: Pérdida del poder adquisitivo.
“Con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo sufrida por la falta de pago oportuno, una vez atendidas las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado, si hay lugar a él, si quedare un remanente se reconocerá y pagará desvalorización monetaria a los titulares de los créditos que sean atendidos por la liquidación, cualquiera sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos, con excepción de los créditos que correspondan a gastos de administración. La cuantía por este concepto y su exigibilidad se determinará según las reglas dispuestas en el artículo 44 del presente decreto.
(…)”. Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 7 “Contra la presente resolución no procede recurso alguno y de conformidad con lo previsto en el artículo 6ºdel Decreto 4409 de 2004, 7º del Decreto-ley 254 de 2000 y 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el control de legalidad le corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; excepto contra las glosas nuevas impuestas a las facturas relacionadas en el considerando VIGÉSIMO PRIMERO” (fl. 9 cdno. 2 – mayúsculas del original – negrillas de la Sala). 4) Inconforme con la precitada decisión administrativa, la sociedad Fresenius Medical Care Colombia SA interpuso recurso de reposición con la solicitud que a continuación se transcribe: “(…) proceda a modificar la Resolución número 001012 del 29 de diciembre de 2006, en el sentido de no descontar ningún valor sobre la acreencia reconocida a favor de Fresenius Medical Care Colombia SA y adicionalmente proceda a levantar las glosas nuevas sobre las facturas relacionadas en la cláusula vigesimoprimera de la misma Resolución” (fl. 24 cdno. 2). 5) El 28 de marzo de 2007, el liquidador de CAJANAL SA EPS -en liquidación- profirió la Resolución no. 000174 por medio de la cual determinó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución 1012 del 29 de diciembre de 2006, respecto al acreedor FRESENIUS MEDICAL CARE (…) estableciendo como valor reconocido la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO QUINCE PESOS MCTE ($8.442’238.115 M/CTE), conforme al anexo 20 que hace parte integral de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Descontar al momento del pago la suma de MIL CUATROCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($1.401’963.727,50 M/CTE), por concepto de anticipos sin legalizar, y CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($48’381.794,50 M/CTE) por concepto de deudores varios, los cuales podrán ser legalizados hasta antes de ordenar el respectivo pago, y se encuentran en proceso de depuración.
ARTÍCULO TERCERO: En sus demás partes (sic) 1012 del 29 de diciembre de 2006 quedarán incólumes.
ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno y de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 4409 del 2004, 7º del Decreto-ley 254 de 2000 y 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el control de legalidad le corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (…)” (fl. 28 cdno. 1). 6) El 21 de diciembre de 2007, la apoderada especial del liquidador de CAJANAL SA EPS -en liquidación- dio respuesta a un derecho de petición formulado por la sociedad Fresenius Medical Care Colombia SA, en los siguientes términos: Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 8 “En atención al asunto de la referencia, me permito darle respuesta a su solicitud bajo las siguientes consideraciones: El proceso liquidatorio de CAJANAL SA EPS EN LIQUIDACIÓN está regido por normas especiales, en particular el Decreto 4409 de 2004 y el Decreto 254 de 2000.
De conformidad con lo aducido dentro del artículo 2º del Decreto 4409 de 2004, el cual dispone: ‘por tratarse de una sociedad pública por acciones del orden nacional, sometida al Régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de la Protección Social, la liquidación de CAJANAL SA EPS EN LIQUIDACIÓN, se someterá a las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000 (…)’.
Así mismo, es pertinente indicar que dentro del proceso liquidatorio de CAJANAL SA EPS EN LIQUIDACIÓN, y siendo coherentes con las normas especiales que lo rigen, esto es, Decreto 4409 de 2004 y el Decreto-ley 254 de 2000, no se evidencia etapa en la que se contemple el tema de la desvalorización monetaria. Lo que sí se contempla es el destino de los recursos luego de pagar el pasivo cierto no reclamado, es así como el artículo 35 del Decreto-ley 254 del 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el cual para el caso concreto establece: ‘cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existan activos remanentes los mismos serán entregados al Fopep o al fondo de reservas de bonos pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación. (…)’.
Bajo las anteriores consideraciones, no es aplicable el Decreto 2211 de 2004, en su artículo 30, como lo quiere hacer ver el peticionario, teniendo en consideración que debe aplicarse la norma especial respectiva que prima para el efecto, es decir, el artículo 35 del Decreto-ley 254 del 2000” (fl. 30 cdno. 2. – negrillas de la Sala). 7) El 28 de enero de 2008, la sociedad Fresenius Medical Care Colombia SA elevó un nuevo derecho de petición ante CAJANAL SA EPS -en liquidación- mediante el cual pidió lo siguiente: “Reconocer y pagar la desvalorización monetaria generada sobre la acreencia reconocida y pagada a favor de Fresenius Medical Care Colombia SA dentro del proceso liquidatorio de CAJANAL SA EPS en liquidación” (fls. 31 – 35 cdno. 2 – se destaca). 8) El 21 de febrero de 2008, la apoderada especial del liquidador de CAJANAL SA EPS -en liquidación- contestó la petición señalada en el numeral anterior, así: “En atención al asunto de la referencia, y dando alcance a su escrito petitorio, me permito reiterarle lo manifestado en respuesta a derecho de petición formulad por ustedes en oficio de fecha de 21 de diciembre de 2007, mediante el Liq 26054, del cual me permito adjuntar copia” (fl. 29 cdno. 2 – negrillas adicionales).
Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 9 En las circunstancias antes anotadas, es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda no es, como equivocadamente sostienen los actores, una omisión administrativa sino, unos precisos actos administrativos -oficios de 21 de diciembre de 2007 y 21 de febrero de 2008- que le indicaron al hoy demandante las razones por las cuales no procedía el pago por la supuesta desvalorización monetaria alegada en la demanda de reparación directa.
En efecto, como la sociedad demandante se dice inconforme con la falta de pago de dicha desvalorización que, a su juicio, resulta procedente tal como lo exige el artículo 30 del Decreto 2211 de 2004, ha debido atacar los señalados actos administrativos con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, en ellos se le indicó y decidió que el contenido del referido precepto normativo no era aplicable a su caso dada la existencia de una norma especial que regula la materia.
Además, es especialmente relevante advertir que en la demanda se esgrimen argumentos de ilegalidad encaminados cuestionar la negativa del agente liquidador, así: “La aplicación del artículo 30 del Decreto 2211 de 2004 no resulta caprichosa en este caso, como equivocadamente parece interpretarlo la liquidadora designada por el Gobierno Nacional, máxime si tenemos en cuenta que el proceso liquidatorio debe ceñirse a la totalidad de las disposiciones contenidas en las normas que reglamentan la liquidación de entidades del orden nacional y no a la aplicación selectiva de normas que benefician los intereses de la accionada AL OMITIR de plano la aplicación del artículo 30 del Decreto 2211 de 2004 en injustificado detrimento del patrimonio de los acreedores” (fl. 8 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original - negrillas de la Sala).
A propósito de lo anterior, el artículo 295 del Decreto-ley 663 de 1993 contempló lo siguiente: “Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio” (negrillas de la Sala). En ese orden, no es admisible que a través de la acción de reparación directa la sociedad actora pretenda la indemnización de un supuesto daño causado con unas decisiones adoptadas por la sociedad Fiduagraria SA, por cuanto, se reitera, la causa determinante del daño está constituida por dos oficios que son verdaderamente actos administrativos, Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 10 dado que crearon una situación jurídica a la hoy demandante consistente en la negativa de reconocerle y pagarle el valor de la desvalorización monetaria reclamada en sede administrativa.
Por consiguiente, la causa real del daño no es una omisión sino unos precisos actos administrativos cuya legalidad se cuestiona, en esa medida, el medio de control jurisdiccional procedente no es el de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya determinación no puede quedar al albedrío del actor por ser un aspecto regulado en normas de derecho procesal cuya observancia y aplicación son de carácter obligatorio por tratarse de preceptos con una naturaleza jurídica de orden público.
Por las razones expuestas en precedencia, la Sala revocará la sentencia dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de agosto de 2012 y, en su lugar, declarará la configuración de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3. Condena en costas En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, como en el sub lite ninguna de aquellas se comportó de esa manera no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de agosto de 2012 que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad Fiduagraria SA y negó las pretensiones de la demanda. Expediente 25000-23-26-000-2009-00018-01 (45.637) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA y otro Reparación directa – apelación de sentencia 11 2º) De oficio declárase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3º) Abstiénese de condenar en costas. 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Impedido MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado