w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: ZORAIDA ESTHER JIMÉNEZ PORRAS Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO).
Tema: Improcedencia de la sanción por mora en el sistema de liquidación retroactivo de cesantías. Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora Zoraida Esther Jiménez Porras, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad del acto producto del silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de la petición de 2 de marzo de 2015 en la que solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho reclamó condenar al municipio de Soledad (Atlántico) a: 1 Folios 2 y 3 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia i) Reconocer la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías causadas entre los años 2003 a 2010. ii) Cancelar intereses moratorios y corrientes. iii) Indexar las sumas adeudadas. iv) Reparar integralmente los perjuicios de acuerdo a lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. v) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Hechos relevantes 3. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora Zoraida Esther Jiménez Porras presta sus servicios en el Municipio de Soledad (Atlántico), en el cargo de auxiliar de servicios generales de la Secretaría de Educación. 2. El 2 de diciembre de 2014 solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías causadas durante los años 2003 a 2010. 3.
La ciudadana no obtuvo respuesta de la referida petición. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden constitucional y legal, a saber: artículos 1°, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política de 1991: 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 1285 de 2009; 138, 152, 162 y 166 del CPACA; la Ley 344 de 1996; el Decreto 1582 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1716 de 2009. 3 Folios 1 y 2 del expediente. 4 Folios 3 y 4, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Al desarrollar el concepto de violación explicó que la entidad demandada incurrió en mora por el pago parcial del auxilio de cesantías causado desde el 14 de febrero de 2014 y hasta la verificación del pago efectivo de los valores reconocidos mediante la Resolución 0423 de 2014, por lo tanto, es procedente el pago de la sanción moratoria generada por la cancelación incompleta de la prestación social de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
Igualmente, enfatizó en que es claro el desconocimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las pautas jurisprudenciales sobre la sanción moratoria, por lo cual fueron vulnerados derechos adquiridos. 1.4. Contestación de la demanda. El municipio de Soledad (Atlántico) 5, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, para tal efecto, argumentó que cumplió con el deber legal de afiliar a la ciudadana en un fondo de cesantías desde el momento de su ingreso, de ahí que, es el Fondo Nacional del Ahorro la llamada a responder por la obligación reclamada.
Por último, formuló las siguientes excepciones: i) caducidad; ii) prescripción; iii) falta o indebido agotamiento de la vía gubernativa y iv) inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 90 de 1990. 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 23 de junio de 2015 6, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública demandada.
Por auto de 30 de junio de 2016 se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 16 de julio del mismo año. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente las excepciones 5 Folios 69-72 del expediente. 6 Folio 51, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de caducidad y de falta o indebido agotamiento de la vía gubernativa y iii) fijó el litigio 7 en los siguientes términos: «determinar si es procedente o no la declaratoria de nulidad del acto administrativo presunto negativo, surgido a raíz del silencio asumido por el municipio de Soledad ante la petición relativa a la sanción moratoria presentada por la actora el 2 de diciemb re de 2014, debido a la no consignación completa del auxilio de cesantía anualizado dentro del término legal.
En caso afirmativo, si resulta procedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, en favor de la señora ZORAIDA ESTHER JIMÉNEZ PORRAS, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998M por la no consignación total y oportuna de las cesantías al fondo administrador, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 200 6, 2007, 2008, 2009 y 2010, sanción que, de ser así, estará limitada hasta la data en la cual le sean efectivamente consignadas la totalidad de las cesantías de dichas anualidades.
Así mismo, deberá determinarse si la sanción a imponerse será parcial o total, teniendo en cuenta el reconocimiento en el año 2014 de la homologación salarial; o, por el contrario, de no accederse a la nulidad, por sustracción de materia, no habría lugar a restablecimiento del derecho alguno» [Sic en la cita]. Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio.
Posteriormente, se decretaron como medios probatorios las documentales aportadas por las partes, además de oficio se decretó una prueba documental, en consecuencia, se re quirió al municipio de Soledad (Atlántico) para que aportara una certificación del salario básico percibido por la demandante en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
Por lo tanto, una vez fueron allegadas las certificaciones, mediant e providencia dictada el 9 se septiembre de 2016 8 se corrió traslado a los interesados de los mentados escritos. Seguidamente, se prescindió de la audiencia de juzgamiento, por lo que se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de manera escrita. 7 Acta de audiencia visible en los folios 116 a 120 del expediente. 8 Folio 196, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.6. La sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia proferida el 2 de febrero de 2018 negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en ese sentido, señaló que a los empleados públicos del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro en lo referente a las cesantías, los rige lo preceptuado en el artículo 5° de la Ley 432 de 1998, normatividad en la que no fue establecida la sanción moratoria para los citados servidores, por ello, es improcedente reconocer la penalidad a las personas que eligieron un fondo público de cesantías, así las cosas, se acreditó que la señora Zoraida Esther Jiménez Porras estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, motivo suficiente para concluir que no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria preceptuada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Finalmente, no condenó en costas a la parte demandante por cuanto no fueron causadas. 1.7. El recurso de apelación 10. El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia destacó tres aspectos, a saber: i) la calidad de servidora pública acaeció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998; ii) ha estado vinculada a un fondo de cesantías y iii) la prestación social no fue pagado en los términos descritos por la Ley. 1.8.
Trámite en segunda instancia. Por autos del 16 de enero de 2019 11 y 26 de marzo del mismo año 12, el ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 9 Folios 259-279 del expediente. 10 Folios 181-200, ibidem. 11 Folio 307, ibidem. 12 Folio 313, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La parte demandada 13, manifestó que el régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro cuenta con una regulación especial, la cual no contempló el reconocimiento de la sanción moratoria.
No obstante, la señora Zoraida Esther Jiménez Porras, así como el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal y se abstuvieron de allegar escrito de alegatos y concepto, respectivamente 14. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico.
De acuerdo con los argumentos expuestos por la apelante, la Sala debe determinar si la señora Zoraida Esther Jiménez Porras tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria producto de la 13 Folios 319-332 del expediente. 14 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 333, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia inoportuna consignación de las cesantías causadas durante los años 2003 a 2010, en el Fondo Nacional del Ahorro al que se encuentra afiliada.
Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) régimen de cesantías de los empleados públicos; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 3. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. 15 Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. 16 Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 17; y el Decreto 1160 de 15 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozará n de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el t iempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 16 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 17 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obr eros al servicio d e la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 18, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 199 0 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 19 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: 18 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vincula dos a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al F ondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°.
Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 20, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia co nsagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» 4.
Análisis de la Sala. La Corporación tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las 19 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 20 Consejo de Estado, Sección Segund a. Sentencia de 25 de agosto de 2016.
Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: i) La señora Zoraida Esther Jiménez Porras presta sus servicios como auxiliar de servicios generales adscrita a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico), cargo en el que fue designada por Decreto 159 de 26 de mayo de 1993 y del cual tomó posesión el 31 de mayo de 1993 21. ii) Mediante la Resolución 0423 de 30 de julio de 2014 22, la entidad territorial ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial del personal educativo. iii) De acuerdo con la respuesta enviada por el Fondo Nacional del Ahorro 23, se consolidaron aportes de cesantías por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico), registrada desde 1999.
Igualmente, allegó el extracto individual correspondiente a las vigencias fiscales 1999 a 2016 24 en las cuantías y fechas señaladas en el mismo, «en los cuales se puede evidenciar en detalle el movimiento de las mismas, como consolidación, pago intereses, pago del factor de protección, retiros […] y traslado de vigencias anteriores.» De acuerdo con el extracto adosado por el FNA se observa lo siguiente respecto al pago de las cesantías: FECHA DESCRIPCIÓN AÑO REPORTE ABONO RETIRO 09/30/1999 SALDO MIGRADO 1999 1.591.721 08/21/2001 PAGO DE INTERESES 2000 30.072 07/12/2002 CONSOLIDACION CESANTIAS 2001 696.137 07/12/2002 PAGO DE INTERESES 2001 5.887 02/12/2003 CONSOLIDACION CESANTIAS 2002 498.900 21 Certificación expedida el 24 de febrero de 2015 por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico), visible en el folio 13 del expediente. 22 Folios 14-19, ibidem. 23 Folio 171, ibidem. 24 Folios 176 a 193, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 02/12/2003 PAGO DE INTERESES 2002 21.035 07/31/2003 CONSOLIDACION CESANTIAS 2003 0 02/18/2009 PAGO DE CESANTIAS 2009 6.470.906 iv) El 28 de noviembre de 2014 25, la demandante formuló reclamación ante el alcalde del municipio de Soledad (Atlántico), en la que solicitó el pago de la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de la totalidad de las cesantías correspondientes entre los años 2003 a 2010 en el fondo al cual se encuentra afiliada, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 344 de 1996 ya que «dichas cesantías solamente fueron giradas en su totalidad y reconocidas las diferencias a través de la Resolución 0423 por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación al personal administrativo del sector educativo […]». v) La autoridad administrativa no se pronunció respecto de la solicitud incoada, por lo que se configuró el silencio administrativo ficto de que trata el artículo 83 del CPACA. vi) Según comprobante de egreso 0071511004 26, la alcaldía municipal de Soledad (Atlántico) giró al Fondo Nacional del Ahorro la suma de $110.326.109 por concepto de cesantías por «restructuración de pasivos, homologación cesantías Ley 550.
Municipio de Soledad» y a folio 165 se establece que a la demandante le correspondió la suma de $757.884. El asunto bajo estudio consiste en determinar si a la señora Zoraida Esther Jiménez Porras le asiste o no el derecho a que se reconozca una sanción moratoria por la inoportuna consignación del auxilio de cesantías causado durante los años 2003 a 2010, en el Fondo Nacional de Ahorro al que se encuentra afiliada.
El primer aspecto a abordar, es verificar el régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se mencionaron en párrafos anteriores, se 25 Folio 12 del expediente. 26 Folios 16 7, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia observa que la demandante se vinculó como empleada pública con anterioridad al año 1996, lo que quiere decir que en principio era beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, razón por la cual la liquidación de este auxilió procedía al finalizar el vínculo laboral.
No obstante, la entidad empleadora realizó las liquidaciones de manera anualizada y consignó los valores de esta operación en el Fondo Nacional del Ahorro en la respectiva cuenta individual de la ciudadana. Al respecto vale la pena precisar que, desde la posesión en el cargo en la entidad demandada, 31 de mayo de 1993, se cumplió bajo un régimen distinto, con la obligación de liquidación y pago del auxilio de cesantías, y que en ningún caso le fue negado el acceso a éste, pues recordemos que la señora Zoraida Esther Jiménez Porras retiró sus cesantías durante el vínculo laboral.
No obstante, no se demostró que la demandante hubiese manifestado a su empleador la intención de trasladarse al régimen de cesantías anualizado, ello en atención a lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 que prevé la posibilidad a los servidores públicos vinculados antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y que se encuentren en el régimen de retroactividad de solicitar el traslado a dicho sistema, para el cual se estableció el siguiente procedimiento: «Artículo 3º.
En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) […]» Incluso, de acuerdo con el artículo 2º del mismo decreto, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 27 27 Sentencia de 20 de febrero de 2020 del Consejo de Estado – Sección Segunda.
Rad: 08001233100020110074401(1836 -2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Ahora bien, pese a que es claro la afiliación y consignación del auxilio de cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, ello no demuestra el cambio del régimen por el que se encontraba amparada, este es, el de retroactividad, toda vez que para darse el cambio, la demandante debía manifestárselo a la entidad empleadora, para que esta a su vez siguiera el procedimiento anteriormente descrito, lo cual en el presente asunto no ocurrió. En ese orden se entiende que su régimen siguió siendo el retroactivo.
Sobre el particular, en reciente pronunciamiento esta Subsección 28 sostuvo: « En consideración a lo anterior se debe concluir que, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a la Ley 50 de 1990, toda vez que sus previsiones están limitadas a quienes se hubieren vinculado a la administración territorial con posterioridad a la primera de ellas o se hayan acogido a dicho régimen y, en el caso de la señora Albonis Estrada, su ingreso al servicio se produjo desde el año 1991, es decir, en forma previa a la entrada en vigencia de esa normativa.
Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la demandante hubie ra manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual, lo que era imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998.
Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante está afiliada al fondo privado de cesantías BBVA Horizonte, desde el 17 de febrero de 2012, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.
Así lo ha considerado esta Corporación 29: […] No sobra agregar que, en el escrito de apelación, la recurrente insistió en que está amparada por el régimen de liquidación anual del auxilio, en el entendido de que el municipio de San Andrés de Sotavento pagó una parte de su prestación -respecto de algunos años- bajo ese sistema y, por ello, se entiende que acogió su solicitud de someterse a él; sin embargo, tal argumento, se repite, no es de recibo, en cuanto en el expediente no está demostrado que 28 Consejo de Estado.
Sección Segunda. M.P. Rafael Francisco Suárez Varga s Radicado: 23001-23-33-000-2014-00491-01(5280-18) 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435 -14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la señora Albonis Estrada hubiera manifestado su volunta d en forma expresa, con ese propósito, y que la hubiera puesto en conocimiento de su empleador, tal como lo exige la ley 30 y según se ha definido por la jurisprudencia de esta Corporación. […] Bajo los parámetros anteriores, se infiere que i) al no demo strarse que hubo una solicitud expresa de cambio de régimen; y ii) al no haber una liquidación de la prestación, por parte de la entidad, bajo el sistema de retroactividad y derivada de una solicitud que en tal sentido, hubiera formulado el empleado, en los términos del literal a) del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, se debe inferir que, en realidad, no se ha alterado el régimen que, en esa materia, ampara a la demandante desde el momento de su vinculación al servicio de la entidad.» Lo anterior, permite concluir que en el presente asunto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías deprecada por la interesada, toda vez que no se encuentra en el régimen de liquidación anual, sino en el retroactivo. 5.
Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 2 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones descritas en esta providencia. 6. Condena en costas.
El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 31, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 32 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 33 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas 30 Artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. 31 Artículo 361 del Código General del Proceso. 32 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem. 33 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 - 00270-03 (3869-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00088-01 (5087-2018) Demandante: Zoraida Esther Jiménez Porras 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, habrá condena en costas de segunda instancia, a cargo de la parte demandante, toda vez que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto y se generó la intervención del municipio de Soledad (Atlántico).
Liquídense por Secretaría del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones descritas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado