CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B Conjuez Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Accionante: Juan Sebastián Losada Salazar Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena Asunto: Acción de tutela contra la Convocatoria Pública 134 de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03637-00 1.
Procede esta sala de conjueces a decidir la acción de tutela propuesta por el señor Juan Sebastián Losada Salazar, en contra de la Convocatoria Pública No. 134 de 2024 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, para seleccionar el candidato que integraría la terna a partir de la cual se produciría en el senado de la República, la elección de Procurador General de la Nación. 2.
Del presente asunto conoce esta Sala de Conjueces por virtud de la aceptación del impedimento manifestado por los señores Magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES I. LA TUTELA 3. Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2024, el señor Juan Sebastián Losada Salazar, actuando a nombre propio, formuló acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sala Plena por violación al derecho “…fundamental a ACCEDER AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, consagrado en el artículo 40 de la Constitución 2 Política de Colombia”, y pidió ordenar al Consejo de Estado modificar la Convocatoria Pública No. 134 de 2024 “en cuanto a los requisitos habilitantes allí establecidos para ocupar el cargo de Procurador General de la Nación, y en su lugar exigir los contemplados para empleos del nivel directivo, en el artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000.” 4.
Como fundamento fáctico de las pretensiones el accionante expuso los hechos que se sintetizan a continuación: 4.1. Que el 7 de julio de 2024, a través de su página web, el Consejo de Estado publicó la Convocatoria Pública No. 134 de 2024, para seleccionar un candidato que integraría la terna a partir de la cual el Senado de la República elegiría al Procurador General de la Nación, para lo cual señaló como requisitos a cumplir por los aspirantes, aquellos contemplados en el artículo 232 de la Carta Política para ser magistrado de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. 4.2.
Que la exigencia de tales requisitos constituye indebida aplicación del artículo 280 constitucional, por cuya virtud los agentes del Ministerio Público tendrán las misma calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. 4.3. Que en consecuencia, la referida convocatoria pública violó el derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, por cuanto al exigir a los aspirantes el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 280 de la Constitución, restringió arbitrariamente el derecho fundamental de acceso a cargos públicos.
Citó y transcribió algunos apartes de pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con ese derecho, a saber: C-386/22, SU-544 de 2001. 4.4. Que conforme a tales pronunciamientos, “…cualquier limitación o restricción al derecho a acceder a cargos públicos debe ser proporcionada y razonable, y debe estar contenida en la normatividad vigente traducida en el diseño de requisitos y condiciones de carácter general para el acceso a los mismos.” 3 4.5.
Que como los requisitos exigidos por el Consejo de Estado en la citada Convocatoria para acceder al cargo de Procurador General de la Nación, no están ni en la Constitución ni en la Ley “dichas limitantes resultan abiertamente desproporcionadas, contrarias a derecho y vulneratorias del derecho fundamental de acceso a cargos públicos; máxime como se verá, existe una norma aplicable de rango legal (Decreto Ley 263 de 2000, artículo 12) que establece los requisitos para los cargos del nivel directivo de la Procuraduría General de la Nación, dentro de los cuales se encuentra el de Procurador General de la Nación.” 4.6.
Que los requisitos para ser Procurador General de la Nación no son aquellos consagradas en el artículo 280 de la Constitución Nacional y “… por ende, el por qué no podría restringirse mi derecho fundamental de acceso a cargos públicos con el pretexto infundado de la aplicación del mencionado artículo 280 superior en la convocatoria correspondiente.” 4.7.
Que “si existiera alguna duda razonable, en virtud del principio pro homine, debería resolverse a mi favor pues cualquier interpretación diferente restringiría considerablemente y de manera desproporcionada mi derecho fundamental de acceso a cargos públicos y por consiguiente, el principio democrático que se materializa en el derecho a participar en la dirección del Estado.” 4.8.
Que existe reserva de ley para la determinación de requisitos para ocupar cargos públicos, así como que “…cualquier limitación o restricción al derecho a acceder a cargos públicos debe ser proporcionada y razonable…”. 4.9. Que “al no estar contenido en la Constitución o la Ley los requisitos que estableció el Consejo de Estado en la convocatoria para acceder al cargo de Procurador General de la Nación, dichas limitantes resultan abiertamente desproporcionadas, contrarias a derecho y vulneratorias del derecho fundamental de acceso a cargos públicos, máxime cuando, como se verá, existe una norma aplicable de rango legal (Decreto Ley 263 de 2000, artículo 12) que establece los requisitos para los cargos del nivel directivo de la Procuraduría General de la Nación, dentro de los cuales se encuentra el de Procurador General.” 4 4.10.
Defendió la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, para lo cual transcribió apartes de algunas decisiones de la Corte Constitucional: C-132 de 2018 y T-002 de 2019 y alegó que usaba este mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. 5. Bajo el título de fundamentos de derecho, el Accionante formuló cargos de inconstitucionalidad y de ilegalidad contra la acto administrativo acusado de vulnerar el derecho fundamental cuya protección solicitó, así: 5.1.
Acusó la violación del derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos públicos, por cuanto la convocatoria al aplicar indebidamente los artículos 232 y 280 constitucional, estableció requisitos que no están definidos en norma vigente para el cargo de Procurador General de la Nación. Citó la sentencia C-386 de 2022 sobre el carácter de fundamental del derecho a acceder a cargos y funciones públicas.
Igualmente transcribió apartes de la sentencia SU-544 de 2001, sobre el entendimiento que debe darse a tal derecho. 5.2. Afirmó que la “Constitución Política de Colombia de 1991, no consagró que los aspirantes al cargo de Procurador General de la Nación debían cumplir con los mismos requisitos o calidades de magistrados de Altas Cortes”, y que la Asamblea Nacional Constituyente no equiparó los requisitos para ese cargo con aquellos que exigió para magistrado de alta corte. 5.3.
Señaló, que ni la constitución ni la ley establecen requisitos para el cargo de Procurador General de la Nación, y que históricamente se ha aplicado el art. 280 que exige requisitos para ser agente del Ministerio Público, situación que, afirma, vulnera los derechos fundamentales de quienes pretenden acceder a cargos públicos, por ser desproporcionada y no estar contenida en norma jurídica. 5.4.
A continuación anunció realizar una análisis desde el punto de vista tanto orgánico como funcional, con el propósito de demostrar que no es aplicable el artículo 280 de la Constitución Política para establecer los requisitos para el cargo de Procurador General de la Nación, quien es el 5 supremo director del Ministerio Público y no un agente del Ministerio Público.
Transcribió un aparte de sentencia de 20 de mayo de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en respaldo de esa distinción, e invocó el art. 180 del Decreto Ley 262 de 2000 norma que afirma, no incluye al Procurador General de la Nación dentro de los Agentes del Ministerio Público, como tampoco lo hacía el art. 79 de la Ley 201 de 1995. 5.5.
En el que anunció como análisis funcional, el accionante se refirió a las funciones que corresponden al Procurador General de la Nación en los términos de los artículos 277 y 278 de la Constitución Política. 5.6. Sobre la función de “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”, dijo que puede ser ejercida directamente o por sus delegados y agentes, por lo que no es “dable afirmar que en virtud de esta causal el Procurador General debe necesariamente actuar ante las autoridades judiciales”. 5.7.
En cuanto a las funciones que ejerce directamente el Procurador conforme al art. 278 de la Constitución, entre ellas la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, dijo que “tales pronunciamientos son rendidos ante la Corte Constitucional, de conformidad con las funciones y competencias asignadas en el artículo 241 superior”. 5.8 invocó la aplicación del principio pro homine como criterio hermeneútico necesario para resolver dudas razonables que pudieran presentarse, el cual, afirma, impide la aplicación analógica del artículo 280 de la constitución, “ya que esta interpretación limitaría en mayor medida y de manera desproporcionada el derecho fundamental de acceso a cargos públicos…”.
Transcribió apartes de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la aplicación de ese principio. 5.9. Invocó pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra los derechos a la participación en la 6 dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido y a acceder a las funciones públicas. 5.10.
Señaló que “En materia de restricciones o regulaciones que limiten o enmarquen el acceso a cargos públicos, lo cual puede darse bien por el establecimiento de condiciones positivas -requisitos- o bien por condiciones negativas —inhabilidades o prohibiciones—, es claro que las mismas deben ser expresamente consagradas en la normativa vigente y no pueden provenir de la aplicación analógica de normas que regulen materias similares.” 5.11.
Calificó la exigencia de requisitos como restricciones para acceder a un cargo y concluyó que por tanto no pueden ser aplicados por analogía y al no encontrarse norma que regule los requisitos, “la interpretacion debe ser aquella en que prevalezca el principio pro homine, es decir aquella extensiva donde se favorezca en mayor medida el derecho protegido a ser elegido y al acceso a cargos públicos…” 5.12.
Incluyó también el análisis para concluir que la norma vigente que regula los requisitos para acceder al cargo de Procurador General de la Nación es el Decreto Ley 263 de 2000, art. 12. 5.13. Citó el artículo 4 de la Ley 201 de 1995 que establecía expresamente que los requisitos para ser Procurador General de la Nación serían los mismos que para ser magistrado de las altas cortes, norma que recuerda, fue derogada por el Decreto Ley 262 de 2000, sin que esta regulación se ocupara de señalar tales requisitos, lo que lleva al accionante a considerar que por virtud de lo dispuesto en el Decreto 264 de 2000 en tanto incluye el cargo de Procurador General de la Nación como un cargo de nivel directivo de la Procuraduría General de la Nación, los requisitos para ocupar ese cargo son aquellos exigidos por el artículo 12 del Dereto Ley 263 de 2000, para empleos de ese nivel. 5.14.
Por último se refirió a las equivalencias que pueden hacerse valer al momento de acreditar requisitos para esos cargos de nivel directivo, en conformidad con el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000. 7 6. A modo de conclusiones, el accionante insistió en que en la Convocatoria el Consejo de Estado incurrió en indebida aplicación del artículo 280 de la Constitución y en consecuencia: “…con la convocatoria emitida por las corporación accionada, se configura una vulneración al ordenamiento jurídico en dos dimensiones: i) se efectúa una aplicación indebida del artículo 280 Constitucional, que regula aspectos relacionados con funcionarios distintos al Procurador General de la Nación, y ii) se aprecia una falta de aplicación del artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000, “por el cual se establecen los requisitos de los empleos de la Procuraduría General de la Nación incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público.
“Visto lo anterior, es claro que con la Convocatoria Pública No. 134 de 2024 publicada por el Consejo de Estado, que establece requisitos excesivos y adicionales a los que se consagran en la Constitución y en la Ley para ser Procurador General de la Nación, se vulnera mi derecho fundamental de acceso a cargos públicos, ya que se tornan en una carga o limitación desproporcionada e irrazonable que no es permitida en nuestro ordenamiento jurídico.” II.
TRAMITE DE LA TUTELA 7. Los señores magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera a quiénes les fue repartido el asunto, presentaron manifestación de impedimento por hacer parte de la Corporación que expidió el acto administrativo acusado como vulnerante del derecho cuya protección se solicita. En auto de 20 de agosto de 2024 fue admitió el impedimento por esta Sala de Conjueces. 8.
Mediante auto 9 de septiembre de 2024 se admitió la tutela y se dispuso notificar a la Sala Plena del Consejo de Estado y a quiénes se inscribieron como aspirantes a integrar la terna para elección de Procurador General de la Nación. Las notificaciones se cumplieron entre el 11 y el 12 de septiembre pasado. 8 9. Oportunamente el doctor Jaime Araujo Rentería, presentó escrito en el cual manifestó su apoyo a la acusación del accionante.
Afirmó el interviniente que en lo fundamental está de acuerdo con lo expresado por el demandante respecto de los hechos, el derecho y los argumentos aducidos y agregó que puntualmente en su caso existió violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de petición, por las razones que pueden ser sintetizadas, así: 9.1.
Que “durante la convocatoria pública y el desarrollo de la misma, NO solo se violaron los derechos invocados por el accionante, sino que además, a quienes nos inscribimos nos fueron vulnerados otros derechos fundamentales, que deben ser tutelados. En mi caso particular, además de los derechos invocados por el tutelante (elegir y ser elegido y acceso a funciones públicas) me fueron vulnerados los derechos al debido proceso, a la igualdad y de petición, etc.” 9.2.
Narró cómo, en su caso particular, enfrentó dificultades por mal funcionamiento del sistema del Consejo de Estado que no le permitía inscribirse, por cuanto cuando trató de hacerlo el sistema respondía que ya se encontraba inscrito como candidato a Procurador. Al intentar nuevamente la inscripción, la respuesta fue que jaraujoent@gmail.com “ya se encontraba asociado a una persona.” Sin que hubiera logrado la inscripción en esa oportunidad.
Al tratar de realizar la inscripción con otra cuenta como se lo instruyó, el sistema tampoco lo logró. Luego, el 14 de julio a las 16.47 el sistema le indicó que debía recuperar una cuenta y solicitar cambio de contraseña y solo tuvo acceso real al sistema el 15 de julio de 2024. 9.3. Que cuando logró ingresar al sistema encontró una página con información que daba cuenta de comunicación que dirigió a la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de julio de 2015 en la cual relacionó, en 25 numerales, los documentos que presentó en aquella oportunidad con el fin de acreditar el cumplimiento de requisitos para aspirar al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil.
Agregó que aportó todos los documentos relacionados. 9 9.4. Transcribió varias normas que prohíben a las autoridades públicas pedir documentos que se encuentran en su poder, a saber: artículos 11, 14, 25 y 3 de la Ley 962 de 2005, artículos 59, 7, del Decreto Ley 19 de 2012; artículo 9 de la Ley 1437. 9.5 Agregó que “Cuando finalmente ingresé a la página web y al sistema para inscribirme como candidato a la procuraduría, se hacía referencia a todos los documentos que ya había presentado en julio de 2015 y que por lo mismo reposaban en la secretaria del H. Consejo de Estado y que por lo mismo, estaba prohibido exigírmelos otra vez, como las certificaciones de trabajo como Magistrado de la H. Corte Constitucional, o los de docencia universitaria, tanto en la Universidad externado de Colombia, como de la Universidad Santo Tomas.” 9.6.
Afirmó que actualizó tales documento en comunicación de 9 de agosto de 2024 dirigida tanto al Presidente del Consejo de Estado como a su Sala Plena. 9.7. Pidió tener en cuenta los documentos que le conciernen y que reposan en el Consejo de Estado, al haberlos presentado con ocasión de su presentación para aspirar al Consejo Nacional Electoral, a la Corte Constitucional, y a Registrador Nacional del Estado Civil.
Agregó que por disposición legal está prohibido volver a exigirle esos documentos. 9.8. Acusó violación al derecho de petición, en relación con aquellas que formuló en la comunicación de 9 de agosto de 2024 dirigida al Presidente del Consejo de Estado y a la Sala Plena, en el sentido de que se tuvieran en cuenta los documentos que debían reposar en esa Corporación, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta. 9.9.
Igualmente señaló que existió violación al debido proceso, para lo cual argumentó que la competencia de la Sala Plena del Consejo de Estado para elegir un integrante de la terna para Procurador General de la Nación, debe estar sometida a unas reglas dentro de las cuales se debe garantizar que los inscritos puedan conocer y ser notificados de lo que sucedió con su inscripción, si fue aceptada o no y en caso negativo, tener la oportunidad de un recurso sobre la inscripción, como si lo hizo la Corte Suprema de 10 Justicia. “Los candidatos ante el H. Consejo de Estado, nunca supimos oficialmente, mediante notificación, que pasó con nuestra inscripción; y mucho menos tuvimos ningún recurso para interponer…” 9.10.
También puso de presente que solicitó entrevistarse con los magistrados del Consejo de Estado y solo 10 aceptaron la entrevista. Los demás no respondieron. 9.11. En relación con el principio a la igualdad, dividió los aspirantes inscritos en dos grupos, a saber: aquéllos que con anterioridad se habían inscrito ante esa Corporación en otras convocatorias y por tanto ya habían acreditado el cumplimiento de requisitos y aquellos que no lo habían hecho.
A continuación agregó que al cargo de Procurador General de la Nación no le son aplicables las reglas de retiro ni de la rama ejecutiva ni de la judicial, en tanto conforme al artículo 279 de la Carta Política, la ley debe determinar entre otras reglas la relativa al retiro. Finalizó afirmando la existencia de una confusión entre régimen de ingreso y régimen de retiro. 10.
El doctor Ariel Riaño Morales en su condición de magistrado auxiliar de la presidencia del Consejo de Estado, rindió informe sobre los hechos que motivaron la tutela. Puso de presente que el Accionante no se inscribió en la referida convocatoria, por lo cual entiende que carece de legitimación en causa para formular la tutela y en consecuencia solicitó que se declarara su improcedencia. III.
CONSIDERACIONES LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 11. El carácter residual con el que la Carta Política consagró la acción de tutela —art. 86 C.N.—, “en tanto ella sólo procede en el evento en que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”1, ha dado lugar a que en sus pronunciamientos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado 1 Corte Constitucional, C483 de 2008. 11 descarten su procedencia para controvertir la validez y legalidad de actos administrativos, “pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta extraprocesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales ”2, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como medio de protección definitiva cuando el medio de control dispuesto por el legislador, carece de la idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados3. 12.
La existencia de mecanismos judiciales idóneos y eficaces dispuestos por el legislador para el control de los actos administrativos generales y particulares, ha llevado a que por regla general la acción de tutela se entienda como improcedente para controvertir un acto administrativo: “45. Así, esta corporación ha reiterado que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– consagró mecanismos de autotutela y los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos de autotutela; (ii) la existencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico;
(ii) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.4 13. El diseño legal de los medios para el control judicial de la actividad de la administración y específicamente de los actos administrativos tanto generales como particulares, pone de manifiesto la existencia de 2 Corte Constitucional T-142/23. 3 Corte Constitucional T-260 de 2018 citada en lo pertinente en T-381 de 2022. 4 Corte Constitucional, T-142/23. 12 instrumentos procesales idóneos para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y lograr un eficaz control de tales actuaciones. 14.
En lo cual juega un rol importante la existencia de medidas cautelares también en los procesos declarativos y en especial la de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, que desde la Ley 130 de 1913 se incorporó en las normas procesales contencioso administrativas, como un mecanismo eficaz que impide que el acto administrativo produzca efectos mientras se tramita el juicio, cuando de entrada se demuestra su ilegalidad.
Medida cautelar presente desde entonces en las distintas regulaciones procesales contencioso administrativas, Ley 167 de 1941, Decreto Extraordinario 01 de 1984 y Ley 1437 vigente en la actualidad. 15. Medida cautelar que conforme a la actual regulación puede ser solicitada en cualquier estado del proceso, sin la carga de prestar caución —artículo 232 CPACA—, y que aunque está consagrada con traslado previo por cinco (5) días a la autoridad que profirió el acto administrativo, la ley permite que en caso de urgencia pueda ser adoptada inaudita parte — artículo 233 CPACA—. 16.
Estos aspectos han sido destacados por la Corte Constitucional en sustento de la idoneidad y eficacia de los medios de control de actos administrativos establecidos en el actual ordenamiento procesal, y por tanto en la improcedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos: “17. En el punto relativo a la medidas cautelares es importante señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- establece la posibilidad de decretar estas medidas “[e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”.
Igualmente, el artículo 233 de la misma normativa indica que “[l]a medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso”. Este esquema se ve reforzado por las medidas cautelares de urgencia que establece el artículo 234 del CPACA con un trámite abreviado. 13 “…54. Con base en las características del régimen jurídico vigente, la Corte ha destacado que la inclusión de las medidas cautelares de urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales.
Esta circunstancia, implica para el juez administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”[35]. En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia.5 17.
Los cuestionamientos en contra del acto administrativo a través del cual se hace la convocatoria en un concurso de méritos, diferentes a los de legalidad de ese acto administrativo y en cambio dirigidos a demostrar que las normas aplicables lesionan derechos fundamentales, han sido admitidos por la Corte Constitucional a través de la acción de tutela, en el entendido de que desbordan el marco de competencias del juez administrativo: “Se trata de aquellos eventos los que “las pretensiones del accionante no se dirigen a determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria, pretensión para la cual puede acudir a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que pretende demostrar que la aplicación de estas normas, en su caso concreto, lesiona sus derechos fundamentales”6. 18.
En este análisis es estructural el hecho de que la regulación del proceso contencioso administrativo está signada por el objeto de esta Jurisdicción, definido en la Ley 1437 como la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico —artículo 5 Corte Constitucional T-381 de 2022. 6 Corte Constitucional SU-067 de 2022, citada y transcrita en T-156/24. 14 103—.
En la búsqueda de cumplir con ese objeto, los medios de control fueron dispuesto para su fácil utilización, en especial tratándose de aquel dirigido a actos administrativos generales, esto es el de nulidad caracterizado por tener legitimación universal lo cual significa que puede ser ejercido por cualquier persona sin tener que acreditar interés directo; puede ser intentado en cualquier tiempo, no exige representación de abogado para su ejercicio y dispone de las medidas cautelares incorporadas a partir del artículo 229 del CPACA, entre ellas la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos frente a su ilegalidad demostrable a través de cualquier medio probatorio. 19.
No obstante, en consonancia con la redacción del artículo 86 Superior, a pesar de la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario, la tutela procede cuando es utilizada como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, cuya estructuración, en voces de la Corte Constitucional, debe reunir como requisitos: “No se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo, al menos como mecanismo transitorio.
Recuérdese que esta circunstancia exige verificar[51]: (i) la inminencia del perjuicio, lo que implica que el daño “está por suceder en un tiempo cercano”; (ii) la urgencia de las medidas para evitar la afectación de los derechos fundamentales; (iii) la gravedad del perjuicio; y (iv) el carácter impostergable de las órdenes por proferir7.
LA IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA EN ESTE CASO 20. Para verificar la ocurrencia de los requisitos indicados en el párrafo 19, es importante revisar si, en el caso concreto, las medidas cautelares existentes en los medios judiciales ordinarios, dado el tiempo que de hecho toma razonable y habitualmente decidir esas medidas cautelares, confrontado con la situación particular y concreta que motiva la solicitud de amparo, permite, en realidad, evitar oportunamente la afectación de los derechos fundamentales y verificar el carácter impostergable de las órdenes a proferir.
Porque, de lo contrario, la sola existencia de la posibilidad general 7 Corte Constitucional T-156/24. 15 de solicitar medidas cautelares en procesos judiciales ordinarios conduciría a la conclusión equivocada de que la acción de tutela como mecanismo subsidiario contra actos administrativos nunca sería procedente. 21. Esta Sala de Conjueces encuentra que en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto (i) la demanda se dirige a cuestionar la legalidad del acto de convocatoria expedido por el Consejo de Estado dentro del proceso de selección del integrante de la terna de la cual se elegiría procurador general de la Nación, cuestionamientos que disponen de un medio de control judicial idóneo y eficaz establecido en el código de procedimiento administrativo y (ii) no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable al derecho fundamental cuyo amparo se pretende, que justifique hacer uso de la acción de tutela y no del medio judicial ordinario. 22.
Frente al primer aspecto, la existencia de un mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad de la Convocatoria 134 de 2024, acto administrativo de carácter general, la Ley 1437 en el artículo 137 incorporó el medio de control de Nulidad, para que toda persona pueda solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 23.
A través de esta tutela pide el accionante que se ordene al Consejo de Estado no tener en cuenta “los requisitos habilitantes allí establecidos para ocupar el cargo de Procurador General de la Nación, y en su lugar exigir los contemplados para empleos del nivel directivo, en el artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000.” 24. Para ello, en los hechos el Accionante se dedica a enrostrar cargos de inconstitucionalidad y de ilegalidad del acto administrativo de Convocatoria Pública No. 134 de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, para la selección del integrante de la terna de la cual se elegiría Procurador General de la Nación. 16 25.
Todos los argumentos se dirigen a cuestionar la decisión el Consejo de Estado de acoger como norma que determina los requisitos a cumplir por los aspirantes, aquellos contenidos en el artículo 232 de la Carta Política y no los dispuestos en el artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000, decisión, que dice el Accionante, viola su derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Esto es, hace acusación de infracción de las normas en que debería fundarse la convocatoria. 26. A lo largo del escrito de tutela, el señor Losada Salazar formula cargos de ilegalidad e inconstitucionalidad en contra de la referida convocatoria. Los argumentos se dirigen todos a controvertir la que considera indebida aplicación del artículo 280 de la Constitución y falta de aplicación del artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000, en relación con los requisitos a cumplir para ocupar el cargo de Procurador General de la Nación. 27.
El Accionante destina el escrito de tutela a demostrar su argumento de que los requisitos exigidos por el Consejo de Estado en la citada Convocatoria para acceder al cargo de Procurador General de la Nación, no están ni en la Constitución ni en la Ley y que al haberse aplicado aquellos consagrados en el artículo 280 de la Constitución, Nacional se le restringió su derecho fundamental a acceder a cargos públicos. 28.
En consecuencia el escrito de tutela está dirigido de manera general a acusar la violación al derecho a acceder al desempeño de cargos públicos, porque la convocatoria aplicó indebidamente los artículos 232 y 280 constitucionales y dejó de aplicar el artículo 12 del Decreto Ley 263 de 2000. 29. Hecha la constatación que antecede, encuentra esta Sala de Conjueces que el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, constituye un mecanismo idóneo y eficaz para realizar el control de legalidad que el Accionante formula a través de su escrito de tutela, y es un instrumento eficaz en tanto puede ser ejercido por cualquier persona, en cualquier época y procede como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo señalado como causa de la vulneración, incluso sin traslado a la contraparte, como lo permite el artículo 17 234 de ese código, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite de traslado a la autoridad que expidió el acto. 30.
A la consideración que antecede, debe agregarse el hecho de que la competencia para conocer de una eventual demanda de nulidad contra la Convocatoria 134 de 2024 a que se refiere esta tutela, corresponde a la Corte Suprema de Justicia —CPACA, artículo 111, parágrafo—, instancia en la que no hay lugar al trámite de los impedimentos que ha enfrentado esta tutela, con ocasión de que los magistrados que integran la Sala Plena del Consejo de Estado, intervinieron en la expedición de ese acto.
Trámites que han dilatado la decisión de la tutela y que muestran que éste no constituye un mecanismo más eficaz que el medio de control de Nulidad ante la Corte Suprema de Justicia. 31. En segundo lugar, tampoco explicó y menos demostró el Accionante, como justificación para acudir a la acción de tutela y no al mecanismo judicial dispuesto en la ley para el control judicial de actos administrativos, que se le podía causar un perjuicio irremediable 32.
En cambio, el escrito de tutela evidencia la pretensión de sustituir al juez de los mecanismos judiciales ordinarios de control de la actividad de la administración por el juez de tutela. Así lo muestra el hecho de que a lo largo de tal escrito solo se exponen argumentos de ilegalidad del acto de convocatoria, y no hay un solo argumento que explique el por qué tal acto le causa un perjuicio irremediable al Accionante. 33.
Si bien el Accionante afirma que con tal decisión se le violó el derecho fundamental de acceder al desempeño de cargo públicos, no hace alusión alguna a la razón por la cual sufre tal vulneración. Sus argumentos son solo de ilegalidad para defender que los requisitos exigidos debieron ser los consagrados en norma diferente. 34. Esto es que el actor, a pesar de que alega la violación de su derecho fundamental a acceder a cargos públicos, no precisa en concreto cómo esa convocatoria lo afecta en forma directa y personal, por lo cual no mostró una de las siguientes dos cosas: i) por qué el medio de control de nulidad era 18 improcedente; o ii) por qué, aunque el medio de control de nulidad fuera procedente, él podría sufrir un perjuicio irremediable, para que la tutela pudiera operar como un mecanismo transitorio. 35.
En voces de la Corte Constitucional, el Accionante no demostró estar expuesto a un perjuicio irremediable, esto es “i) la inminencia del perjuicio, lo que implica que el daño “está por suceder en un tiempo cercano”; ii) la urgencia de las medidas para evitar la afectación de los derechos fundamentales; iii) la gravedad del perjuicio; y iv) el carácter impostergable de las órdenes por proferir.”8 36.
Para haber demostrado tales requisitos, en primer lugar debió referirse y demostrar su situación particular y concreta frente a tal convocatoria, lo cual hubiera permitido determinar si efectivamente estaba enfrentado a un perjuicio irremediable, en aras de determinar la procedencia de la acción de tutela. 37. En consecuencia, esta Sala de Conjueces declarará la improcedencia de la acción de tutela. 38.
En cuando al escrito presentado por el doctor Jaime Araujo Rentería, encuentra esta Sala de Conjueces que se trata de una acción de tutela en favor del interviniente, a través de la cual pretende la protección de otros derechos fundamentales que dice le fueron afectados con ese trámite — debido proceso, igualdad y de petición— asunto para el cual esta Sala de Conjueces carece de competencia, en tanto solo fue designada para asumir el conocimiento del tema en el cual se declararon impedidos los señores magistrados de la sección Tercera Subsección B, esto, la tutela instaurada por el señor Juan Sebastián Losada para que se protegiera un derecho fundamental que acusó vulnerado en su caso. 39.
En consecuencia, esta Sala de Conjueces no hará pronunciamiento alguno en relación con las peticiones formuladas para sí mismo por el doctor Jaime Araujo Rentería. 8 Corte Constitucional T-381/22. 19 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces,
RESUELVE
PRIMERO: Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por el señor Juan Sebastián Losada Salazar.
SEGUNDO: Abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en relación con las pretensiones formuladas por el doctor Jaime Araujo Rentería.
TERCERO
NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin.
CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE RUTH STELLA CORREA PALACIO Conjuez ponente RODRIGO UPRIMNY YEPES DANIEL POSSE VELÁSQUEZ Conjuez Conjuez