CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicado: Nulidad 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1;
Departamento del Meta, Municipio de Villavicencio Asunto: Resuelve solicitud de medida cautelar. Auto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de las convocatorias 1348 y 1355 de 2019 de la CNSC 1. Argumentos de la demanda y de la solicitud cautelar Los demandantes sostuvieron que los acuerdos censurados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse.
Los actos demandados desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política y 32 de la Ley 909 de 2004 porque se les negó a los participantes el derecho a interponer los recursos frente a los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el concurso de méritos. Los Acuerdos 20191000008766 del 18 de septiembre de 2019 y 20191000008936 del 18 de septiembre de 2019 desconocieron el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 adicionado por el artículo 3º del Decreto 051 de 2018, porque a través suyo se modificaron los reportes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, registrados en Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, sin incluir nuevos empleos en reemplazo de los eliminados.
Además, porque no se podían introducir variaciones con posterioridad al inicio de la etapa de inscripciones. Los actos acusados desconocieron el parágrafo 3º del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 adicionado por el artículo 1º del Decreto 051 de 2018, comoquiera que las entidades beneficiarias del proceso de selección debían actualizar sus manuales de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos de las pruebas con anterioridad al inicio de la etapa de planeación de concurso. 1 En adelante: CNSC Radicado: 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. 2.- La oposición La CNSC2 y el municipio de Villavicencio3 se opusieron a las pretensiones de la demanda y de la medida cautelar, para lo cual argumentaron que los actos administrativos demandados no desconocen las normas en que debían fundarse.
La solicitud no cumple con las exigencias del artículo 231 del CPACA y los lineamientos que sobre las mismas ha sentado la jurisprudencia, comoquiera que no se efectuó un ejercicio argumentativo que permitiera al juez constatar trasgresión del ordenamiento jurídico, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que resultara más gravoso negar la medida que concederla.
Indicaron que los actos administrativos demandados se ajustan a las normas que reglamentan los concursos de méritos. En ese sentido, afirmaron que os participantes tuvieron la oportunidad de interponer recursos en el marco del procedimiento administrativo. Asimismo, que la etapa de planeación se adelanto conjuntamente y se respetaron los términos, condiciones y plazos de la convocatoria.
Consideraciones 3.- El problema jurídico Se circunscribe a determinar: ¿si existe mérito para decretar como medida cautelar la suspensión de los efectos de las convocatorias 1348 y 1355 de 2019 de la CNSC para proteger o garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia? Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.- Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señaló, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se estableció un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2 Contestación visible a índice 30 de Samai 3 Índice 31 de Samai Radicado: 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer».
Esta misma normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señaló expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.».
De las normas antes analizadas se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal; ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material; y iii) requisitos de procedencia específicos4.
Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de 4 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Auto de 6 de abril de 2015. Expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: i) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo5; ii) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio6.
Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: i) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia7; y ii) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda8.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda9 así: i) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud10, y ii) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios11.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas12- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; iii) que el demandante haya presentado los documentos, 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 9 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 10 Artículo 231, inciso 1, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 231, inciso 2, Ley 1437 de 2011. 12 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y iv) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios13.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Definido lo relacionado con las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso- administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, el despacho procede a estudiar los reparos expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 5.- Pronunciamiento del despacho en el caso concreto De conformidad con el artículo 230 y siguientes del CPACA, las partes pueden solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, a partir de la confrontación del acto censurado con las normas superiores señaladas como desconocidas o a partir del estudio de las pruebas allegadas con la petición de cautela.
En lo que respecta a los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta Corporación ha determinado que estas tienen como fin evitar que resulte nugatoria la sentencia que ponga fin al proceso, por lo cual se hace necesario que concurran todos los requisitos exigidos por la norma para su adopción. Así las cosas, procede el despacho a pronunciarse sobre los cargos propuestos por el demandante.
Ahora bien, en cuanto al primer cargo, relacionado con el desconocimiento del derecho al debido proceso de los participantes, porque no se les permitió interponer recursos en contra de las decisiones adoptadas en el marco del concurso de méritos, encuentra el despacho que en el artículo 18 de los acuerdos CNSC20191000006426 y CNSC20191000006436 del 2 de julio de 2019 se previó las «[…] reclamaciones de las pruebas sobre competencias funcionales y comportamentales.» aplicadas en las convocatorias 1348 y 1335 de 2019.
Así las cosas, un análisis inicial de los acuerdos censurados permite evidenciar que estos si previeron la interposición de recursos en el marco del proceso de selección. 13 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, Ley 1437 de 2011. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00523-00 (2535-2021) Demandante: Adriana Cetarez Álvarez y otros. En segundo lugar, en cuanto al cargo atinente al desconocimiento de los artículos 2.2.6.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, advierte el despacho que la exclusión de aquellos empleos que estaban ocupados por empleados con la calidad de prepensionados, obedece a lo previsto en el artículo 2.2.5.3.2. ibidem, según el cual «[l]a administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición de prepensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019."».
Aunado a lo anterior, se destaca que contrario a lo afirmado por los demandantes, no se observa que la CNSC haya modificado las bases de la convocatoria, comoquiera que los cambios efectuados se limitaron a corregir errores de digitación, transcripción u omisión de palabras. Así las cosas y sin que esta decisión implique prejuzgamiento, encuentra el despacho que en este momento procesal no existen elementos suficientes para decretar la medida cautelar.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. - Niéguese la solicitud de medida cautelar formulada por los demandantes. Segundo. - Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Tercero. - Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EDLOM