25000234200020210043601 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Fiscal delegado. Reiteración jurisprudencial. Subtema 1: reliquidación de prestaciones con el 100% de la remuneración mensual. Subtema 2: reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, prescripción trienal. Subtema 3: aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de aportes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte accionante y la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 31 de agosto de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Leonor Avellaneda Bernal, en condición de fiscal delegada ante los jueces regionales y del circuito especializado, solicita la reliquidación de las prestaciones con el 100% de la remuneración mensual y el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un factor mensual adicional al salario básico, desde su posesión hasta la fecha en la que ostente el cargo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 16 de junio de 20211, la señora Leonor Avellaneda Bernal por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 01. 2 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 03, documento 2_ED2DEMANDA(.PDF).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones (i) Declarar la nulidad del Oficio 20193100000611 DAP-30110 del 8 de enero de 2019, proferido por el Departamento de Administración de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se negó a la accionante el reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales durante el tiempo que se redujo el salario básico en 30% para darle la denominación de prima especial.

Asimismo, de la Resolución 20284 del 7 de febrero de 2019 expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, que confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de apelación interpuesto. (ii) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a reconocer, reliquidar y pagar a favor de la demandante todas las prestaciones, incluidas las cesantías e intereses a las cesantías, más la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 (en caso de que se apliquen topes), teniendo como base para la liquidación el 100% del sueldo básico mensual, con la inclusión del 30% de la asignación básica mensual.

(iii) Condenar a la entidad demandada a continuar pagando el 100% de los ingresos mensuales a la accionante con todas las prestaciones, más la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 con las consecuentes prestaciones, y la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 (en caso de que se apliquen topes).

(iv) Ordenar a la accionada que actualice las sumas adeudadas de acuerdo con el IPC, con fundamento en el artículo 87 del CPACA; y que se reconozcan los intereses causados mes a mes, desde la fecha en la que debió cancelarse las sumas, hasta cuando se paguen. También, que se dé aplicación a los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2.

Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: (i) La señora Leonor Avellaneda Bernal prestó servicios como fiscal delegada en la Fiscalía General de la Nación; no obstante, según lo narró, desde su vinculación la entidad redujo el salario básico en 30% para darle la denominación de prima especial, y omitió incluir como factor salarial de las prestaciones sociales el 30% correspondiente a la prima especial de servicios.

(ii) El 19 de diciembre de 2018 le solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del 30% extraído del salario, así como la adición del 30% adicional que sí corresponde a prima especial. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) Mediante el Oficio 20193100000611 DAP-30110 del 8 de enero de 2019 expedido por el Departamento de Administración de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima especial y la reliquidación de las prestaciones.

(iv) La accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto, mediante la Resolución 20284 del 7 de febrero de 2019 expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de confirmar la negativa. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3. La demandante citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 13, 25, 53, 121 y 215;

Ley 4 de 1992, artículos 2, 10, 14 y 15; Ley 270 de 1996, artículo 152 numeral 7; Decretos 717 de 1978 y 10 de 1993. 4. Adujo que los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima especial, acusados, incurren en falsa motivación y desviación de poder al afirmar que los decretos dictados por el Gobierno nacional se expidieron con sujeción a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 5.

Sostuvo que la entidad accionada en lugar de efectuar el incremento del salario básico correspondiente al 30% por concepto de prima especial, aprovechó para desmejorar las condiciones laborales de la demandante, puesto que sustrajo dicho porcentaje del salario como factor salarial, lo que conllevó a una indebida liquidación de las prestaciones. 6.

Manifestó que la administración no podía desconocerle a la demandante el derecho a percibir la prima especial, el cual es irrenunciable. 2.2. Contestación de la demanda 7. La entidad accionada se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de prescripción. Indicó que los decretos salariales de los años 1993 a 2002 disponían que el 30% del salario básico sería considerado como prima especial, la cual no constituía factor salarial.

Por ende, la Fiscalía General de la Nación durante tal periodo pagó los salarios conforme lo estableció dicha normativa3. 8. Advirtió que los artículos que contenían la prima del 30% en los decretos en mención fueron anulados por el Consejo de Estado, porque los fiscales no son beneficiarios de dicha prima por voluntad del legislador, por lo que el Gobierno nacional se excedió en su potestad reglamentaria al incluirlos como destinatarios de ese emolumento. 9.

Resaltó que no hay lugar al pago de la prima del 30% a los fiscales, pues aun cuando, por unos años se reconoció la prestación a estos, el Gobierno Nacional al expedir los decretos salariales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación de los años 2003 en adelante, no incluyó la prima del 30% para fiscales y funcionarios. 3 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 11.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 10. Señaló que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, comoquiera que desde su vinculación como fiscal estas se han liquidado de acuerdo con el 100% del sueldo básico.

Ello, en tanto la entidad a partir del año 2003 ha pagado ese mismo porcentaje por concepto de sueldo, además de lo correspondiente a la prima especial. 11. Afirmó que, en todo caso, operó el fenómeno de la prescripción trienal previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, respecto de las prestaciones correspondientes al período comprendido entre 1998 y 2015, toda vez que la reclamación administrativa fue presentada el 19 de diciembre de 2018. 2.3.

Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia dictada el 31 de agosto de 2022, resolvió4: […] SEGUNDO.- Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio N° 20193100000611 DAP-30110 del 8 de enero de 2019, expedido por el Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación y la Resolución N° 20284 de 7 de febrero de 2019, expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se negó a la demandante los derechos laborales reclamados, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Condenase a la Nación- Fiscalía General de la Nación a pagarle a la demandante Leonor Avellaneda Bernal, el derecho que tiene a la reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados a partir del 19 de diciembre de 2015 y hasta la fecha en que funja o fungió en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito u otro cargo equivalente sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo salario básico, “sin lugar a detraer de la misma el 30% de la prima especial, por lo cual si ello ocurrió así, se debe proceder a su reajuste”, durante el periodo supra relacionado.

Siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia, sin que en ningún caso se supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo que ocupó la demandante en el periodo supra relacionado. Precisándose, además, que aquellos funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, sometidos al régimen del decreto 610 de 1998, no podrá superar en ningún caso el límite del 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Con la precisión de que la prima especial de servicios de que trata la citada normatividad solo tiene carácter salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación durante toda la relación laboral así para aportes a seguridad social en salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. CUARTO.- Declarar probada la excepción de prescripción trienal respecto a las sumas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015 y sólo se reconocerá el pago por concepto de prima especial de servicios a que tiene derecho la demandante Leonor Avellaneda Bernal, como un emolumento adicional que asciende al 30% del 100% del salario básico y/o asignación básica, aquellas sumas causadas a partir del 19 4 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 25.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de diciembre de 2015 y hasta el día en que funja o fungió en dicho cargo u otro equivalente que sea beneficiario de la prima especial. […] DÉCIMO.- Sin condena en costas en esta instancia. […] 13.

Al realizar el análisis de legalidad de los actos demandados, el Tribunal citó apartes de la sentencia de «unificación» del 15 de diciembre de 2020, en la que esta Sección estableció que: (i) la prima especial de servicios es un incremento del salario básico de los servidores beneficiarios, por lo que resulta procedente el pago de las diferencias de lo dejado de pagar por ese concepto;

(ii) constituye un factor salarial solo para determinar el IBL de la pensión; (iii) a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional;

(iv) esos mismos funcionarios tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial; (v) para determinar la configuración de la prescripción del derecho a la prima de servicios, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta 3 años atrás, de acuerdo con los decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1998 (sic). 14.

En atención a dicho precedente, consideró que la demandante tiene derecho a la reliquidación del salario y a las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, esto es, con la inclusión del 30% que le había sido excluido a título de prima especial, comoquiera que los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho desde el año 1998 (por virtud de la Ley 476 de 1998) a que se les pague la prima especial de servicios como un emolumento adicional que asciende al 30% del 100% del salario y/o asignación básica, sin que se supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional, atendiendo al cargo correspondiente. 15.

Concluyó que operó la prescripción trienal de los derechos laborales causados antes del 19 de diciembre de 2015, porque la petición de reconocimiento y pago de la prima especial fue presentada el 19 de diciembre de 2018. 16. Aclaró que la accionante tiene derecho a que sus prestaciones sociales se liquiden sobre la base de todo el salario básico «sin lugar a detraer de la misma el 30% de la prima especial, por lo cual, si ello ocurrió así, se debe proceder a su reajuste», durante el periodo comprendido desde el 19 de diciembre de 2015 y hasta la fecha en Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la que funja o fungió en el cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito u otro cargo equivalente. 17.

Definió que la demandante tiene derecho a la prima especial de servicios como un emolumento adicional que asciende al 30% del 100% del salario básico y/o asignación básica de aquellas sumas causadas a partir del 19 de diciembre de 2015 y y hasta el día en que funja o fungió en dicho cargo u otro equivalente que sea beneficiario de la prima especial. 2.4.

Recurso de apelación 2.4.1. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, específicamente en lo relacionado a la decisión de declarar probada la excepción de prescripción5. 18. Alegó que para que se configure la prescripción es necesaria la existencia del derecho, lo cual no ocurre en el caso particular, en tanto no existe sentencia alguna de nulidad proferida por esta corporación que se encuentre en firme y en la que se relacionen los decretos salariales que hacen alusión al artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 19.

Manifestó que la certeza absoluta del derecho a la prima especial de servicios y al reconocimiento y pago del 100% del salario, surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado SUJ-023-CE-S2-2020 proferida el 15 de diciembre de 2020. Por ende, la prescripción «se debe aplicar a aquellos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados en virtud de peticiones radicadas con posterioridad al término de ejecutoria del fallo y no en procesos iniciados conforme a solicitudes radicadas antes de esta data». 20.

Indicó que esta corporación tiene una línea jurisprudencial consolidada, de conformidad con la cual no es posible aplicar la prescripción en fecha anterior a la ejecutoria de las denominadas sentencias «constitutivas», que dan certeza y crean la convicción de un derecho. 2.4.2. La Nación - Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones6. 21.

Señaló que, según se probó, el régimen salarial y prestacional de la demandante corresponde al previsto en el Decreto 53 de 1993; y a partir del año 2003 se realizó la respectiva liquidación de sus prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica, evidenciándose que no se descontó el 30% por concepto de prima especial. Lo anterior, fue desconocido por el juez de primera instancia, quien a su vez desacató el precedente contenido en la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020. 22.

Concluyó que al no haberse efectuado el indebido descuento del 30% del salario, a la accionante no le asiste el derecho a la reliquidación de las prestaciones pagadas, como erróneamente lo ordenó el Tribunal, quien no efectuó la valoración de las certificaciones que dan cuenta de los ingresos y deducciones de las vigencias reclamadas en el asunto. 5 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 28. 6 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 29.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 23. Sostuvo que de la lectura de los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación desde el año 2003 en adelante, se advierte que no incluyen la prima especial del 30%.

En consecuencia, la entidad no descuenta del salario básico ese porcentaje ni lo paga como adición. 24. Adujo que el a quo interpretó erróneamente la sentencia de «unificación» del 15 de diciembre de 2020, pues los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron y/o se vincularon al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 y quienes ingresaron a la entidad con posterioridad tienen derecho, desde 1998 hasta 2002, a la liquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% del salario básico y/o asignación básica, sin restar el 30% por concepto de prima especial.

En este orden, sin perjuicio del fenómeno prescriptivo que haya podido tener ocurrencia, tal reliquidación sería viable desde el año 1998 hasta el 2003, puesto que fue a partir del año 2004 cuando la demandada dejó de pagar el porcentaje bajo la denominación de «prima especial». 25. Destacó que la sentencia condenó al reconocimiento de la prima hasta cuando la accionante funja como fiscal delegada ante los jueces del circuito o en uno de los cargos destinatarios del derecho reconocido, sin tener en cuenta que con ocasión del Decreto 272 de 2021, la Fiscalía está pagando y reconociendo la prima especial desde el 1 de enero de 2021, en cuantía equivalente al 30 %, motivo por el cual, en caso de confirmarse la condena, deberá ordenarse hasta el 31 de diciembre de 2020. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 26. Mediante auto del 25 de enero de 2024, los magistrados integrantes de esta Subsección presentaron manifestación de impedimento, con sustento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, esto es, tener interés directo en el proceso, porque fueron beneficiarios de la prima especial en condición de magistrados de tribunal y secretario general del Consejo de Estado7. 27.

A través de auto del 21 de agosto de 2024, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación declaró infundado el impedimento manifestado, al considerar que no se advertían circunstancias directas o indirectas y vigentes que pudieran afectar su imparcialidad. En consecuencia, se ordenó la devolución del expediente al despacho sustanciador8. 28.

En auto del 18 de marzo de 2025, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada; y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia9. 29. En este escenario, se estima pertinente precisar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en providencias recientes, han declarado infundado el impedimento manifestado por magistrados de distintos tribunales del país en asuntos relacionados con el reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 7 Samai, índice 06. 8 Samai, índice 15. 9 Samai, índice 26.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 30. La mayoría de los integrantes de la Sala, en sesión celebrada el 29 de agosto de 2024, decidieron en igual sentido los impedimentos manifestados por los integrantes de esta, en procesos con supuestos similares a los que se analizan en el presente asunto, por tres razones, a saber10: (i) Las manifestaciones de impedimento se sustentan en consideraciones generales que resultan insuficientes para encuadrar el caso particular en el supuesto descrito en la causal;

(ii) no exponen situaciones actuales y concretas que acrediten la configuración de la causal; (iii) no mencionan el beneficio que sustenta «el interés directo o indirecto en el proceso» ni precisan cómo la decisión del caso puede resultar útil para los intereses de quien manifiesta el impedimento. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problemas jurídicos 32. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 33.

¿La señora Leonor Avellaneda Bernal en condición de fiscal delegada tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, a partir del año 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2020; fecha esta última en la que la Fiscalía presuntamente empezó a pagar dicho factor como una adición a la remuneración básica mensual? 34.

¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas durante el ejercicio del cargo de fiscal delegada con la inclusión del 30% que presuntamente se descontaba de la asignación básica por concepto de prima especial de servicio? 35. ¿Se configura la prescripción trienal de los derechos reclamados por la accionante, esto es, el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, y la reliquidación de las prestaciones sociales causadas durante su permanencia en la Fiscalía? 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, expedientes 1774-2024, 5436-2023 y 1286-2024.

En igual sentido, ver autos dictados por la Subsección B, expedientes 4042-2023 y 4079- 2023 del 30 de enero de 2025, y 3819-2024 y 5624-2024 del 6 de febrero del mismo año. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.3.

Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 36. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 37.

El Decreto 53 de 1993, expedido por el Gobierno nacional en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 tenían la posibilidad de optar por el régimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto o mantener el que regía con anterioridad, con la excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que excluía del beneficio de la prima especial a quienes optaran «por la escala de salarios de la Fiscalía General». 38.

La Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial prevista en el artículo 14 de dicha ley para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida, solo constituye factor salarial para calcular el ingreso base de las cotizaciones para pensión de jubilación. 39.

La norma citada fue aclarada por la Ley 476 de 1998, para establecer que la excepción prevista en la Ley 4 de 1992 «no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». 40.

El Gobierno nacional, al dictar los decretos anuales para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los fiscales delegados de todo orden, de los directores nacionales, regionales y seccionales, y de los jefes de oficina, de división y de Unidad de Policía Judicial. 41.

En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, esta Sección, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 8 de enero de 1999, por «su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibidem», al otorgar al 30% del salario básico Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el carácter de prima especial.

En ese orden, la Sección precisó lo siguiente11: En virtud de lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993 (…) No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Al desaparecer del concierto jurídico el Artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial de servicios, sólo subsiste el Artículo 4º del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración ostentara la connotación de prima especial de servicios. 42.

En una segunda etapa, la Sección, en sentencia del 17 septiembre de 2007, «unificó el criterio» frente al estudio de legalidad de los decretos anuales que fijaban el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de señalar que la declaración de nulidad de los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, implica que los servidores públicos de esa entidad, enlistados en las normas citadas, «que habían optado por el régimen de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial, y que no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”»12. 43.

Mediante sentencia del 2 de abril de 2009, la Sección Segunda de esta corporación rectificó la tesis que sustentaba la declaración de nulidad de los decretos anuales, esto es, que los servidores de la fiscalía enlistados en los decretos demandados «no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» prevista 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 11001-03-25-000-1999-0031- 00 (197-99).

Mediante sentencia del 15 de abril de 2004, la Sección declaró la nulidad del artículo 8 del Decreto 2743 de 2000, con iguales consideraciones. Sin embargo, estableció lo siguiente: «con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial (…), se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la ley 4 de 1992. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2007, Rad. 11001-03-25-000-2003-0113-01.

En cuanto a las demás normas demandadas, la sentencia dispuso estarse a lo resuelto en las providencias del 15 de julio de 2004, rad. 11001-03-25-000 2002-0178-01 (3531-02); y 3 de marzo de 2005, rad. 11001-03-25-000-1997 17021-01 (17021), «advirtiendo que, como consecuencia de tal declaración, los servidores públicos enlistados en tales disposiciones que habían optado por el régimen se salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» (sic).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en la Ley 4 de 1992. En su lugar, la sentencia señaló que es «un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos.

Es consecuencia evidente de lo considerado concluir, que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico»13. 44.

De acuerdo con este marco jurisprudencial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, mediante sentencia del 15 de diciembre de 202014, fijó las reglas frente al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, y a quienes se vincularon con posterioridad, en los siguientes términos15: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 45. La sentencia citada, que le confiere a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el carácter de factor adicional, añadido o sumado al salario básico, sustentó las reglas señaladas, en las siguientes razones: La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al Gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2007-00098-01 (1831-01). 14 Expediente SUJ-023-CE-S2. 15 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).

Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico;

Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 46. En línea con lo expuesto, la Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de septiembre de 202216, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dictados en los años 2003 a 2017, con el argumento de que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice (…), no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste».

Así se precisó: Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:

ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley (…).

Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó. También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas, en especial las de unificación. Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente. 16 Rad. 110010325000201801101-00 (3974-2018).

Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017.

Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.4. Caso concreto 3.4.1. Sobre el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios 47.

La entidad recurrente sostuvo que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la prima especial de servicios a partir del año 2003, toda vez que los decretos del Gobierno nacional que rigen el régimen salarial de los fiscales no la previeron. Además, resaltó que con ocasión al Decreto 272 de 2021, la Fiscalía reconoce dicho emolumento desde el 1 de enero de 2021, de modo que, en caso de confirmarse la condena, se debe ordenar su pago hasta el 31 de diciembre de 2020. 48.

Igualmente, alegó que solo hay lugar a la reliquidación de las prestaciones de la accionante causadas entre los años 1998 y 2002, toda vez que a partir del 2003 las liquidó sobre el 100% de la asignación básica, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno nacional. 49. Por su parte, la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la declaratoria de la prescripción de los derechos reconocidos antes del 19 de diciembre de 2015. 50.

Ahora bien, en primer lugar, se advierte que en el plenario no obra ningún documento que permita acreditar la vinculación de la señora Leonor Avellaneda Bernal como empleada de la Fiscalía General de la Nación, ni tampoco, certificado alguno que evidencie los salarios y/o las prestaciones pagadas durante el periodo en el que ha prestado o prestó sus servicios a la entidad. 51.

No obstante, lo cierto es que se allegó al expediente la actuación administrativa adelantada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica, con ocasión de la cual se expidieron los actos administrativos acusados. 52.

En este orden de ideas, se tiene que el 19 de diciembre de 2018 la señora Leonor Avellaneda Bernal, en calidad de fiscal delegada de la Fiscalía General de la Nación presentó ante la referida entidad, la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones y la prima especial que reclama en la demanda de la referencia17. 53. Al respecto, se advierte que, a través del Oficio 20193100000611 DAP-30110 del 8 de enero de 2019 el Departamento de Administración de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, negó lo pretendido por la peticionaria al considerar que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial18. 54.

Luego, mediante la Resolución 20284 del 7 de febrero de 2019 expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se confirmó el acto administrativo anterior al resolverse el recurso de apelación interpuesto. En aquella se señaló que la señora Leonor Avellaneda Bernal ostentó el cargo de fiscal delegada en la entidad, desde el 21 de julio de 1999 a la fecha. 17 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 03, documento 4_ED4ANEXO, págs. 1 a 12. 18 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 03, documento 4_ED4ANEXO, págs. 13 a 19.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 55. Lo anterior revela que la accionante ejerció el empleo de fiscal delegada desde el año 1999; el cual ha desempeñado, por lo menos, hasta la fecha de expedición del último acto administrativo antes referido.

En tal sentido, es beneficiaria del régimen salarial establecido en el Decreto 53 de 1993. 56. Así las cosas, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, modificado por la Ley 332 de 1996, aclarada por la Ley 476 de 1998, prevista a favor de los fiscales delegados ante los jueces de la República. 57.

Ahora bien, en atención al argumento de la entidad recurrente, respecto a que la Fiscalía General de la Nación desde el año 2003 dejó de reconocer la prima especial, por cuanto el Gobierno nacional no la incluyó en los decretos anuales que regulan el mencionado régimen salarial de los fiscales, se precisa que en la sentencia SUJ-023- CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, que tuvo en cuenta el juez de primera instancia, se abordó el tema. 58.

Al respecto, se concluyó que el hecho de que la prima especial haya dejado de ser incluida en los decretos anuales del régimen salarial de la Fiscalía no constituye una razón válida para que se deje reconocer; de un lado, porque tiene como fundamento el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que de manera especial se aplica para los fiscales con ocasión de la Ley 476 de 1998 y, de otro, porque dejar de otorgarla resulta abiertamente contrario al principio de progresividad y no regresividad.

Esto, en los siguientes términos: Como se señaló en el apartado anterior, el reconocimiento a la prima especial se desprende de la regulación realizada en la ley 476 de 1998 y, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se estableció que aquello que se había reconocido constituía una parte del salario y no el sobresueldo reclamado por la accionante.

Empero, es necesario recordar que desde el año 2003 el Gobierno Nacional en los Decretos que fijan anualmente al régimen salarial de la Fiscalía no reguló este emolumento, por lo que el interrogante que se desprende es si las reclamaciones posteriores al año 2002 tienen vocación de prosperidad, pues en palabras del juez de primera instancia no existe fundamento normativo para que opere su reconocimiento.

La respuesta al anterior interrogante debe ser afirmativa por las siguientes tres razones: 1. La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3.

Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral. Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de progresividad “…una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso…42” Así las cosas, la determinación de si la no inclusión desde el año 2003 de la prima especial en los Decretos que regulan el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación genera un retroceso requiere constatar que exista una disposición Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 normativa previa que haya consagrado el derecho que se reclama19.

Este aspecto se presenta porque, como se dijo, no sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002. Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales20. 59.

En ese orden de ideas, en aplicación de este criterio, no es de recibo que la entidad pretenda la revocatoria de la orden de reconocer y pagar a la demandante la prima especial por el hecho de que no fue incluida anualmente por el Gobierno nacional en los decretos del régimen salarial y prestacional de la Fiscalía. Por el contrario, tal posición confirma que desde el año 2003 la entidad accionada no la pagó, durante los periodos en que la peticionaria se desempeñó como fiscal delegada; motivo por el cual se confirmará sobre el particular la orden dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 60.

En este punto es preciso señalar que, conforme al mandato legal contenido en el Decreto 272 de 202121, el Gobierno nacional desde el 1 de enero de 2021, reconoce la prima especial como un componente adicional equivalente al 30% del salario básico, con fundamento en las sentencias de nulidad dictadas por el Consejo de Estado, en las que se ha dispuesto lo siguiente: Que ante la declaratoria de nulidad de los decretos que crearon la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se establecerá la prima especial para los servidores de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, acatando las sentencias de unificación antes citadas.

Que se debe tener en cuenta que la Ley 332 de 1996, establece que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, constituye factor salarial para cotizar al Sistema General de Pensiones y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, consagra que la base de cotización al Sistema General de Salud es la misma que la del Sistema general de Pensiones, razón por la cual la prima especial que se crea en el presente Decreto constituirá factor salarial para cotizar a ambos sistemas.

Que para los fines de este Decreto se cuenta con la viabilidad presupuestal de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que el presente Decreto tendrá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2021. 61. Así las cosas, es claro que el reconocimiento y pago de la prima especial ordenado en la sentencia de primera instancia es procedente por el tiempo en que la accionante permanezca en los cargos que justifican devengarla, como lo establece la ley.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, advertencia que se hará en la parte resolutiva de esta decisión. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad: 15001-33-33-010-2013-00134-01 (328-14). SUJ2-001-16. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 31 de enero de 2013. Rad: 73001-23-31-000-2011-00039-01 (0768-12).

M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ver también: Corte Constitucional. Sentencia C – 644 del 23 de agosto de 2012. 21 Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.4.2.

Sobre la reliquidación de las prestaciones sociales 62. Por otra parte, se tiene que, con ocasión al reconocimiento de la anterior prima, el Tribunal ordenó la reliquidación de las prestaciones causadas por la demandante —en su condición de fiscal delegada ante los jueces del circuito u otro cargo equivalente que hubiese desempeñado o desempeñe en el futuro en la Fiscalía—, sobre el 100% de su salario básico, es decir, con la inclusión del 30% que le había sido excluido por la Fiscalía a título de prima especial.

No obstante, la parte accionada afirma que no hay lugar a dicha reliquidación a partir del año 2003, toda vez que desde ese momento la base de liquidación ha tenido en cuenta el 100% de la asignación básica, sin considerar el 30% del salario como prima especial. 63. Sobre el particular, es oportuno señalar que en la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, se precisó que los «empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial». 64.

Dicho criterio resultaría aplicable al caso particular, toda vez que como se dijo antes, la accionante se vinculó a la Fiscalía en el año 1999 y le aplica el régimen salarial del Decreto 53 de 1993. No obstante, si bien en la demanda se adujo que las prestaciones fueron liquidadas con el 70% del salario mensual sin incluir el 30% restante, lo cierto es que no existe prueba sobre ese hecho, pues ni siquiera se incorporaron al expediente las constancias de pago mensual con el monto pagado por cada concepto.

Por ende, como no se acredita de manera clara, precisa, cierta y concreta la irregularidad alegada, no hay lugar a acceder la reliquidación de prestaciones, por lo que se revocarán las órdenes emitidas en primera instancia sobre el particular. 65. Al respecto, se destaca que, si bien el Tribunal condicionó el pago de la reliquidación de las prestaciones, «sin lugar a detraer de la misma el 30% de la prima especial, por lo cual, si ello ocurrió así, se debe proceder a su reajuste”», hay lugar a revocar lo ordenado, bajo el entendido que, en el evento contrario, se estaría aceptando el derecho al reconocimiento de la referida reliquidación, al cual no puede acceder la accionante, por cuanto como se dijo antes, no se probó en el proceso que la liquidación de las prestaciones se haya realizado en indebida forma. 3.4.3.

De la prescripción trienal 66. En este orden de ideas, determinado que la accionante solo tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios desde el año 1999 y hasta la fecha en la que la Fiscalía haya efectuado el pago de tal emolumento con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, corresponde hacer el análisis sobre la configuración de la prescripción trienal. 67.

Al respecto, en el recurso interpuesto por la parte demandante se señaló que como la certeza de los derechos reconocidos surgió a partir de la sentencia SUJ-023-CE-S2- 2020 del 15 de diciembre de 2020, no había operado la prescripción. Sin embargo, la Sala advierte que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, de acuerdo con lo dispuesto, precisamente, en esa misma providencia, que fijó la regla sobre Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 prescripción en los asuntos como el presente, así: Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 68.

Advertido lo anterior, comoquiera que se encuentra demostrado que la accionante solicitó a la entidad demandada la prima especial el 19 de diciembre de 201822, se estima que se configuró el fenómeno de la prescripción frente a los derechos al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales causadas, antes del 19 de diciembre de 2015, tal y como lo definió el Tribunal. 3.4.4.

Consideración adicional – sobre el pago de aportes a seguridad social en pensión y los topes salarias establecido por el Gobierno nacional 69. Finalmente, la Sala ordenará a la entidad demandada realizar el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, correspondiente al reconocimiento de la prima especial de servicios, desde y con ocasión de las vinculaciones que dieron lugar al reconocimiento de la mencionada prestación y en adelante, por ser la seguridad social un derecho irrenunciable23 e imprescriptible24. 70.

Adicionalmente, se estima pertinente agregar que en ningún caso las sumas de dinero que se reconozcan podrán exceder el tope salarial fijado por el Gobierno nacional. 3.5. Conclusión de la decisión 71. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que la señora Leonor Avellaneda Bernal en condición de fiscal delegada, acogida al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, por el tiempo en que permanezca en los cargos que justifican devengarla, como lo establece la ley.

Ello, sin perjuicio de que la Fiscalía verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial. Lo anterior, a partir del 19 de diciembre de 2015, por prescripción trienal. 72. Asimismo, procede el pago de las cotizaciones derivadas del reconocimiento de la prima especial, al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 73.

Por consiguiente, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, adicionar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión, en 22 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 03, documento 4_ED4ANEXO, págs. 1 a 12. 23 Constitución Política, artículo 48. En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 lo concerniente a la verificación de los pagos realizados con ocasión al Decreto 272 de 2021, conforme se señaló antes; y a establecer que en ningún caso las sumas de dinero reconocidas podrán exceder el tope salarial fijado por el Gobierno nacional. 74.

Por último, dado que en el proceso no se acreditó que la remuneración mensual de la accionante se fraccionó y en consecuencia se disminuyó la base de liquidación de las prestaciones sociales, no tiene derecho a la reliquidación ordenada por el Tribunal, motivo por el cual revocará la condena por dicho concepto, prevista en el numeral tercero del fallo de primera instancia. 4.

Costas 75. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario25 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 31 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en cuanto accedió al reconocimiento de la prima especial pretendida en la demanda presentada por la señora Leonor Avellaneda Bernal contra la Fiscalía General de la Nación y declaró la prescripción de las obligaciones causadas antes del 19 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, el cual quedará así: CUARTO.- Declarar probada la excepción de prescripción trienal respecto a 25 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00436-01 (3449-2023) Demandante: Leonor Avellaneda Bernal Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 las sumas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015 y sólo se reconocerá el pago por concepto de prima especial de servicios a que tiene derecho la demandante Leonor Avellaneda Bernal, como un emolumento adicional que asciende al 30% del 100% del salario básico y/o asignación básica, aquellas sumas causadas a partir del 19 de diciembre de 2015 y hasta el día en que funja o fungió en dicho cargo u otro equivalente que sea beneficiario de la prima especial.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial. En ningún caso las sumas de dinero que se reconozcan podrán exceder el tope salarial fijado por el Gobierno nacional. Igualmente, condenar a la entidad accionada a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, a favor de la señora LEONOR AVELLANEDA BERNAL desde y con ocasión de las vinculaciones que dieron lugar al reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, conforme a lo expuesto en precedencia.

CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

QUINTO: En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx