11001031500020230384701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: AURELIO DE JESÚS GARRIDO BOHÓRQUEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / defecto fáctico / desconocimiento del precedente / pago de prestaciones sociales teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada una de las órdenes de prestación de servicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez en contra de la sentencia del 25 de agosto de 2023, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad formulada por la parte accionante, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El 11 de agosto de 2020 el señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., con el fin de que se declarara la nulidad del oficio núm. 20201100007381 del 14 de enero de 2020, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales surgidos de la relación laboral subyacente. 1.2.

La demanda correspondió al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, a través de sentencia del 9 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Inconforme con esta decisión, el apoderado judicial del señor Garrido Bohórquez presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de sentencia del 26 de mayo de 2023, en la que revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, dispuso lo siguiente: «1.

DECLÁRESE la nulidad parcial del oficio No. 20201100007381 de 14 de enero de 2020, por medio del cual la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. le negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral y las respectivas consecuencias prestacionales. 3. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, CONDÉNASE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., a reconocer y pagar al señor AURELIO ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 DE JESÚS GARRIDO BOHÓRQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.921.575, el valor de las prestaciones sociales ordinarias o comunes de carácter legal devengadas por un empleado de planta que tuviera similar categoría y funciones a las desempeñadas por el (profesional universitario área de la salud código 237 grado 16), tales como: (i) las cesantías;

(ii) los intereses a las cesantías; (iii) la compensación en dinero de las vacaciones, y (iv) las primas de carácter legal percibidas por los empleados públicos de la SISS-N-ESE en las condiciones referidas; para el efecto, debe tener en cuenta como base de liquidación las sumas pactadas y pagadas como honorarios en los diferentes contratos, durante los períodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, el comprendido entre 1.o de enero de 2017 y el 30 de julio de 2019, de conformidad con los extremos temporales de la relación señalados en el acápite 12.1.

En todo caso, teniendo en cuenta la incidencia de la doble vinculación del actor en el pago de la condena, la entidad demandada deberá pagar al señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez únicamente lo demostrado en este proceso, esto es, que laboró en turnos de 12 horas por 36 de descanso para el Hospital de Suba. Así mismo, deberá tener en cuenta la limitación señalada en el artículo 2. ° de la Ley 269 de 1996, es decir, que máximo podía laborar 12 horas diarias sin exceder de 66 horas a la semana en las dos entidades, es decir, en el Hospital de Suba y el Instituto Nacional de Cancerología. 4.

CONDÉNASE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. a calcular si existen diferencias entre los aportes realizados mes a mes por el señor AURELIO DE JESÚS GARRIDO BOHÓRQUEZ, ya identificado, y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, durante el periodo comprendido el 1.o de enero de 2017 y el 30 de julio de 2019, conforme a los extremos temporales de la relación señalados en el acápite 12.1 de este proveído, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Tales sumas deberán indexarse. 5. Las sumas resultantes de la condena impuesta a favor de la parte demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: (…) 6. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el AURELIO DE JESÚS GARRIDO BOHÓRQUEZ, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., entre el 1.o de enero de 2017 y el 30 de julio de 2019, se debe computar para efectos pensionales.» ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un desconocimiento del precedente, dado que omitió aplicar la regla contenida en las sentencias CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado (de unificación jurisprudencial); del 2 de octubre de 2019 con número de radicado 05001-23-33-000-2013-02059-01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y del 30 de enero de 2020 con número de radicado 50001-23-33-000-2012- 00106- 01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual las prestaciones sociales que se reconocen en virtud de la declaración laboral que se disfrazó por la administración con los contratos de prestación de servicios, deben cuantificarse con base en el salario devengado por un empleado de planta de la entidad. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico lo relacionado con el parámetro de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023), M.P. Jaime Alberto Galeano Garzón, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-024-2020-00189-01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por AURELIO DE JESÚS GARRIDO BOHÓRQUEZ contra SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., identificado con el radicado No. 11001- 3335-024-2020-00189-01, en el que se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad, ordenando la liquidación de las prestaciones sociales conforme al salario que percibe un empleado de planta.» (sic en toda la cita).

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 4. INFORMES Mediante auto del 25 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionado y al Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la providencia acusada, solicitó rechazar por improcedente el amparo que por vía de tutela se invoca, toda vez que la parte accionante pretende generar una tercera instancia para discutir asuntos propios del proceso ordinario, los cuales ya fueron resueltos por el juez natural en las instancias correspondientes.

De manera subsidiaria, deprecó que en el caso de declararse procedente la presente acción constitucional, se sirvan a negar las pretensiones de la demanda, dado que no se evidencia la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por el accionante, ya que la sentencia objeto de censura fue proferida en virtud de las normas jurídicas aplicables al caso y en el ejercicio de la autonomía del juez competente para ello. 4.2.

El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por conducto de la juez titular del despacho, allegó copia digital del expediente del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110010315000202303847-00. 4.3. No se rindieron más informes.

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de agosto de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo al establecer que la misma no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, dado que el objeto de la presente acción es reabrir un debate terminado y concluido. Al respecto, sostuvo que el asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales.

En ese sentido, argumentó que a pesar de que el actor acusó a la autoridad judicial accionada de haber incurrido en un desconocimiento del precedente al omitir la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de esta corporación, la misma carecía del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto alegado, al no haber indicado específicamente que las i) situaciones fácticas y los ii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 6.

IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada el accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la expedición de la providencia del 26 de mayo de 2023, por medio de la cual revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 110013335024202000189-01, incurrió en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del accionante.

Previamente a lo anterior, se deberá establecer la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 2. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia de segunda ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 instancia fue proferida el 26 de mayo de 2023 y la acción de tutela se presentó el 17 de julio del 2023. 2.1.4.

Finalmente, con respecto al requisito de relevancia constitucional, es necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia3. Así, en sentencia T-114 de 2002, indicó que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos fundamentales.

En efecto, ha señalado que: «(…) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes».4 Así las cosas, contrario a lo indicado en la primera instancia, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada.

Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, realizar el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3 Corte Constitucional. Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.2.

Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5.

En ese sentido, el precedente judicial6 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho7. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido8.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”9. 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 6 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 7 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 8 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales10, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial11. 3.

Caso concreto De conformidad con los antecedentes descritos, la Sala observa que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia del 26 de mayo de 2023, consideró, en relación con la razón de inconformidad del accionante, lo siguiente: «Así las cosas, se dispondrá que la SISSN-ESE pague al señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez el valor de las prestaciones sociales comunes u ordinarias que “perciben los empleados públicos de la entidad demandada, las cuales se encuentran a cargo directamente del empleador”, y devengadas por un empleado de planta que tuviera similar categoría y funciones a las desempeñadas por el actor (profesional universitario área de la salud código 237, grado 16), tales como: (i) las cesantías;

(ii) los intereses a las cesantías; (iii) la compensación en dinero de las vacaciones, y (iv) las primas de carácter legal percibidas por los empleados públicos de la SISSN- ESE, en las condiciones referidas. 10 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Lo anterior, teniendo en cuenta como base de liquidación las sumas pactadas y pagadas como honorarios en los diferentes contratos, durante los períodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, el comprendido entre el 1.o de enero de 2017 y el 30 de julio de 2019, sin interrupciones, de conformidad con los extremos temporales de la relación señalados en el acápite 12.1.

Adicionalmente, y teniendo en cuenta la incidencia de la doble vinculación del accionante, en el pago de la condena la entidad demandada deberá reconocer lo demostrado en este proceso, esto es, que el demandante laboró en turnos de 12 horas por 36 de descanso. Así mismo, deberá tener en cuenta la limitación señalada en el artículo 2.° de la Ley 269 de 1996, esto es, que máximo podía laborar 12 horas diarias sin exceder de 66 horas a la semana en las dos entidades, es decir, en el Hospital de Suba y el INC. Lo anterior, toda vez que no se puede ordenar el pago de la condena como si el accionante hubiese laborado en cumplimiento de la jornada ordinaria de un servidor público, pues como se dijo, el señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez laboró por el sistema de turnos de 12 x 36 en el Hospital de Suba, hoy SISSN-ESE.

(…) 12.7.5 La sala negará la pretensión relativa al reconocimiento de las diferencias salariales existentes entre la asignación legal asignada a los bacteriólogos de planta y los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la medida que la configuración de la relación laboral encubierta no le otorga al demandante la calidad de empleado público, y mucho menos implica que se deba realizar una nivelación con el salario de los empleados de planta, tan solo concede el derecho a percibir las prestaciones sociales dejadas de devengar, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, y recientemente en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, así: “No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”» (Sic en toda la cita) Conforme a lo expuesto, la Sala observa que la decisión del Tribunal de ordenar el pago de las prestaciones teniendo en cuenta como base de liquidación las sumas pactadas y pagadas como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios, obedeció a la aplicación del criterio contemplado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 2021 del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, al efecto, sostuvo: “141.

Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2- 005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios”. En ese orden de ideas, se evidencia que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca plasmó en la sentencia cuestionada una tesis comprensiva de las pautas señaladas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, por lo que no implica una omisión de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, toda vez que precisamente establece que el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados.

En suma, la tesis de ordenar el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales ordinarias a partir del valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicio, se ha sostenido en diversos pronunciamientos de esta Sala de Subsección, así12: «Finalmente, en relación con el argumento de la apelación sobre la necesidad de ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias a partir del valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios, y no respecto del salario que devenga un profesional especializado, 2028, grado 20 de la planta de personal del DPS, como lo dispuso el a quo en su decisión, la Sala considera que tal pretensión resulta próspera, por las siguientes razones: En primer lugar, porque sin perjuicio de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, pues, como lo ha reiterado 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas sentencia del 24 de agosto de 2023, núm. 25000-23-42-000-2015-04848-01 (5637-2019) ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.13 En segundo lugar, porque según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Y, en tercer lugar, porque, aunque si se admitiera la posibilidad de liquidar las prestaciones sociales del demandante sobre la base de los salarios correspondientes a un empleado de planta, en este caso, un profesional especializado, 2028, grado 20, lo cierto es que el señor Jaime Castiblanco Barbosa no reunía los requisitos establecidos en la Resolución 01870 de 2008 para tal cargo; pues no acreditó en su hoja de vida la consecución de un título de especialización, como lo exige la misma denominación del puesto.» Tampoco se evidencia contrariedad con las sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2019 y 30 de enero de 2020 con números de radicado 05001-23-33-000-2013-02059-01 y 50001-23-33-000-2012-00106- 01, respectivamente, por cuanto se dictaron en supuestos fácticos diferentes a los que se analizaron en el asunto que ocupó la atención de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así pues, el contexto descrito permite a la Sala colegir que el reproche que plantea el accionante en esta sede constitucional tiene como fundamento una divergencia de criterio en la apreciación de las pautas jurisprudenciales vigentes para el momento en que fue proferida la decisión acusada, motivo por el cual el desconocimiento del precedente invocado no tiene vocación de prosperidad.

De esta manera, comoquiera que la decisión de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contiene 13 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicado 2012-00020- 01(0316-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; o la sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 una carga argumentativa suficiente y razonable, sustentada en las pruebas legalmente practicadas en el proceso en la que se observaron las pautas jurisprudenciales fijadas actualmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no es dable considerarla como constitutiva de desconocimiento del precedente, pues, por el contrario, corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Por lo tanto, es menester recordar que las discusiones adelantadas en el marco del proceso ordinario no pueden ser revividas a través de la tutela, pues ello acarrea que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

De esta manera, se concluye que la posición jurídica asumida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye un ejercicio razonable de la actividad judicial, lo que descarta que con la misma se vulneraran los derechos fundamentales invocados por el accionante, razón por la cual se revocará la sentencia del 25 de agosto de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la tutela para, en su lugar, negar el amparo constitucional solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03847-01 Accionante: Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez.

En su lugar, SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Aurelio de Jesús Garrido Bohórquez contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con aclaración de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado