CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021)1 Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: relación laboral encubierta.

Subtema 1: médico general y auditor. Subtema 2: prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 18 de febrero de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El accionante quien prestó sus servicios como médico general y médico auditor en el Hospital Central – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional solicita la nulidad del oficio que negó la existencia de la relación laboral. El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en este sentido declaró la prescripción del derecho al pago de las prestaciones sociales, sin embargo, dispuso el pago de los aportes a pensión, dada su naturaleza imprescriptible.

Inconforme con esta decisión, las dos partes interpusieron recurso de apelación. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Amin Eduardo Palomino Nieto, mediante apoderado judicial, presentó demanda el 18 de febrero de 2014, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional con las siguientes pretensiones: 2. Declarar la nulidad del oficio S-2013 042569 del 23 de agosto de 2013, expedido por el director de Sanidad de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la relación laboral. 1 Expediente electrónico.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de la relación laboral entre la entidad y el accionante, quien se desempeñó como médico general y médico auditor desde el 15 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010.

También solicitó el pago de salarios, prestaciones sociales, la sanción moratoria por la no consignación de cesantías y el pago de los aportes a seguridad social. Reclamó que estas sumas sean actualizadas y que se reconozcan los intereses moratorios2. 2.1.1. Hechos 4. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: 5. Amin Eduardo Palomino Nieto celebró contratos de prestación de servicios desde el 15 de septiembre de 2006 con la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, como médico general y médico especialista en auditoría de la Oficina de Garantía y Calidad.

El último contrato fue celebrado el primero de noviembre de 2009, con una vigencia de 8 meses. 6. El accionante relató que prestó sus servicios en el Hospital Central de la Policía Nacional en jornadas de 6 a 8 horas diarias de lunes a viernes y con turnos los sábados, domingos y festivos, recibió órdenes de sus jefes inmediatos y laboró como médico hospitalario, de urgencias en pediatría y auditor. 7.

Interpuso reclamación administrativa para obtener el reconocimiento de la relación laboral desde el 15 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010. Sin embargo, el director de sanidad de la policía nacional negó lo pedido a través del oficio demandado. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 8. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 53, 122, 123 y 125.

Convenios 87, 98, 100 y 111 de la OIT. Decreto 1950 de 1973. Código Sustantivo del Trabajo. Declaración Universal de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Ley 80 de 1993. Ley 100 de 1993. Decreto 806 de 1998. 9. Al explicar el concepto de violación, la parte accionante expuso que toda persona que presta un servicio a una entidad de derecho público debe estar debidamente vinculada como empleado público, mediante una relación laboral legal y reglamentaria.

En consecuencia, no puede existir prestación de servicios permanentes a través de contratos de prestación de servicios, pues tales funciones deben cumplirse mediante un cargo creado en la planta de personal. 2 Samai, índice 2, doc. 1, págs. 117 a 139. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

En el caso de Amin Eduardo Palomino Nieto, la entidad no cumplió con esa exigencia normativa. Aunque las funciones desempeñadas por el demandante eran permanentes y propias del giro ordinario de la entidad, no se creó el cargo correspondiente ni se efectuó la vinculación como empleado público. En su lugar, estuvo vinculado mediante múltiples contratos de prestación de servicios durante casi cuatro años, pese a que sus labores no podían desarrollarse bajo ese tipo de vínculo. 11.

El actor prestó sus servicios de manera personal, bajo subordinación continua, sin autonomía ni independencia técnica, y recibió remuneración por sus actividades. Las funciones que desarrolló como médico general y médico auditor fueron permanentes y continuas, propias de la estructura de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 12.

La subordinación se evidenció en el cumplimiento de horarios fijos, la solicitud de permisos para ausentarse, la recepción de órdenes sobre la ejecución de las tareas, la existencia de llamados de atención y la evaluación constante del desempeño por parte del jefe del departamento médico. 2.2. Contestación de la demanda 13. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda porque la entidad y el actor sostuvieron una relación contractual con el objeto de prestar servicios médicos, y era necesario «dividir estructuralmente la organización por servicios y turnos, para que los profesionales atiendan los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional». 14.

Los contratos de prestación de servicios se celebraron, dado que la actividad del accionante no podía desempeñarse por el personal de planta y requería conocimientos especializados en medicina, tal como lo autoriza la Ley 80 de 1993. Precisó que la suscripción de estos contratos no generó una relación laboral ni otorgó el derecho a devengar prestaciones sociales. 15.

La entidad sostuvo que la prestación de los servicios de salud dentro del Subsistema de la Policía Nacional está sujeta a la planeación, organización y control institucional, pero ello no implica la existencia de subordinación laboral. Explicó que la Dirección de Sanidad es la encargada de garantizar la prestación integral del servicio médico, coordinar las actividades y verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que estas funciones de supervisión impliquen dependencia jerárquica del contratista. 16.

Señaló que la necesidad de asegurar la continuidad del servicio médico exige programar turnos, disponer de personal en horarios específicos y mantener una vigilancia constante para garantizar la atención oportuna de los pacientes. No obstante, aclaró que esta coordinación responde a la naturaleza del servicio público de salud, que debe ser continuo, y no a una manifestación de subordinación o dependencia laboral 17.

Así pues, indicó que no se configuran los elementos de una relación laboral, en tanto, no existió dependencia ni subordinación en los términos exigidos por la ley y la Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 labor del contratista se desarrolló en el marco de los reglamentos del servicio público, sin desnaturalizar el vínculo contractual. 18.

Propuso la excepción de prescripción, comoquiera que el último contrato terminó el 9 de julio de 2010 y la reclamación fue presentada el 8 de agosto de 2013, es decir, pasados más de tres años3. 2.3. Sentencia de primera instancia 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 18 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio S-2013-042569/DISAN ASJUR22 del 23 de agosto de 2013 proferido por el director de Sanidad de la Policía Nacional, en cuanto negó al demandante Amin Eduardo Palomino Nieto la existencia de una relación laboral y por la negativa de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, en los términos antes expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR que, en efecto, existió un vínculo laboral entre la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y el señor Amin Eduardo Palomino Nieto, por el periodo comprendido desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010, con las interrupciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a: (i) Girar al respectivo Fondo de Pensiones, al que se encontraba afiliado el señor Amin Eduardo Palomino Nieto, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.263.604, lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos, a fin de recomponer el IBL.

La parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. (ii) Declarar que el tiempo laborado por el demandante como médico bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción frente al pago de prestaciones sociales, indemnizaciones y la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo antes expuesto. 3 Samai, índice 2, doc. 1, págs. 160 a 166. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, según lo antes expuesto. 20.

Como fundamento de la decisión el Tribunal expuso que entre el 26 de septiembre de 2006 y el 9 de julio de 2010, el demandante y la Policía Nacional celebraron múltiples contratos de prestación de servicios como médico general y auditor, entre los cuales hubo solución de continuidad. El demandante cumplió horario de lunes a viernes y ocasionalmente fines de semana.

El coordinador era su jefe inmediato y en la planta de personal existía personal que realizaba las mismas funciones del demandante. 21. Además, precisó que si bien algunos de los declarantes, que comparecieron al proceso, demandaron a la entidad accionada, lo pertinente es realizar una valoración más rigurosa de los testimonios de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que sea posible descartarlos, en tanto, confirman la existencia de los hechos comunes. 22.

Por consiguiente, el Tribunal determinó que se acreditaron los elementos de la relación laboral. En cuanto a la subordinación, señaló que el actor debía permanecer toda la jornada en su lugar de trabajo y recibir órdenes del jefe inmediato. Destacó que no realizó labores ocasionales o temporales, puesto que estuvo vinculado por más de cuatro años y el servicio de salud era inherente al objeto de la entidad demandada. 23.

En lo atinente a la prescripción, señaló que el último contrato de prestación de servicios finalizó el 9 de julio de 2010, y la reclamación administrativa se interpuso el 8 de agosto de 2013, es decir, cuando ya habían transcurrido 3 años y 29 días. En consecuencia, declaró probada la excepción de prescripción del derecho de los emolumentos laborales, salvo de los aportes a pensión por ser imprescriptibles4. 2.4.

Recursos de apelación 2.4.1. Parte actora 24. La accionante solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia5, dado que no operó la prescripción, por lo tanto, consideró que procede ordenar el pago de las prestaciones sociales, diferencias salariales y tiempo suplementario. Señaló que el término de prescripción de tres años empieza a correr desde que la obligación es exigible, lo que acontece con la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral.

De modo que a partir de ese momento se cuentan los tres años de prescripción de los derechos laborales. Para el efecto, citó la sentencia del 19 de febrero de 20096. 2.4.2. Parte demandada 25. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional pidió que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes razonamientos: 4 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 42. 5 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 48. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, número interno 3074-2005, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 26. La entidad sostuvo que el vínculo con Amin Eduardo Palomino Nieto se enmarcó en una relación contractual de prestación de servicios profesionales, conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debido a que en ese momento no contaba con el personal de planta suficiente para cumplir sus fines misionales.

La contratación obedeció a la necesidad de suplir temporalmente una función esencial mediante un profesional con amplia experiencia en el sector salud. 27. El contratista se desempeñó como médico general y auditor, funciones que ejecutó con base en su experticia técnica, bajo esquemas de coordinación mas no de subordinación. La entidad precisó que el demandante no tenía jefe directo, sino un supervisor contractual cuya labor se limitaba a formular recomendaciones orientadas al adecuado cumplimiento del contrato, sin impartir órdenes propias de una relación laboral.

En tal sentido, el actor conservaba un margen de autonomía e independencia, derivado de la naturaleza profesional de sus servicios. 28. La entidad también resaltó que los contratos de prestación de servicios tenían carácter temporal, con un objeto y plazo definidos, los cuales se extinguían al cumplirse su vigencia. Este hecho, a su juicio, demostró que no existió continuidad laboral ni subordinación jerárquica, sino la ejecución de contratos autónomos para atender necesidades específicas del servicio de salud. 29.

Finalmente, al valorar las pruebas documentales y testimoniales, concluyó que la relación entre las partes se ajustó a los parámetros previstos en la Ley 80 de 1993, lo que descarta una relación de trabajo dependiente, dado que el contratista actuó con independencia técnica, sin sujeción a órdenes continuas. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 30.

El auto del 7 de abril de 20227 admitió los recursos de apelación, conforme al numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas para decretar prescindió del periodo de traslado a las partes para alegar de conclusión. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 3.2.

Problema jurídico 32. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda corresponde a la Sala definir si: 33. ¿La parte actora no acreditó la existencia de la relación laboral con la entidad, 7 Samai, índice 4. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dado que los contratos de prestación de servicios, como médico general y médico auditor, estaban regidos por la coordinación propia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, fueron temporales y se celebraron dado que la entidad no tenía personal de planta para desarrollar esas funciones? 34.

¿No operó la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales y las diferencias salariales porque la exigibilidad surge solamente desde la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral? 35. Para resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) relación laboral encubierta; ii) coordinación, subordinación y carga de la prueba; iii) hechos probados relevantes; y iv) caso concreto. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Relación laboral encubierta. Reiteración jurisprudencial 36. La jurisprudencia unificada de esta corporación8 abordó la relación laboral encubierta al indicar que aunque el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente que los contratos de prestación de servicios no constituyen una fuente de relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido que dicha regla no aplica cuando se acreditan los elementos esenciales propios de un vínculo laboral. 37.

Lo anterior encuentra sustento en el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta Política, conforme al cual debe privilegiarse la realidad sobre las formalidades. En consecuencia, cuando bajo la apariencia formal de un contrato de prestación de servicios se oculta una verdadera relación laboral, surge para la administración la obligación de reconocer las prestaciones sociales y derechos laborales derivados de dicha relación. 38.

Sin embargo, aun cuando se constate la existencia de los elementos que configuran una relación laboral, no puede atribuirse la condición de empleado público a quien haya prestado sus servicios en estas circunstancias. 39. Por lo tanto, la Sección resaltó que «el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado». 40.

Dicho fallo de unificación expuso los criterios para identificar la existencia de una 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 relación laboral encubierta, los cuales al ser valorados en conjunto bajo los principios de la sana crítica, permiten al juez verificar la subordinación continuada y, en consecuencia, declarar la relación laboral oculta detrás del ropaje formal del contrato de prestación de servicios. 41.

Entre ellos, los elementos que determinan la existencia de la subordinación son que el lugar de prestación del servicio corresponda a las instalaciones de la entidad, con la imposición de un horario o turnos, con la dirección y control que se materializa en las órdenes sobre modo, tiempo y cantidad del trabajo, la participación en reuniones obligatorias y el seguimiento de superiores jerárquicos.

También son elementos indicativos de la subordinación que las actividades contratadas correspondan al objeto misional de la entidad con funciones equivalentes a los empleados de planta de personal. 42. En este orden de ideas, la Sección consideró en cuanto a la definición de la subordinación y su carácter determinante que «de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario»9. 43.

Asimismo, la dirección y control efectivo por parte de la administración son formas de subordinación cuando se alejan del ejercicio normal de la coordinación con el contratista. Por otra parte, no puede descartarse prima facie la existencia de una relación laboral en los eventos donde el objeto contratado consiste en el desempeño de carreras profesionales liberales «pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad»10. 44.

En contraposición, la Sección expuso cuáles son las características del contrato estatal de prestación de servicios, según la jurisprudencia, así: […] Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o 9 Idem. 10 Idem. 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 90.

A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.13 91.

En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. 45. A partir del análisis normativo y jurisprudencial, la providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda determinó que los contratos de prestación de servicios no pueden celebrarse para cumplir funciones permanentes de la entidad, y que su objeto debe atender únicamente necesidades temporales, contingentes o excepcionales.

Por tanto, con estos contratos «no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias». De tal suerte, cuando se acredite que el contratista cumplió de forma subordinada funciones misionales, permanentes y propias del personal de planta, debe reconocerse la existencia de una relación laboral encubierta. 46.

Así pues, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en Salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 47.

La Sección Segunda estableció «un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado». 48.

En otras palabras, corresponde al juez evaluar en cada caso concreto si existen interrupciones justificadas entre cada contrato superiores a 30 días hábiles. Esta regla de la sentencia de unificación se sustenta en los siguientes argumentos: i) Continuidad del vínculo laboral pese a interrupciones breves: La Sala consideró que si se suspende la prestación del servicio por un periodo de hasta 30 días hábiles, no se rompe la relación laboral previamente reconocida, lo que permite mantener la unidad del vínculo laboral para efectos legales. ii) Conformidad con la evolución jurisprudencial de la relación laboral encubierta.

La jurisprudencia ha venido afinando los criterios sobre la prescripción en casos de relaciones laborales encubiertas, y este plazo de 30 días hábiles es el que más protege los derechos del trabajador, y por eso se considera el más adecuado para cumplir el fin de la jurisdicción-contenciosa. iii) Razonabilidad del plazo para evaluar la naturaleza del nuevo contrato: En la práctica, 30 días hábiles es un tiempo razonablemente suficiente para «para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes». 49.

Ahora bien, en qué casos se ha establecido que el término de interrupción entre los contratos puede ser superior a 30 días hábiles. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 13 de junio de 202514, frente a un instructor del SENA, determinó que no existió solución de continuidad en una interrupción de 34 días, con fundamento en que coincidió con el tiempo vacacional de los aprendices. 3.3.2.

Coordinación, subordinación y carga de la prueba 50. La coordinación en los contratos de prestación de servicios implica que el contratista ejecute sus tareas con independencia y autonomía, de modo que no debe recibir órdenes para el ejercicio de sus actividades. Lo que no excluye «que se puedan fijar horarios, solicitar informes o establecer medidas de supervisión o vigilancia, siempre que dichas acciones no desborden su finalidad, y conviertan tal coordinación 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 05001-23-33-000-2019-02300-01 (5263-2024), M.P Jorge Édison Portocarrero Banguera.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en la subordinación propia del contrato de trabajo»15. 51. Asimismo, esta corporación consideró, en el fallo de unificación del 9 de septiembre de 202116, que entre el contratante y contratista existe «una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados17». 52.

En cuanto a la subordinación, esta providencia de unificación precisó que implica órdenes obligatorias, imposición de jornada, protocolos internos y poder disciplinario. La presencia de estos elementos evidencia la existencia de una relación laboral encubierta, sobre todo si las actividades contratadas son las mismas que desarrollan los empleados de planta. 53.

La jurisprudencia identifica varios aspectos o criterios para detectar la subordinación: (i) uso de instalaciones de la entidad; (ii) cumplimiento de horarios rígidos; (iii) dirección y control efectivo por parte de la entidad; y (iv) similitud entre funciones del contratista y las del personal de planta. Se reitera que incluso en profesiones liberales (como abogados), puede haber subordinación si se pierde la autonomía técnica propia de la contratación independiente.

Para mejor ilustración se traen a colación los apartes pertinentes del fallo de unificación: «i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,18 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera 15 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1577-2023. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad». 3.3.3.

De la carga de la prueba y los indicios frente al elemento de subordinación 54. Cuando se trata del elemento de subordinación que el contratista debe demostrar para que proceda la declaratoria de la relación laboral la jurisprudencia ha expuesto una serie de indicios que prueban la subordinación oculta tras un contrato de prestación de servicios. 55.

Ciertamente, las partes en el proceso tienen el deber de acreditar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación invocan ante la autoridad judicial, por ello, ese interés en la causa conlleva a la obligación de «procurar que la pruebas se practiquen o se aporten»19, y materializa la regla procesal regulada en el artículo 167 del Código General del Proceso consistente en que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Esta norma se lee en consonancia con el artículo 164 idem que regula el principio de necesidad de la prueba al indicar que «toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso». 56. Es importante señalar que cuando se trata de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, la parte interesada debe acreditar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En cuanto a este último elemento, en sede de unificación, la providencia de 2021 identificó los indicios construidos jurisprudencialmente que llevan a demostrar la subordinación, previamente expuestos. 57.

En este punto, resulta importante advertir que «la palabra indicio denota “el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”»20, de modo que «el indicio es un hecho que tiene la especial propiedad de mostrar otro desconocido». Pero ese hecho conocido a partir del cual se realiza la inferencia debe 19 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Pruebas, Edit.

Dupre, pág. 45. 20 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Pruebas, Edit. Dupre, págs. 415 a 416. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 estar debidamente probado (art. 240 CGP) «requisito central para que a partir del mismo pueda el juez arribar al hecho desconocido»21. 58.

Cabe destacar que el artículo 242 del CGP prevé que el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. Lo cual remite a la obligación de apreciar las pruebas en conjunto, acorde con las reglas de la sana crítica (art. 176 CGP) 59.

En consecuencia, estos preceptos hacen énfasis en que el indicio es un hecho conocido que permite inferir, a través de una deducción lógica, la existencia de otro hecho desconocido, siempre que el hecho base esté debidamente probado y las inferencias sean razonables y concatenadas con otras pruebas del proceso. 60. Adicionalmente, la carga probatoria sobre los elementos constitutivos de la relación laboral, se debe entender armónicamente con el principio de carga dinámica de la prueba, dada la condición de parte débil que ostenta el trabajador frente al empleador.

En tanto, tal como lo regula el artículo 167 del CGP, el juez puede distribuir la carga de la prueba según las particularidades del caso, en cualquier momento antes de fallar, por la «cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, […], o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares». 61.

En casos emblemáticos relacionados con auxiliares de enfermería y vigilantes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, la jurisprudencia ha evolucionado desde la idea de subordinación implícita, pasando por la presunción de subordinación, hasta llegar actualmente a la noción de indicio de subordinación. 62. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha transitado por distintas etapas en la valoración de la subordinación en los casos de auxiliares de enfermería contratados mediante contratos de prestación de servicios. 63.

En una primera etapa (201122), se exigió acreditar la subordinación mediante diversos medios probatorios, tanto documentales como testimoniales. 64. En un segundo momento (201223), consideró que la naturaleza misma de las funciones desempeñadas por los auxiliares de enfermería implicaba una carencia estructural de autonomía, lo cual permitía presumir la existencia de subordinación. 65.

En un tercer momento, a partir del año 201624, la jurisprudencia estableció de manera expresa que existía una presunción de subordinación, y trasladó la carga probatoria a la entidad pública, quien debía demostrar que la labor no fue realizada bajo sujeción a órdenes e instrucciones jerárquicas. 21 Idem. 22 Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 27 de octubre de 2011, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Proceso con radicado 19001-23-31-000-2003-00853-01(0437-10). 23 Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 24 de octubre de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 19001-23-31-000-2002-01469-01(1468-10). 24 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, Proceso con radicado 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 66. No obstante, en decisiones más recientes, particularmente en los años 202325 y 202426, y a partir de la sentencia de unificación de 2021, se retomó la exigencia de acreditar ciertos indicios para configurar la existencia de una relación laboral subordinada.

Sin embargo, no se excluye la valoración de la naturaleza del servicio asistencial prestado por estos profesionales como un indicio relevante. 67. En lo que concierne al servicio de vigilancia y el elemento de subordinación, en sentencia del 26 de abril de 201227, la Subsección B de la Sección Segunda reiteró la jurisprudencia del 19 de julio de 2007, relativa a que en los contratos de prestación de servicios de los celadores, «la labor de celaduría en sí misma desdibuja la independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios». 68.

En el mismo sentido, en el fallo del 2 de mayo de 201328, la Subsección A consideró que «si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad». 69.

Más tarde, en providencia del 8 de agosto de 201729, la Subsección B afirmó que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en qué horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso». 70.

En la sentencia del 6 de noviembre de 2020 de la Subsección B30, en el caso de un vigilante contratado por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, señaló que, a diferencia de la presunción regulada en el artículo 24 del CST31 que gobierna la justicia ordinaria, en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sí se debía desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, con la carga de acreditar fehacientemente que existió una relación subordinada con la entidad pública. 71.

En suma, la jurisprudencia del Consejo de Estado desde el año 2007 indicó que la labor de vigilancia o celaduría no puede considerarse como una actividad autónoma ni temporal, ya que implica una subordinación evidente y una necesidad permanente para el funcionamiento de las entidades públicas. Sin embargo, en años recientes aunque, se ha reiterado que dicha labor de celaduría no es autónoma, igualmente se ha exigido cumplir con la carga de la prueba de acreditar el elemento de subordinación, en atención a que existe, por un lado, la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por otro, la presunción de legalidad del acto administrativo. 25 Proceso con radicado 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550–2021). 26 Proceso con radicado 50001-23-33-000-2021-00340-01 (7137-2023).

M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección, proceso con radicado 13001-23-31-000-2001-00031- 02(0031-10). 28 Proceso con radicado 0500123310002004034201 (2027-2012), M.P. Alfonso Vargas. 29 Proceso con radicado 66001-23-33-000-2014-00126-01 (3287-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Proceso con radicado 66001-23-33-000-2016-00944-01(4953-18), M.P. César Palomino Cortés. 31 Código Sustantivo del Trabajo.

Art. 24. Presunción: Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.4.

Hechos probados relevantes 72. En el plenario obran las pruebas que dan cuenta de los hechos, según se muestra a continuación: 73. El señor Amin Eduardo Palomino Nieto solicitó, el 8 de agosto de 2013, al director de Sanidad de la Policía Nacional el reconocimiento del vínculo laboral con dicha entidad desde el 15 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010, a través de contratos de prestación de servicios, así como el reconocimiento de los emolumentos salariales, prestacionales, indemnizatorios y de seguridad social32. 74.

El director de Sanidad de la Policía Nacional, mediante el oficio S-2013 042569 DISAN ASJUR 22 del 23 de agosto de 2013, negó lo solicitado con sustento en que la Ley 80 de 1993 permite la vinculación de personal para atender actividades que no puedan ser realizadas por el personal de planta33. 75. Al proceso fueron aportados los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el objeto de prestar los servicios de médico general, y las siguientes obligaciones34: CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete con la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD a prestar sus servicios profesionales como MÉDICO GENERAL para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la DIRECCIÓN DE SANIDAD – HOSPITAL CENTRAL, y en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida.

CLÁUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista se obliga a: 1. Atender consulta en cualquier establecimiento de sanidad policial donde le sea programada, con los estándares mínimos establecidos por la Dirección de Sanidad. 2. Prescribir los medicamentos en forma genérica incluidos en el plan de Salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

Cuando un paciente requiera un medicamento que no se encuentre en el Vademecum vigente, el profesional deberá solicitar autorización previa al Comité Técnico–Científico de Autorización para medicamentos de la Dirección de Sanidad para su prescripción en el formato vigente para tal fin. 3. Solicitar en forma genérica los elementos requeridos por los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional con base en los cuadros básicos adoptados por la Dirección de Sanidad para su compra. 4.

Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 32 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 18 a 26. 33 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 13 a 16. 34 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 28 a 35.

Contrato 07-7-20101 de 2007. Las obligaciones en los contratos como médico general se reiteran en todos los contratos con el mismo objeto. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5.

Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los pacientes. 6. Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001 CSSMP y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión, actividad u oficio. 7.

Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos), incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD, para la debida ejecución de las actividades convenidas, y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por su uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203 y 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato se harán mediante acta, la cual se firmará por ambas partes en el momento en que se inicie el contrato. 8.

Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 9. Realizar actividades de consulta en los servicios contratados y los procedimientos e intervenciones quirúrgicas derivados de la misma. 10.

Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación, con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 11. Rendir los informes que la Dirección de Sanidad requiera dentro de los plazos determinados. 12.

Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 13. Ejercer su profesión con moral y ética. 14. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Dirección de Sanidad mediante convenios con centros educativos o de formación (universidades, institutos, EPS, IPS, etc.). 15. Emitir los conceptos que se le requieran, incluidos los solicitados por el Área de Medicina Laboral sobre patologías y posibles secuelas de los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, incluyendo incorporación, ascenso o retiro. 16.

Hacer parte de los comités académicos, de casos especiales, de juntas médico- quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleva a cabo la Dirección de Sanidad para las cuales se ha designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 17.

Participar en las Brigadas de Salud programadas por la Dirección de Sanidad en aquellos sitios donde la entidad lo requiera. 18. Participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y área de desempeño. 19.

Guardar la confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular, y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su divulgación y/o utilización indebida que por sí o por un tercero se cause a la administración o a terceros. 20.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse. 21. Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social […]. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 76.

El actor también celebró contratos de prestación de servicios para ejercer como médico auditor con las siguientes obligaciones35: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA El CONTRATISTA se obliga a: 1. Realizar las actividades e intervenciones y procedimientos establecidos dentro del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, Acuerdo 002 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, observando las normas propias de su profesión, actividad u oficio. 2.

Atender consulta en el HOCEN, con los estándares mínimos establecidos por el HOSPITAL CENTRAL. 3. Prescribir los medicamentos en forma genérica incluidos en el plan de Salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Cuando un paciente requiera un medicamento que no se encuentre en el Vademecum vigente, el profesional debe solicitar autorización previa al Comité Técnico–Científico de Autorización para medicamentos del HOSPITAL CENTRAL para su prescripción en el formato vigente para tal fin. 4.

Solicitar en forma genérica los elementos requeridos por los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional con base en los cuadros básicos adoptados por el HOSPITAL CENTRAL para su compra. 5. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 6.

Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 7. Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos), incluida la propiedad intelectual y los derechos de autor, y elementos entregados por el HOCEN, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados, y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por su uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203 y 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato se harán mediante inventario, el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicie el contrato. 8.

Contribuir con el desarrollo del HOCEN, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 9. Realizar actividades de consulta en los servicios contratados y los procedimientos e intervenciones quirúrgicas derivados de la misma. 10. Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 11.

Rendir los informes que el HOSPITAL CENTRAL requiera dentro de los plazos determinados. 12. Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 13. Ejercer su profesión con moral y ética. 14. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle el HOSPITAL CENTRAL mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.). 35 Samai, índice 2, expediente digital, do. 1, págs. 59 a 66.

Contrato 07-7-20769 de 2009. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 15. Emitir los conceptos que se le requieran, incluidos los solicitados por el Área de Medicina Laboral sobre patologías y posibles secuelas de los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, incluyendo incorporación, ascenso o retiro. 16.

Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico-quirúrgicas y estructuradores que lleve a cabo el HOSPITAL CENTRAL para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 17. Participar en las Brigadas de Salud programadas por el HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL en aquellos sitios donde la entidad lo requiera. 18.

Participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y área de desempeño. 19. Guardar la confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular, y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su divulgación y/o utilización indebida que por sí o por un tercero se cause a la administración o a terceros. 20.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse. 21. Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral en los términos del contrato. 77. Entre la parte actora y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se firmaron los contratos de prestación de servicios que se detallan a continuación36: Contrato Objeto Plazo Fecha inicial Fecha final Valor mensual Folios 07-7- 20497 de 2006 Médico general 6 meses 26/09/2006 25/03/2007 $1.875.000 20-27 c.2 y 87 c.1. 07- 720101 de 2007 Médico general 7 meses 17/04/2007 16/11/2007 $2.055.000 75-82 y 151-152 c.2. 07-21454 de 2007 Médico general 6 meses 20/11/2007 19/05/2008 $2.055.000 111-118 y 155- 157 c.2. 07-7- 0266 de 2008 Médico general 12 meses 13/06/2008 12/06/2009 $2.055.000 312-319 y 341- 343 c.2. 07-7- 20240 de 2009 Médico general 12 meses 17/06/2009 30/09/2009 $2.466.000 253-260 y 281- 283 c.2. 07-7- 20768 de 2009 Médico auditor 8 meses 11/11/2009 09/07/2010 $4.525.000 58-68 c.1. 78.

La jefe del grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional informó, en el oficio del 11 de septiembre de 2020, la cantidad de médicos generales y auditores, de planta y vinculados por contrato de prestación de servicios, para los años 2006 y 2010. En cuanto al empleo de médico auditor para los años 2006 a 201037, certificó la asignación básica de $2.415.748 (2009) y $2.464.063 (2010)38. 36 Samai, índice 2, 37 En el año 2009 correspondió al valor de $2.415.748 y para el 2010 a $2.464.063. 38 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 17.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 79. En la audiencia de pruebas del 23 de octubre de 2020, el Tribunal practicó los testimonios de los señores Rafael Alberto Gómez Conrado y Germán Darío Londoño Rodríguez39. 3.5.

Caso concreto 80. En el asunto bajo análisis, el accionante celebró contratos de prestación de servicios, desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010, como médico general y médico auditor, con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y solicita la nulidad del oficio que negó la existencia de la relación laboral y el pago de los emolumentos laborales. 81.

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones, puesto que declaró la existencia de la relación laboral, sin embargo, consideró que operó la prescripción frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones, salvo de los aportes a pensión y que el tiempo laborado se computara para efectos pensionales. 82. Inconforme con esta decisión, las dos partes interpusieron recurso de apelación. La parte demandante sostuvo que no operó la prescripción y la entidad indicó que no se configuró una relación laboral. 83.

Ahora bien, con el objeto de resolver los recursos de apelación se estudiarán los elementos de la relación laboral y luego la prescripción. - Elementos de la relación laboral 84. Como se señaló en el marco normativo y jurisprudencial, para que proceda la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta, la parte demandante debe acreditar que se materializaron tres elementos, conforme al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación continua y (iii) la remuneración como contraprestación del servicio. 85.

Respecto a la prestación personal del servicio, se encuentra acreditada con los contratos de prestación de servicios descritos en el acápite de hechos probados, celebrados desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el 9 de julio de 2010. Además, los objetos de los contratos fueron para prestar los servicios profesionales como médico general y médico auditor en el Hospital Central. 86.

En lo que se refiere a la remuneración, igualmente en los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las partes acordaron el pago de honorarios a favor del contratista. 87. En cuanto a la subordinación, la parte interesada debe demostrarla de manera fehaciente. Esta se configura cuando el empleador ejerce poder de dirección, imparte órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo, aplica reglamentos internos y puede imponer sanciones por incumplimiento, características propias de una relación laboral y ajenas a la naturaleza autónoma del contrato de prestación de servicios. 39 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 31.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 88. Por otra parte, conviene reiterar que la contratación por prestación de servicios con personas naturales está permitida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En tales casos, el contratista debe ejecutar las actividades pactadas con autonomía e independencia, dentro del término estipulado, sin que tales funciones puedan asumir un carácter permanente ni implicar integración a la estructura organizacional de la entidad. 89. Cabe destacar que el referido artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula una presunción legal, según la cual en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera relación laboral ni prestaciones sociales.

No obstante, esta presunción del legislador admite prueba en contrario, de suerte que la jurisprudencia ha identificado una serie de elementos, o más técnicamente, indicios que permiten inferir la existencia de una relación laboral subordinada encubierta. 90. La Sala considera que se trata de indicios, en tanto, configuran un hecho conocido que permite inferir, a través de una deducción lógica, la existencia de otro hecho desconocido (relación laboral), siempre que el hecho base esté debidamente probado y las inferencias sean razonables y concatenadas con otras pruebas del proceso. 91.

Ahora bien, la Subsección destaca que las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios para que el demandante se desempeñara como médico general del Hospital Central de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, del 26 de septiembre de 2006 al 30 de septiembre de 2009, referían que debía atender pacientes, prescribir medicamentos, registrar los procedimientos diarios, realizar los procedimientos terapéuticos para el manejo de las patologías, participar en los programas asistenciales docentes que la Dirección de Sanidad tuviera con centros educativos, y hacer parte de los comités académicos y de las juntas médicas y de evaluación de las contrataciones administrativas. 92.

Por otro lado, como médico auditor, el contratista se obligó a la atención de consultas, realización de procedimientos e intervenciones quirúrgicas, prescripción de medicamentos y elementos en forma genérica conforme al Vademecum vigente, y la solicitud de autorizaciones cuando fuera necesario. Mantener registros clínicos actualizados, cumplir con las normas éticas y legales en el manejo de la historia clínica, y colaborar con el desarrollo institucional mediante la mejora continua de los procesos de atención. Además, participar activamente en actividades académicas, administrativas y comunitarias como brigadas de salud, comités médicos, programas docentes asistenciales y proyectos de salud ocupacional.

Rendir informes requeridos por el Hospital Central, colaborar con entes de control, emitir conceptos médicos especializados, y garantizar la confidencialidad de la información bajo su custodia. De estas obligaciones se resalta el deber de atender las consultas médicas en los sitios ordenados por la entidad, así como asistir a brigadas de salud, acorde con la programación fijada por el contratante, lo que muestra el poder de subordinación y el control de la agenda del médico. 93.

Adicionalmente, los señores Rafael Alberto Gómez Conrado y Germán Darío Londoño Rodríguez, quienes rindieron testimonio en el proceso, señalaron que la Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 prestación de servicio del doctor Amin Eduardo Palomino Nieto fue en urgencias pediátricas, de adultos y como auditor médico. 94.

Relataron que el horario era impuesto unilateralmente por la entidad, de lunes a viernes de 7 a.m. a 1 p.m., y que para cumplir las 190 horas exigidas debían laborar sábados y domingos de 7 a.m. a 7 p.m., según la asignación de turnos del coordinador de urgencias del Hospital. También explicaron que debían asistir a reuniones obligatorias por fuera de la jornada laboral, que realizaban los últimos jueves de cada mes. 95.

El señor Rafael Alberto Gómez Conrado manifestó que el doctor Amin recibía instrucciones del jefe de urgencias y de los oficiales de servicio. Indicó que la remuneración se efectuaba aproximadamente quince (15) días después de presentada la cuenta de cobro. En cuanto al vínculo contractual del actor, manifestó que este prestó sus servicios entre los años 2006 y 2010, aunque no precisó las fechas exactas.

Añadió que trabajó en la Policía Nacional durante un periodo similar. Finalmente, relató que las funciones desempeñadas por el doctor Amin consistían en la atención de urgencias en las áreas de pediatría y adultos, así como en la realización de jornadas de auditoría médica. 96. En cuanto a las instrucciones de la Policía Nacional indicó que «como es una empresa de régimen especial, ellos están acostumbrados a dar órdenes permanentemente y la instrucción la daba el coordinador de esa época que era el doctor Óscar Rey Medina Leal, el cual era nuestro jefe en ese momento […] había un listado de turnos […] estaba escrito ahí que tenían que iniciar las agendas de pacientes a las 7:00 de la mañana y terminada, si no se podían cambiar la autorización […] teníamos que asistir a unas reuniones obligatorias fuera de nuestra jornada, laborales nocturnas, todos el último jueves de cada mes y presentarse uno a los oficiales de servicio, diariamente». 97.

El magistrado del Tribunal indagó al testigo si dentro del personal de planta existían algunos empleados que ejercieran funciones similares a las actividades desarrolladas por el señor Palomino Nieto. Al respecto, el declarante precisó que «pues sí existían personal de planta, obviamente el trato es completamente diferente para ellos». 98.

En cuanto al cumplimiento del horario explicó que «sí, nosotros llegábamos tarde, primero que todo, nos citaba la oficina de urgencias para rendir descargos de por qué llegamos tarde, […]. Nos solicitaban las incapacidades a pesar de que somos contratistas […] tocaba reponer esas horas […] un domingo y un sábado». 99. A su turno, el señor Germán Darío Londoño Rodríguez expresó que ejercía la profesión de la medicina y que trabajó en el Hospital Central de la Policía en Bogotá, como compañero del accionante, en urgencias.

Indicó que cumplían un horario de trabajo según la asignación de turnos en la mañana, la tarde o la noche, y los fines de semana 12 horas diarias, de 7 a.m. a 7 p.m. 100. Narró que en la institución hospitalaria sí existía un personal de planta de médicos y que desempeñaban exactamente las mismas funciones que quienes se encontraban vinculados mediante contrato de prestación de servicios, particularmente Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 en lo relacionado con la distribución de turnos y la asignación de horarios, que se cumplen de 7:00 a. m. a 1:00 p. m., de 1:00 p. m. a 7:00 p. m. y de 10:00 p. m. en adelante para los turnos nocturnos. 101.

Indicó que, al igual que los médicos de planta, los contratistas eran asignados de manera rotativa a las distintas áreas del servicio, tales como consulta de urgencias, observación, reanimación y cuidado crítico, según la disponibilidad del personal médico. En conclusión, precisó que todos los profesionales, tanto los de planta como los vinculados por contrato, cumplían las mismas funciones, horarios, rotaciones y distribución de labores dentro del servicio. 102.

Sobre las órdenes señaló que el accionante «recibía instrucciones del doctor Óscar Medina que era el director, el jefe de urgencias, y también teníamos que recibir indicaciones del oficial de servicios, porque muchas veces el oficial de servicios que estaba asignado de urgencias […] controlaba o registraba los horarios de ingreso y de salida al servicio de urgencias.

En cuanto al cumplimiento del horario del turno asignado, o sea, bien sea el director de urgencias o el oficial de servicios, estaba pendiente del cumplimiento de los horarios, de la hora de llegada a la hora de salida. Y lo mismo de la distribución de las horas de almuerzo en los turnos del día. También sobre cómo se iban a distribuir los horarios para salir a almorzar y cuánto tiempo teníamos derecho a salir, me refiero a los turnos de 12 horas de sábado y domingo». 103.

Explicó que si llegaban tarde a un turno, recibían una amonestación verbal del sargento que estaba en servicio y del jefe de urgencias. En caso de faltar a un turno, debían «pasar una solicitud de permiso al jefe de urgencias o informar al oficial de servicios o al uniformado que estuviera a cargo para que autorizara el permiso. Lo mismo en el caso de calamidad o de incapacidad, se debía informar también y anexarse la respectiva incapacidad o en caso de calamidad, pues pedir y justificar esa esa calamidad y reponer el tiempo». 104.

Ante la pregunta sobre si contaban con algún tipo de identificación para ingresar al hospital, el testigo expuso que tenían un carné con los emblemas y logotipos de la Policía Nacional y del área de sanidad. Agregó que, para el ingreso de los vehículos, se asignaba una tarjeta que debía ubicarse en el panorámico del automóvil, con el registro de las placas, a fin de permitir el acceso tanto al parqueadero como a las instalaciones del servicio.

Indicó, además, que en una ocasión les fue entregada una dotación de blusas con el logo de sanidad de la Policía Nacional. 105. En lo atinente a la subordinación, de la valoración de los testimonios la Sala destaca que el actor estaba sujeto al horario que de manera unilateral fijaba el subdirector científico del Hospital, a través de los cuadros de turnos, que eran de lunes a viernes, de 7 a.m. a 1 de la tarde y los sábados y domingos, en jornadas de 12 horas.

Circunstancia que evidencia el ejercicio del poder de subordinación propio de una relación laboral. 106. Asimismo, los testigos precisaron que el demandante prestaba sus servicios como médico general en el área de urgencias pediátricas y de adultos. Esa área de urgencias debía estar cubierta todo el tiempo por médicos, por ello, el señor Germán Darío Londoño Rodríguez relató que en el área de observación se realizaba la entrega de turno de manera presencial, y que el médico saliente no podía retirarse hasta tanto Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 no llegara su reemplazo, especialmente en las áreas de observación y reanimación, por tratarse de unidades críticas en las que no puede permanecer el servicio sin la presencia de un profesional médico.

Agregó que igual procedimiento se seguía en el área de consultorios. 107. En cuanto al contrato como médico auditor, la Subsección destaca que las obligaciones contractuales refieren a la atención de consulta en el Hospital, la prescripción de medicamentos, participar en los programas docentes, realizar informes de auditoría, verificar casos, historias clínicas, participar en rondas diarias, revisión de estancias hospitalarias y realizar informes estadísticos.

De modo que no se trataba de una actividad netamente administrativa, sino que también comprendía la atención de pacientes. 108. Además, recibía órdenes del coordinador de urgencias y del jefe del servicio, así como del sargento que controlaba el horario. Si llegaban tarde recibía llamados de atención y para ausentarse del turno debía pedir permiso o presentar la respectiva incapacidad médica.

El lugar del trabajo eran las instalaciones del Hospital y para cumplir el objeto contractual la entidad le suministraba todos los elementos que requería. 109. Respecto a la dirección y control efectivo de las actividades, en cuanto al modo, cantidad de trabajo y la inserción en la estructura organizacional de la entidad, se destaca que el médico recibía órdenes del coordinador de urgencias y del jefe del servicio, tal como lo indicaron los testigos. 110.

Por otra parte, la inserción del actor en la estructura organizacional del Hospital se evidencia porque la misión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la cual pertenece el Hospital es la de «planificar, dirigir, desarrollar, coordinar, supervisar y evaluar los servicios en materia de salud, por medio del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud integrales y efectivos, en cumplimiento de la misión constitucional»40.

Función permanente relacionada directamente con las obligaciones adquiridas por el actor como médico general que laboraba en urgencias, y como médico auditor. 111. El servicio personal contratado correspondía a las funciones de los empleados de planta y a las necesidades permanentes del Hospital, según lo afirmado por los testigos.

Pese a ello se estaban satisfaciendo a través de contratos de prestación de servicios, lo que desconoce el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que el instrumento contractual debe satisfacer una necesidad temporal, tal como lo estableció el fallo de unificación del 9 de septiembre de 202141. 112. Entonces, fuerza concluir que no se trató del desarrollo de actividades bajo la coordinación de la entidad, comoquiera que las funciones del accionante se ejecutaron según las órdenes del Hospital, se reitera, con la imposición de un horario, el cumplimiento de turnos y la sujeción a las directrices del coordinador de urgencias o de los oficiales del servicio.

En consecuencia, contrario a lo dicho por la entidad recurrente, el actor no era autónomo en la prestación del servicio, sino que el contrato 40 https://www.policia.gov.co/disan 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 ocultó una relación laboral, de modo que debe aplicarse el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 de la Carta Política.

Además, el demandante estuvo vinculado casi 4 años mediante contrato, de modo que la prestación del servicio no era temporal. 113. Debe decirse que la temporalidad y excepcionalidad son la esencia de los contratos de prestación de servicios. Con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades.

Así pues, el contrato de prestación de servicios debe celebrarse solo por el término estrictamente indispensable para cumplir su objeto, lo que excluye su uso prolongado, encadenado o sucesivo para cubrir funciones permanentes dentro de la entidad42. En caso contrario, se está ante una relación laboral subordinada. 114. Por otra parte, es conveniente destacar que resulta más oneroso para la entidad asumir el pago de condenas judiciales por la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios, que realizar todos los trámites requeridos para crear en las plantas de personal los cargos de médicos que se requieren de forma permanente para la atención de la población. 115.

En síntesis, se desprende que del 26 de septiembre de 2006 al 9 de julio de 2010, (salvo las interrupciones), la parte interesada demostró la existencia de la relación laboral con las pruebas documentales y testimoniales. - De la prescripción 116. Cabe señalar que el objeto del recurso de apelación de la parte actora consiste que no operó la prescripción porque, en su criterio, la exigibilidad no puede contarse desde la terminación del último contrato, sino a partir de la sentencia ejecutoriada que declare la existencia de la relación laboral. 117.

En consecuencia, en atención a que la Sala estableció la configuración de los tres elementos de la relación laboral, procede el estudio de la prescripción, como resultado del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 118. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201643 estableció que el interesado en el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales debe reclamar en los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, así: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual […] Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, proceso con radicado 23001-23-000- 2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 pro operario, no regresividad y progresividad. 119. A su vez, el fallo de unificación del 9 de septiembre de 202144 dispuso el término de 30 días hábiles «como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios» y solo para la prescripción de los derechos laborales.

Precisó que cuando existen múltiples contratos es necesario examinar de manera específica las interrupciones, con el propósito de establecer si se presentó solución de continuidad en la relación laboral reconocida. 120. En el caso objeto de estudio, el último contrato terminó el 9 de julio de 2010, empero, el accionante presentó la reclamación el 8 de agosto de 2013, de modo que operó la prescripción sobre los derechos laborales reclamados, toda vez que pasaron más de tres años.

Ciertamente, el referido fallo de unificación de 2016 indicó que «el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual» y así fue dispuesto por la providencia de primera instancia. Por lo tanto, es improcedente acudir al fallo del 19 de febrero de 200945, invocado por el actor en el recurso de apelación. Sin embargo, se hace la salvedad sobre que los aportes a pensión son imprescriptibles. 121.

Asimismo, se dispondrá que los aportes a pensión se realicen con el ingreso base de cotización del salario del cargo de médico general y médico auditor, en aplicación del principio de a trabajo igual salario igual46. 4. Conclusión 122. El señor Amin Eduardo Palomino Nieto acreditó la existencia de una relación laboral del 26 de septiembre de 2006 al 9 de julio de 2010, salvo sus interrupciones, en la prestación del servicio como médico general y médico auditor en el Hospital Central de la Policía Nacional.

En efecto, demostró la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continua. Se establece que operó la prescripción del derecho al pago de las prestaciones sociales, salvo de los aportes a pensión. 5. Costas 123. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario47 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, número interno 3074-2005, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 46 En cuanto el restablecimiento del derecho cuando se declara la existencia de una relación laboral encubierta, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2024, radicado 81001-23-39- 000-2017-00008-01 (1824-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que comprende la diferencia que pueda existir entre lo devengado por el empleado en el cargo de planta y los honorarios. 47 La magistrada ponente, en cambio, considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta instancia no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte vencida haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 18 de febrero de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Modificar el numeral tercero para disponer que la realización de los aportes a pensión se efectúe con base en el salario de los empleos de médico general del 26 de septiembre de 2006 al 30 de septiembre de 2009 (salvo interrupciones) y médico auditor del 11 de noviembre de 2009 al 9 de julio de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

(v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2014-00581-02 (3579-2021) Demandante: Amin Eduardo Palomino Nieto Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx