CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 23001-23-31-000-2011-00327-01 Nº Interno: 4424-2016 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Compartibilidad pensión de jubilación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la que se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo del Instituto de Seguros Sociales – ISS, ante la petición que radicó el 12 de agosto de 2010, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) Reconocer una pensión de jubilación con 2 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones fundamento en la Ley 33 de 1985 por vía de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de mayo de 2004, con el 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, comprendido entre el 28 de mayo de 2003 al 28 de mayo de 2004;

(ii) pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre; (iii) indexar las sumas de dinero adeudadas y realizar los respectivos ajustes de valor de acuerdo con el artículo 178 del C.C.A.; (iv) pagar intereses moratorios desde el 25 de mayo de 2004, fecha de adquisición del estatus pensional y hasta que se incluya la prestación en nómina, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

(v) pagar intereses comerciales y moratorios según los artículos 176 y 177 del C.C.A. y (vi) pagar costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez manifestó que es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y 15 años al servicio del SENA.

El 12 de agosto de 2010 solicitó ante el ISS el reconocimiento de una pensión de vejez, en tanto prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y cuenta con 67 años de edad. Sin embargo, el ISS no emitió respuesta frente a su petición. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 29 y 53.

De la Ley 712 de 2001, los artículos 1, 6, 7, 12, 25, 26 y 42. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 14, 36 y 141. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 176, 177 y 178. Del Código Sustativo del Trabajo, los artículos 16, 21, 64 y 65. El actor expuso que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha de entrada en 3 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones vigencia de esta norma a nivel territorial contaba con más de 40 años de edad.

En consecuencia, le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión conforme a la Ley 33 de 1985, con el 90% de todos los factores devengados en el último año de servicio, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional. 2. Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales – Seccional Córdoba se opuso a las pretensiones de la demanda1.

Manifestó que el ISS no es el responsable de reconocer la prestación deprecada, pues al consultar el RUAF, se observa que desde el año 2000 el actor efectúa aportes al fondo privado Colfondos, perteneciente al régimen de ahorro individual; por lo cual, es este último el llamado a reconocer el pago de la pensión, en tanto ahí se realizaron las últimas cotizaciones.

Como excepciones propuso las que denominó: falta de vinculación del litisconsorcio necesario, inexistencia de causa legal y carencia del derecho, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar al ISS y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 4 de febrero de 2016, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda2.

Destacó que el SENA reconoció a favor del demandante una pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1999; razón por la cual, el ISS tendría que asumirla cuando este cumpliera los requisitos previstos para el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, dicha situación no fue expuesta en el plenario ni alegada o probada en la litis, por lo que el Tribunal consideró que mal se haría en ordenar un reconocimiento pensional. 1 Folios 51 a 55. 2 Folios 144 a 151. 4 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Explicó que el actor una vez cumplió con las exigencias de la Ley 33 de 1985 debió solicitar la subrogación pensional al ISS y no el reconocimiento de una pensión de jubilación, como mal lo hizo en el escrito de demanda; por tal razón se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia3. Alegó que a los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se les reconoció una pension de jubilación a cargo del empleador, condicionada a que continuaran realizando cotizaciones al ISS y así adquirir una pensión compartida, a fin de que este último subrogara la obligación del pago de la prestación. Destacó que en el expediente administrativo se observa el reporte de semanas cotizadas al ISS, y consta su afiliación desde el 27 de enero de 1976 hasta el 31 de agosto de 2006.

En consecuencia, resulta procedente aplicar las normas correspondientes a este régimen pensional previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Aclaró que, si bien, la pretensión de la demanda se sustentó en el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 y no en el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que el juez, dentro de una sana hermenéutica, puede estatuir disposiciones en reemplazo de las acusadas o reformarlas, según lo que sea más favorable. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 6. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia de 3 Folios 154 a 180. 5 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones primera instancia que se declaró inhibida para pronunciarse de fondo4.

Manifestó que el accionante demandó ante la entidad accionada el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pretensión que sustentó sin mencionar la figura de la compartibilidad pensional.

Explicó que en ningún momento el actor adujo que el SENA le había reconocido una pensión de jubilación y que la solicitud que elevó al ISS corresponde a la subrogación pensional. De suerte que era necesario precisar su situación pensional ante la administración y en vía judicial, en la medida en que se trata de la figura jurídica de la compartibilidad.

Así entonces, al no haber reclamado en la administración el reconocimiento de la pensión de vejez en términos de compartibilidad, se hace evidente que el accionante no agotó la vía gubernativa conforme al artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, pues no se trataba de un reconocimiento independiente o autónomo, y la realidad no se invocó en las pretensiones de la demanda, en el concepto de violación ni tampoco fue objeto de actividad probatoria en el proceso.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 4 Folios 114 a 119. 6 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, que se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si en el presente caso hay lugar a proferir un fallo inhibitorio por agotamiento indebido de la vía gubernativa o si, por el contrario, se debe conocer de fondo el asunto relativo al reconocimiento de la pensión de vejez del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la compartibilidad pensional SENA - ISS El artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 19785, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979, determinó que “el SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión”, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad, y sin referirse de manera especial a la pensión de jubilación. Por su parte, el Estatuto de Personal del SENA, que se aprobó mediante el Decreto 2464 de 1970, determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.

En lo pertinente dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales 5 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones”. 7 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.

Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales - I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días.

Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” (Subrayado fuera de texto). Ello significa que los empleados del SENA tienen derecho a que se les apliquen las normas que regulan la pensión de jubilación que corresponde a los servidores de la Rama Ejecutiva, o sea, la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985, entre otras, y las posteriores que las modifiquen.

Sin embargo, el SENA afilió a estos trabajadores al ISS, y continuó cotizando por estos hasta que cumpliesen los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez Por su parte, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 46 lo siguiente: “ARTÍCULO 46.

PENSIONES ANTICIPADAS-TRANSITORIO. Los funcionarios del SENA tendrán derecho a optar un sistema de pensiones anticipadas así: 1. A partir de enero 1 de 1995 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1996. 2.

A partir de enero 1 de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1998”. 8 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Esta Corporación, en sentencia del 19 de enero de 2006, explicó la compartibilidad pensional del SENA y el ISS, así: “La Jurisdicción ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Esta situación no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política”.

Con la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del Instituto de Seguros Sociales, se estableció la figura de la compartibilidad para las pensiones reconocidas por los empleadores a sus trabajadores por medio de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de forma voluntaria a partir de la fecha de expedición del mencionado Decreto.

La precitada norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, vigente en la actualidad, que mantiene la figura de la compartibilidad en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior. El artículo 18 del Decreto 758 de 1990, dispone lo siguiente: "Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los 9 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venta cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales". De suerte que, las pensiones compartidas reconocidas por el ISS deben ser analizadas a la luz del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, en el que se consagró el “campo de aplicación” y se precisó quienes eran sus beneficiarios: “Artículo 1.

Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

(…)” 2.2. Hechos relevantes probados (i) El señor Andrés Agustín Rada Gutierrez nació el 28 de mayo de 19446. (ii) Conforme al certificado emitido el 6 de diciembre de 2011 por el coordinador del grupo mixto de apoyo administrativo del SENA, regional Córdoba, el actor laboró para esta entidad desde el 16 de septiembre de 1969 hasta el 31 de mayo de 1999.

En el mismo documento se certificó que 6 Según registro civil de nacimiento visible en folio 25. 10 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones la entidad realizó los aportes a pensión del accionante al ISS, desde el 27 de enero de 1976 hasta el 30 de septiembre de 20067. (iii) Según informe de imputación de pagos del 27 de agosto de 2008 expedido por el ISS, el actor en dicha calenda contaba con 1.434 semanas de cotización. (iv) Conforme el reporte de semanas cotizadas, expedido por el ISS, del 22 de agosto de 2012, el accionante realizó aportes desde el 12 de enero de 1976 hasta el 29 de febrero de 2000, fecha para la cual consolidó 1.243 semanas de cotización. A partir del 01 de marzo de 2000 hasta el 31 de agosto de 2006 figura como “no vinculado trasladado RAI” 8.

Mediante Resolución núm. 00612 de 1999, la secretaria general del SENA reconoció a favor del actor una pensión mensual de jubilación por la suma de $1.763.195, a partir del 1 de junio de 1999. En el mismo acto se indicó que el SENA fue la única entidad oficial empleadora, y como tal, le corresponde la obligación de reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación, mientras el peticionario reune los requisitos establecidos por el ISS para que de esa fecha en adelante, la entidad asuma total o parcialmente el pago de la prestación social9.

(v) Obra en el expediente administrativo el proyecto de Resolución núm. 018977 del 26 de septiembre de 2008, en el que el ISS reconocía a favor del señor Andrés Agustín Rada Guitiérrez una pensión de vejez por haber cotizado 1.434 semanas y contar con más de 60 años de edad, a partir del 28 de mayo de 2004, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, por una suma mensual de $2.427.260.

En el mismo acto se ordenaba notificar al SENA del reconocimiento de la prestación. Sin embargo, en este proyecto de resolución figura una anotación manuscrita con la expresión “anulado”. Al respecto, el ISS informó al interesado que 7 Folio 78. 8 Folios 150. 9 Expediente administrativo CD visible en folio 143. 11 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones advirtió una inconsistencia al momento de ingresar en nómina al accionante relacionada con una multiafiliación10.

(vi) Obra Acta CFIS-2008-10-15-001 de la reunión celebrada por el Comité de Multiafiliación el 15 de octubre de 2008 entre el ISS y Colfondos en la que se definieron los casos en los que se presentaba un conflicto de afiliación múltiple entre estas dos entidades de previsión11. (vii) A través del Oficio O.D.A. núm. 09-1788 del 26 de enero de 2009, el Asesor II de aportes de la vicepresidencia de pensiones del ISS, informó que el actor se encuentra válidamente vinculado al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos12.

Mediante Auto del 27 de octubre de 2009 expedido por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado – Seccional Atlántico, el ISS ordenó devolver los documentos allegados por el accionante, y le comunicó que la entidad encargada de reconocer la pensión es la AFP Citi Colfondos13. No obstante, según información consultada en el RUAF el 17 de febrero de 2022, el actor a la fecha se encuentra afiliado a pensiones en el régimen de prima media en Colpensiones como activo cotizante desde el 12 de enero de 1976 y cuenta con una pensión reconocida por el SENA en estado activo14.

(viii) El 12 de agosto de 2010 el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez elevó petición ante Colpensiones para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 198515. Reclamación frente a la cual no obtuvo respuesta. 2.2. Caso Concreto El señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar el reconocimiento de una 10Expediente administrativo CD visible en folio 143. 11 Expediente administrativo CD visible en folio 143. 12 Expediente administrativo CD visible en folio 143. 13 Expediente administrativo CD visible en folio 143. 14 https://ruaf.sispro.gov.co/ 15 Folios 9 a 13. 12 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones pensión de jubilación, pues, según indica, es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, pide que se reconozca tal prestación con base en la Ley 33 de 1985, con 55 años de edad, 20 años de servicio, a partir del 28 de mayo de 2004, y con un ingreso base de liquidación correspondiente al 90% del salario promedio devengado en el último año de servicio. El Tribunal Administrativo de Córdoba se declaró inhibido para pronunciarse sobre la pretensión de la demanda relativa al reconocimiento de una pensión regida por la Ley 33 de 1993.

Como fundamento de la decisión consideró que el actor es beneficiario de una pensión de jubilación compartida reconocida por el SENA, sometida a una condición resolutoria; sin embargo, como no se expuso tal situación en vía gubernativa y en sede judicial, es improcedente pronunciarse sobre lo pedido. Por su parte, el accionante recurrió la decisión de primera instancia, afirmando que le asiste derecho al reconocimiento de una pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), en virtud de la compartibilidad pensional que beneficia a los empleados del SENA, pues esta entidad empleadora, luego de reconocerle la pensión de jubilación, continuó realizando las cotizaciones al referido ISS hasta el año 2006.

Sea lo primero precisar, que al señor Andrés Agustín Rada Gutierrez le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución núm. 00612 de 1999 por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, la cual tiene una vocación de compartibilidad, pues en dicho acto se estableció como condición resolutoria el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, una vez el empleado cumpliera los requisitos para adquirir la pensión de vejez.

El 5 de febrero de 2002, el actor solicitó por primera vez el reconocimiento una pensión de vejez ante el ISS; sin embargo, el ente de previsión, mediante Auto del 27 de octubre de 2009 expedido por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado – Seccional Atlántico, devolvió los documentos allegados por el accionante, y le comunicó que la entidad 13 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones encargada de reconocer la pensión era la AFP Citi Colfondos.

Lo anterior, en tanto el ISS encontró que el accionante, en el año 2000, estuvo multiafiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) en Colfondos y al Régimen de prima media con prestación definida en el ISS. Y, conforme se advierte, el Fondo privado y el ISS definieron en una reunión conjunta que el responsable del pago de la pensión sería Colfondos16.

Posteriormente, el 12 de agosto de 2010 el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez solicitó por segunda vez al ISS el reconocimiento de una pensión según la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin obtener respuesta por parte de la entidad demandada, quedando habilitado para acudir directamente ante la jurisdicción. En ese sentido, lo primero que advierte la Sala es que el demandante sí agotó la vía gubernativa al pedir el reconocimiento de la pensión, aunque no hiciera referencia a que se tratase de una pensión con vocación de compartibilidad, dado que este aspecto corresponde al fondo del asunto.

De manera que corresponde diferenciar el debido agotamiento de la vía gubernativa respecto de la corrección del fondo de lo requerido por el interesado. Entonces no se puede entender que no se agota la vía gubernativa cuando en criterio del juez, la petición del interesado no tiene soporte jurídico, como aconteció en este caso, cuando el a quo estimó que el actor debió pedir una pensión compartida y no simplemente una pensión de jubilación. Sobre el particular, esta Corporación ha precisado que, si bien es cierto debe existir una congruencia entre lo pedido en sede administrativa y judicial, no es menos cierto que los argumentos se pueden ampliar en sede judicial, siempre y cuando no se modique el objeto de la petición, en los siguientes términos17: “Esto significa que esta etapa del procedimiento administrativo en que se 16 Información extraída del expediente administrativo en CD obrante en folio 143. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de septiembre de 2010, radicación 25000-23-27-000-2004- 92189-01(16802), actor: Hermán Talero Contreras, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 14 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones impugna ante la propia Administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa, que, conforme al artículo 63 del CCA, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo”.

De tal suerte que, la Sala encuentra que se concedió el privilegio de la decisión previa o décision préalable ante la administración para que se pronunciara sobre ello y sin embargo, no lo hizo. En tal virtud, resulta claro para la Sala que, en este caso, no se encuentra acreditado el indebido agotamiento de la vía gubernativa que llevó al Tribunal a declararse inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Visto lo anterior, en virtud del principio de tutela judicial efectiva la Sala procederá a verificar si al señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión compartida por el ISS. De la multiafiliación y la responsabilidad del pago de la pensión Según el material probatorio obrante en el expediente administrativo, mediante el proyecto de Resolución núm. 018977 del 26 de septiembre de 2008, el ISS reconoció a favor del señor Andrés Agustín Rada Guitiérrez una pensión de vejez por haber cotizado 1.434 semanas y contar con más de 60 años de edad, a partir del 28 de mayo de 2004, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, por una suma mensual de $2.427.260.

En el mismo acto se ordenó notificar al SENA del reconocimiento de la prestación. Sin embargo, este proyecto de resolución tiene una nota manuscrita con la expresión anulada, pues se adviritió una inconsistencia al momento de ingresar en nómina al accionante relacionada con una multiafiliación. El 15 de octubre de 2008, según Acta CFIS-2008-10-15-001, el Comité de Multiafiliación del ISS y Colfondos celebraron una reunión en la que definieron los casos, entre ellos el del actor, en los que se presentaba un 15 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones conflicto de afiliación múltiple a las dos entidades de previsión18.

El 16 de octubre de 2008, el ISS informó al señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez que el trámite de su solicitud de pensión de vejez contaba con inconsistencias, pues figuraba afiliado al fondo privado de pensiones Citicolfondos; situación que impedía reconocer el derecho hasta que se resolviera tal situación. Ahora bien, obra derecho de petición elevado el 15 de junio de 2009 por el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez ante el ISS, en el que explica que luego de haberse retirado del servicio en el SENA tuvo un contrato de prestación de servicios con una entidad de derecho privado, por lo cual cotizó 26 semanas en Citicolfondos, en el año 2000.

A su turno, el SENA informó que realizó aportes a pensión ante el ISS, a favor del demandante, a partir del 27 de enero de 1976 hasta el 30 de septiembre de 2006. Por tanto, el jefe del Departamento de Atención al Pensionado – Seccional Atlántico del ISS, mediante Auto del 27 de octubre de 2009, ordenó devolver los documentos allegados por el accionante para el reconocimiento de la pensión vejez, en tanto la entidad encargada era la AFP Citi Colfondos.

Empero, según información consultada en el RUAF el 17 de febrero de 2022, el actor a la fecha se encuentra afiliado a pensiones en el régimen de prima media en Colpensiones Visto lo anterior, la Sala encuentra que lo debatido se enmarca en una controversia por la multiafiliación del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez, quien realizó cotizaciones a Citicolfondos, perteneciente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, mientras el SENA, de forma simultánea, se encontraba realizando los aportes al ISS a su favor, en el régimen de prima media por prestación definida con miras al reconocimiento 18 Expediente administrativo CD visible en folio 143. 16 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones de la pensión de vejez compartida con el referido ISS.

Sobre el particular, se tiene que el Decreto 3995 de 2005, “por medio del cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”, dispuso los criterios de solución para las controversias sobre múltiple afiliación que no estuvieren resueltas hasta el 31 de diciembre de 2007. En el inciso 5 del artículo 5, de forma específica planteó lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.

COTIZACIONES ERRÓNEAS, APORTES SIN VINCULACIÓN, AFILIACIONES SIMULTÁNEAS, COMPARTIBILIDAD PENSIONAL. (…) En virtud de la incompatibilidad de regímenes prevista en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a una pensión compartida no podrá vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

En consecuencia, el trabajador se entenderá vinculado al ISS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones erróneas, las cuales deberán ser trasladadas al ISS en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994”. Nótese que la pensión de jubilación reconocida al accionante por parte del SENA estaba sometida a una condición resolutoria, teniendo la vocación de ser compartida, por ello, el SENA como empleador continuó efectuando las cotizaciones en el ISS a favor del accionante, las cuales tenían como única finalidad la subrogación de la prestación económica; situación ésta que se estableció para que sólo operara en el Régimen de Prima Media que fue administrado anteriormente por el ISS y ahora por Colpensiones.

También debe decirse que el desconocimiento de la figura de la compartibilidad afecta el patrimonio del SENA, quien, en todo caso, continuó efectuando aportes al ISS con el fin de que la subrogara en la obligación del pago de la prestación, bien sea de forma parcial o total. Y, en esa medida, la afiliación del empleado al RAIS frusta tal expectativa; razón por la cual, resulta improcedente que ante los casos de multiafiación, como el presente, se establezca como competente para el reconocimiento de este tipo de pensión a un fondo privado.

Así las cosas, no hay ninguna duda de que las cotizaciones efectuadas por parte del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez a Citicolfondos en el RAIS, 17 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones deben considerarse erróneas de conformidad con lo previsto en el inciso 5 del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, motivo por el que dichos aportes deberán ser trasladados a la Administradora Colombiana de Pensiones en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994.

Teniendo en cuenta que el ISS ahora Colpensiones es el competente para el reconocimiento de la pensión de vejez del actor, la Sala procederá a verificar si, en efecto, este acredita los requisitos para su reconocimiento, con fundamento en el régimen previsto para sus beneficiarios en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año. Del cumplimiento de los requisitos El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

De acuerdo con lo anterior, en el sub lite se encuentra acreditado que el señor Andrés Agustín Rada Gutierrez nació el 28 de mayo de 1944. En cuanto al tiempo, se tiene que el actor acredita un total de 1.434 semanas de cotización, que se establecen a partir del siguiente material probatorio: - Según informe de imputación de pagos del 27 de agosto de 2008 expedido por el ISS, el actor en dicha calenda contaba con 1.434 semanas de cotización. - Conforme a la certificación emitida el 6 de diciembre de 2011 por el coordinador del Grupo Mixto de Apoyo Administrativo del SENA, esta institución realizó aportes al ISS a nombre del señor Andrés Agustín 18 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Rada Gutiérrez desde el 27 de enero de 1976 hasta el 30 de septiembre de 2006. - Acorde con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS el 22 de agosto de 2012, el accionante se encuentra afiliado desde el 28 de mayo de 1994 y cuenta con 1.243 semas de cotización desde el 12 de enero de 1975 hasta el 29 de febrero de 2000.

Desde el 01 de marzo de 2000 hasta el 31 de agosto de 2006 figura una inscripción que indica “NO VINCULADO TRASLADADO RAI”. - En el proyecto de Resolución núm. 018977 del 26 de septiembre de 2008, el ISS indicó que el señor Andrés Agustín Rada Guitiérrez contaba con 1.434 semanas de cotización. Ahora si bien, en el reporte de semanas cotizadas del 22 de agosto de 2012 el ISS certificó que el actor acumulaba 1.243 semanas hasta el 29 de febrero de 2000, lo cierto es que el SENA, en las certificaciones allegadas, informó que realizó aportes a nombre del accionante hasta el 30 de septiembre de 2006, prueba que tiene plena validez en el plenario y que no fue tachada de falsa en el transcurso del proceso.

Información acorde con el proyecto de Resolución núm. 018977 del 26 de septiembre de 2008, según la cual el actor aportó 1.434 semanas. Teniendo en cuenta las pruebas reseñadas, se tiene que el actor: (i) Es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigencia tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio;

(ii) El SENA reconoció a su favor una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución núm. 00612 de 1999 y continuó realizando aportes al ISS hasta el 30 de septiembre de 2006; (iii) cumplió 60 años de edad el 28 de mayo de 2004; (iii) acreditó un total de 1.434 semanas de cotización. De modo que, el accionante consolidó su derecho al reconocimiento de una pensión de vejez el 28 de mayo de 2004, al cumplir con la edad requerida; motivo por el que se procederá a indicar la forma en la que esta debe ser liquidada: 19 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Frente a la tasa de reemplazo aplicable, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 determinó que esta sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.

P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1000 75 81 87 75 1050 78 84 90 78 1100 81 87 90 81 1150 84 90 90 84 1200 87 90 90 87 1250 o más 90 90 90 90 De este modo, como quiera que está acreditado que el demandante cuenta con 1.434 semanas cotizadas, le corresponde una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

En cuando al ingreso base de liquidación, la Sala debe decir que el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Empero, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. 20 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Resulta oportuno anotar que esta Corporación, en la sentencia del 28 de agosto de 201819 precisó las reglas para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular, con relación a los empleados públicos cuya norma anterior aplicable era la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, es importante indicar que las reglas de interpretación normativa ahí contenidas son extensivas a todos los beneficiarios del régimen de transición de la aludida Ley 100 y en esa medida, a quienes se les aplique el Decreto 758 de 1990 por vía de transición, en tanto este precedente resulta ser imperativo dentro del sistema de fuentes.

Así entonces, la Sala procederá a aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales20. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

De acuerdo con lo anterior, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus pensional el 28 de mayo de 2004, a la edad de 60 años, por ser hombre, se colige entonces que el ingreso base de liquidación de la pensión está regido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados 19 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 21 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”21.

Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a incluir en el IBL, esta Corporación, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, señaló que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.

De lo anterior, se tiene que la pensión de vejez del accionante, debe ser liquidada con los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio. En vista de lo expuesto, la Sala procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda; en su lugar, se ordenará el reconocimiento pensional con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, con el equivalente al 90% del promedio de los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Indexación de la primera mesada El accionante solicitó la indexación de la primera mesada pensional. Sobre el particular, se tiene que, conforme resultó probado en el proceso, el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez se retiró del servicio el 31 de mayo de 1999 y consolidó su estatus pensional el 28 de mayo de 2004. En tal virtud, debe decirse que pasaron casi cinco años entre la fecha de retiro del servicio y la de consolidación del estatus, razón por la cual le asiste el derecho a que Colpensiones actualice el valor de la primera mesada pensional hasta dicha fecha, aclarando que la indexación debe realizarse con la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x índice final 21 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 22 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, que es el vigente en la fecha de adquisición del estatus pensional, por el índice vigente en el último año de servicio.

En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es menester precisar que estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual se advierte, no ocurre en el presente caso, en el que se discute precisamente tal reconocimiento.

En esa medida, no resulta procedente conceder esta pretensión. Prescripción En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, el Decreto núm. 3135 de 1968 dispuso en su artículo 41 lo siguiente: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Por su parte, el Decreto núm. 1848 de 1969 expresó al respecto: “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De las normas mencionadas, se observa que: (i) Las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir 23 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones de la fecha en que se hicieron exigibles;

(ii) El simple reclamo escrito del titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. Así entonces, el accionante consolidó su derecho pensional el 28 de mayo de 2004, fecha a partir de la cual empezó a correr el término de la prescripción de la prestación. Solicitó por primera vez el reconocimiento de una pensión de vejez ante el ISS el 2 de febrero de 2005, sin obtener respuesta de fondo del ente previsional, y agotada la vía gubernativa tampoco instauró la demanda ante esta jurisdicción, dejando transcurrir el tiempo con los efectos y consecuencias que produce la prescripción. El 12 de agosto de 2010 el accionante radicó nueva solicitud de reconocimiento y pago de la prestación, petición de la que no obtuvo respuesta.

Interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 7 de abril de 2011. Por tanto, se tiene que la prescripción se interrumpió con la presentación de la segunda petición, es decir, la del 12 de agosto de 2010, y en consecuencia, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de agosto de 2007. Por último, la Sala aclara que el pago de la pensión de vejez reconocida por el ISS se realizará de acuerdo con las reglas previstas en el literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que sobre el particular dispuso lo siguiente22: “Artículo 5º.

Transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de Pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará 22 Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados del régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.

El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo”. En cuanto al valor del retroactivo, la Sala dispondrá dar aplicación a lo dispuesto en la condición resolutoria prevista en el artículo tercero de la Resolución núm. 612 de 1999 expedida por el SENA, a través de la cual se reconoció a favor del actor una pensión de jubilación, a saber: “TERCERO: EL SENA cubrirá el valor de esta pensión hasta cuando el ISS le reconozca al peticionario la pensión de vejez.

A partir de la fecha en que sea reconocida la pensión por el ISS, el SENA solo pagará el mayor valor, si lo hay, entre la mesada a que tenga derecho con base en la presente resolución y el valor reconocido por la entidad de Previsión Social.

PARÁGRAFO: En caso de que el Instituto de Seguros Sociales no gire directamente al SENA las sumas que por concepto de retroactivo patronal le corresponda, o que por cualquier motivo el pensionado reciba doble mesada por el mismo concepto del ISS y del SENA, este autorizará a la Entidad para que dichas sumas, pagadas de más, le sean descontadas de las mesadas posteriores”.

Sobre el pago del valor del retroactivo, la Corte Constitucional en la sentencia T-042 de 2016, sostuvo lo siguiente: “Si luego de una reliquidación de la legal, la administradora acepta que esta prestación debió ser reconocida por un valor mayor, se tiene entonces que el antiguo empleador debió haber asumido una porción menor en la pensión compartida toda vez que su subrogación se da precisamente en la proporción que fue reconocida por el fondo, debiendo pagar la compañía únicamente los valores que no alcanzaren a ser cubiertos por la de vejez respecto de la de jubilación que fue concedida inicialmente.

Estos dineros habrían sido asumidos por la entidad jubilante sin estar obligada a ello por lo que la restitución de los mismos debe darse a favor de quien asumió su pago, es decir, el empleador, y no el trabajador quien tuvo siempre garantizado el valor de la pensión compartida en su totalidad. 25 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones Si de la reliquidación resultase que la pensión legal es superior a la de jubilación, surge que a partir de ese momento el empleador quedará totalmente subrogado en su obligación de pago y, por otro lado, solo le serán reembolsados los valores efectivamente desembolsados sin justa causa, quedando para el trabajador la porción del retroactivo que hubiere superado los montos pagados por encima de la pensión compartida comprendida en su totalidad.

No sobra advertir que, dada la naturaleza de la figura de la compartibilidad, no es posible que el trabajador reciba de cuenta del empleador un valor mayor al reconocido en la de jubilación, toda vez que este siempre será el límite de las obligaciones de este último. Así, el monto de la de jubilación es el referente por medio del cual se determina si la subrogación del empleador, frente a la entidad de previsión social (ISS-COLPENSIONES) fue total o parcial, dependiendo de si la pensión legal fue reconocida por un valor superior o inferior a la extralegal.

De acuerdo con lo anterior, una vez reconocida la pensión legal por un valor inferior a la convencional, el empleador queda obligado al pago de la diferencia, sin que le sea permitido reclamar al trabajador los valores pagados por dicho concepto, cuando la prestación reconocida por el ISS- COLPENSIONES sea reliquidada, arrojando un mayor valor de pensión al que se venía pagando, pero sin que dicho monto permita la subrogación total.

Consecuentemente, no es admisible que la empresa que comparte el pago de la pensión de su extrabajador con la administradora, haga descuento alguno a la pensión del mismo, ya que los valores efectivamente pagados por la empresa deben ser siempre cobrados con cargo a la pensión de vejez cuyo pago es obligación de la administradora de pensiones”.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que se declararó inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. En su lugar, ordenará a Colpensiones 26 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones reconocer a favor del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, que subrogará total o parcialmente la pensión que actualmente percibe por parte del SENA, reconocida mediante la Resolución núm. 00612 de 1999.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba donde se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en su lugar:

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio administrativo del ISS ante la petición elevada por el señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez el 12 de agosto de 2010, en la que pidió el reconocimiento de una pensión de vejez.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, con una tasa del 90% sobre el ingreso base de liquidación equivalente al promedio de los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de mayo de 2004, con efectos desde el 12 de agosto de 2007, en virtud de la prescripción.

CUARTO: CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a indexar la primera mesada del señor Andrés Agustín Rada Gutiérrez con base en el Índice de Precios al Consumidor, mes a mes, desde 27 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones el 31 de mayo de 1999, fecha de retiro del servicio, hasta el 28 de mayo de 2004, fecha en que consolidó el estatus pensional, según la fórmula de actualización que aplica el Honorable Consejo de Estado, indicada en la parte considerativa.

QUINTO: CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar las sumas que por concepto de retroactivo le correspondan al SENA o, en su defecto al pensionado, conforme a la condición resolutoria dispuesta en el artículo tercero de la Resolución núm. 612 de 1999 expedida por el SENA. La entidad accionada hará la actualización de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

SEXTO: Colpensiones dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 176 y siguientes del C.C.A.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin condena en costas en las dos instancias.

NOVENO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 28 Nº Interno: 4424-16 Demandante: Andrés Agustín Rada Gutiérrez Demandada: Colpensiones (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER