25000234200020170359501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 28 de julio de 2022. Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Asunto: Establecer si el acto de retiro del servicio de las Fuerzas Militares estuvo viciado de expedición irregular, falta de competencia y desviación de poder. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de noviembre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Pedro Iván Cabrera Alba en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Pedro Iván Cabrera Alba, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017 por medio del cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a 1 Informe visible a folio 374. 2 Demanda visible a folios 4 a 22 de expediente. 3 El abogado Jorge Humberto Barrios Garzón. Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2 calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 1004 -literal a) numeral 3º- y 1035 del Decreto Ley 1790 de 20006. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro, sin solución de continuidad, a su cargo de Mayor del Ejército Nacional y sea ascendido al grado inmediatamente superior, esto es, Teniente Coronel;

(ii) y, el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca retirado de la institución. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Pedro Iván Cabrera Alba, quien había ingresado al Ejército Nacional el 10 de febrero de 1994, fue retirado por llamamiento a calificar servicios por medio de la Resolución 4899 de 7 de noviembre de 2008 «en el grado de Capitán»; decisión que fue declarada nula por parte de Juez Veinticinco Administrativo de Medellín y confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de los fallos del 14 de junio de 2012 y 14 de junio de 2014, respectivamente; en consecuencia, fue ordenado su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, teniendo presente para todos los efectos que no había existido solución de continuidad.

En tal virtud, el Ministro de Defensa a través del Decreto 2676 de 23 de diciembre de 2014 ordenó su reintegro y ascendido al grado de Mayor a través del Decreto 1173 de 29 de mayo de 2015; sin embargo, con posterioridad fue retirado nuevamente por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017, ya que por disposición del Acta No. 43750 de 11 de octubre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro del servicio.

Durante la prestación del servicio el señor Pedro Iván Cabrera Alba en el Ejército Nacional no tuvo llamados de atención, ni mucho menos le fue proferido pliego de cargos o medida de aseguramiento que impidiera su ascenso, todo lo contrario, obtuvo múltiples felicitaciones. 4 “(…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios (…)”. 5 “(…)

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

(…)”. 6 “(…) por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 3 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 51, 59, 86, 90 y 230.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por las razones que se pasan a exponer: A su juicio, se incurrió en desviación de poder, dado que lo pretendido por la administración fue castigar al demandante por su nueva reincorporación, sin tener en cuenta que el demandante siempre obtuvo una excelente conducta y un sin número de condecoraciones, felicitaciones, calificaciones y clasificaciones satisfactorias de que fue objeto, incluso hasta los últimos momentos en que estuvo en el Ejército Nacional, tal y como refleja en su hoja de vida.

De otro lado, no es posible que se desconozcan los requisitos para acceder al ascenso de grado establecidos en el artículo 52 del Decreto 1790 de 20007 y, además, sea retirado del servicio sin justificación alguna, pese a haber sido un excelente servidor que acreditó múltiples felicitaciones durante su trayectoria laboral y con todas las condiciones para continuar con su carrera militar.

En tal sentido, el argumento utilizado por el Comité de Evaluación para no recomendar el ascenso del demandante al grado de Teniente Coronel no es válido, ya que para la calificación del ascenso se tiene en cuenta los aspectos positivos y negativos, el cual, no arrojó ningún tipo de anotación en su contra. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos8: 7 “(…)

ARTÍCULO

52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.

PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.

(…)”. 8 Visible a folios 201 a 223 del expediente. Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 4 La entidad demandada posee la facultad legal para tomar la decisión de retirar del servicio al señor Pedro Iván Cabrera Alba, como quiera que se encuentra investido de la facultad discrecional, máxime cuando la Junta Asesora del así lo recomendó; en tal sentido, el acto administrativo al acusado goza de presunción de legalidad y, por ende, le corresponde al demandante desvirtuar tal condición. El juez contencioso administrativo no puede decretar ascensos de oficiales de la fuerza pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 20009 son el resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 ibidem10.

Una tesis diferente, sería como atentar contra la estructura constitucional de las Fuerzas Armadas, cuyos ascensos se fundamentan con la satisfacción de los requisitos legales dentro del orden jerárquico establecido, de acuerdo con las vacantes existentes al escalafón de cargos y con la sujeción al orden de precedencia que disponga el acto de Clasificación. No se puede desconocer que las condiciones esenciales de ingreso y permanencia en la institución está supeditada a que sus mandos superiores posean facultades legales y reglamentarias para remover, previos los trámites administrativos, a aquellos militares que por necesidades de la Fuerza no puedan continuar, situación de derecho que se presenta en el presente caso, como quiera que dentro de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017 se le expresó al demandante que uno de los elementos de juicio para efectuar el retiro del servicio es el llamamiento a calificar servicios. 9 “(…)

ARTÍCULO

51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.

(…)”. 10 “(…)

ARTÍCULO

(…)”. Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 5 1.4. La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 23 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Una vez revisada la hoja de vida del demandante se evidencia que cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser retirado por llamamiento a calificar servicios, pues además de que obra concepto por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuenta con más de 22 años de servicio.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el buen desempeño demostrado en la hoja de vida no puede generar per se fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún, cuando se trata de un funcionario de alta jerarquía, como era el caso del demandante. Una vez valoradas las pruebas en su conjunto, se tiene que existe cierta proximidad temporal entre la fecha en que el demandante fue reintegrado al servicio por orden judicial y las fechas en que fueron realizados los ascensos y se dispuso su retiro; sin embargo, dicha prueba no es suficiente para determinar que en efecto acaeció el desvío de poder por parte de la entidad demandada, pues no solo era necesario demostrar dicha proximidad, sino que también se debía aportar otros medios de prueba que sustentaran la relación de causalidad alegada.

Si en gracia de discusión se admitiera el argumento del demandante, según el cual, su retiro se debió al reintegro por orden judicial, se debe tener presente que el Gobierno Nacional no estaba en la obligación de escogerlo para ascenderlo, dado que podía escoger libremente entre los diferentes Mayores y, como quiera que no fue escogido, resulta ajustada la posición de la entidad demandada al llamarlo a calificar servicios, en consideración, insistió, a que superaba los 20 años de servicio y obraba concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En su sentir, el retiro por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener a aquél uniformado en la institución militar, por ende, no le asiste obligación alguna de consignar las razones de su retiro. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: En su sentir, se configuró una expedición irregular del acto y desviación de poder como quiera que no era dable que fuera retirado si no se había dado 11 Visible a folios 328 a 339 del expediente. 12 Ver folios 345 a 360 del expediente.

Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 6 cumplimiento a la sentencia por medio de la cual se había ordenado su reintegro; en efecto, ya que “(…) el Comando del Ejército determina que no es posible acceder a lo requerido por el señor oficial y confirma lo decidido en su momento por el Comité de Evaluación y corroborado por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (…)”.

Cuando se ordena un reintegro sin que exista solución de continuidad aunado al hecho de presentarse un nuevo retiro, no puede la entidad argumentar la falta de requisitos para negarse a efectuar los ascensos, pues ello equivale a que se fundamenta en las actuaciones declaradas nulas por la justicia; es así como, todos los efectos nocivos que se habían tenido en cuenta con anterioridad al retiro presentado en el año 2003, debieron desaparecer ante el debido cumplimiento de las sentencias.

Sobre el particular citó diversos casos en donde fueron ascendidos diferentes oficiales del Ejército Nacional, pese a que con anterioridad habían sido reincorporados por orden judicial. La facultad discrecional para retirar del servicio al señor Pedro Iván Cabrera Alba contraría el debido proceso, pues en el acto administrativo la administración debió exponer los fundamentos de hecho y de derecho para tomar tal determinación; en tal sentido, el Ejército Nacional debía que someterse a los procedimientos determinados en la Ley, previo agotamiento de los descargos, para luego poderlo desvincular.

Y si bien es cierto se recomendó no ascender al demandante, también lo es que se fundó en anotaciones espurias que datan del año 2002 y 2003. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Si el retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios del señor Pedro Iván Cabrera Alba se encuentra viciado de desviación de poder, porque además de que fue retirado, aparentemente, sin haber dado cumplimiento a la orden judicial, no fueron expuestos los motivos por los cuales se produjo el mismo.

Para desatar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: i) del retiro del personal de las Fuerzas Militares; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; y, iii) caso en concreto. i) Del retiro del personal de las Fuerzas Militares. El retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios se dispuso con fundamento en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en cuyo tenor literal establecen: Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 7 “(…)

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”. Por su parte, el artículo 100 estableció las causales de retiro en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…)” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: “(…)

ARTÍCULO 103. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 8 calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto (…).”.

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. ii) Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro13.

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía cuando cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular: “(…) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […].

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…)”.14 Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.15 Por otra parte, la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 15 CONSEJO DE ESTADO, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez.

Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 9 administrativo exprese motivos adicionales.16 Frente a este aspecto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público”.17 En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. iii) Caso en concreto.

En el sub lite el apoderado del señor Pedro Iván Cabrera Alba aseguró en el recurso de apelación, que el acto acusado se encuentra viciado de desviación de poder por dos razones en particular, la primera, porque fue desvinculado sin haber dado cumplimiento a la orden judicial de reincorporación; y segundo, en razón a que no le indicaron las razones por las cuales se produjo tal determinación, lo cual, entre otras, vulneró su derecho de contradicción. Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, es necesario realizar previamente las siguientes precisiones generales: a) En virtud del Decreto 2676 de 23 de diciembre de 2014 el Presidente de la República reintegró, sin solución de continuidad, al servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Pedro Iván Cabrera Alba, en cumplimiento de la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Medellín, confirmada el 24 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia; además dispuso que para efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Integrado de Oficiales de las Fuerzas Militares estaría ubicado después del señor Henry Becerra Torres y antes del señor Oswar Arias Martínez18. b) Por medio de la Resolución 1173 de 29 de mayo de 2015 la misma autoridad administrativa ascendió, entre otros, al señor Pedro Iván Cabrera Alba 16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. 18 Visible a folios 155 y 156 del expediente.

Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 10 al grado de Mayor19. c) Según la hoja de vida del señor Pedro Iván Cabrera Alba que obra a folios 47 a 54 del expediente, estuvo vinculado en el Ejército Nacional del 1º de diciembre de 1996 al 21 de febrero de 2017, para un total de tiempo de 23 años, 3 meses y 10 días de servicios. d) Mediante Resolución 58 de 21 de noviembre de 2016 el Director de la Escuela de Guerra otorgó el grado al señor Pedro Iván Cabrera Alba por haber cursado y aprobado el LXXV curso de Estado Mayor20. e) El 14 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, amparó el derecho fundamental del debido proceso del señor Pedro Iván Cabrera Alba y, en consecuencia, ordenó al Ministro de Defensa, sin perjuicio de que tuvieran de que intervenir otras dependencias, que definiera su situación de ascenso al grado de Teniente Coronel21. f) De acuerdo con el Acta 43750 de 11 de octubre de 2016, la Junta de Evaluación y Clasificación las Fuerzas Militares recomendó que no fuera ascendido el señor Pedro Iván Cabrera Alba, concretamente, por22: “(…) no contar con las capacidades, condiciones profesionales y aptitudes idóneas que la fuerza requiere para el desempeño en los cargos que puedan ser designados en el grado inmediatamente superior no llenado los lineamientos éticos y profesionales que soportan el perfil del oficial superior, ha sido sancionado en diferentes grados a lo largo de su carrera militar demostrando su falta de interés, liderazgo y conocimiento, transparencia y así dar cumplimiento a cada una de las obligaciones que se requieren dentro de la institución (…)”. g) Por medio de la Resolución 1048 de 21 de febrero de 2017 el Ministro de Defensa retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, entre otros, al señor Pedro Iván Cabrera Alba, de conformidad con lo establecido en el establecido en los artículos 100 -literal a) numeral 3º- y 103 del Decreto Ley 1790 de 200023.

De acuerdo con lo alegado en el recurso de apelación y, el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala, en aras a determinar si en efecto el acto acusado se encuentra viciado de desviación de poder, analizará: i) si el actor fue llamado a calificar servicios como represalia por haber sido reincorporado; y, ii) si se debían anotar los motivos por los cuales fue retirado del servicio. 19 Visible a folios 150 a 154 del expediente. 20 Visible a folios 93 a 99 21 Visible a folios59 a 68 del expediente. 22 Visible a folios 38 a 46 del expediente. 23 Visible a folios 30 a 34 del expediente.

Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 11 El llamamiento a calificar servicios como consecuencia de la nueva reincorporación. En primer lugar, es necesario aclarar lo alegado por el recurrente, por cuanto estimó que el señor Pedro Iván Cabrera Alba había sido retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios sin que se diera total cumplimiento a la orden judicial; sin embargo, entiende la Sala, que tal argumento se encuentra dirigido a cuestionar su reincorporación, como quiera que, a su juicio, es evidente que se presentó una represalia por haber vuelto a la institución. Sobre este tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el llamamiento a calificar servicios, si bien es una causal de retiro del servicio activo “(…) no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales (…)”.24 Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el funcionario público, pues es desvinculado, en este caso, del Ejército Nacional para disfrutar su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación25.

Ahora bien, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

Es decir, como el recurrente alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios como consecuencia de una represalia, le correspondía probar los motivos ocultos por los cuales, en su sentir, conllevaron a su desvinculación. En efecto, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 7 de noviembre de 2011, proceso con radicado 68001-23-31-000-2004-000753-01 (0779-11). 25 Corte Constitucional, sentencia SU 217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 12 Bajo ese contexto se debe afirmar que, si bien es cierto el señor Omar Rodríguez Catillo fue reintegrado por disposición del Decreto 2676 de 23 de diciembre de 2014 en cumplimiento de una judicial y con posterioridad a ello se produjo nuevamente su retiro, lo cierto es que esta proximidad en tiempo no desvirtúa la legalidad del acto acusado, como quiera que no existen otros elementos de juicio que le permitan a la Sala, sin asomo de duda, establecer el fin ajeno a la prestación del servicio, tal es el caso, por ejemplo, de la acreditación de personas que continuaron o que fueron ascendidas pese a que acreditaban un perfil profesional inferior.

Lo anterior, surge de la naturaleza del acto acusado, pues para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. Así pues, el demandante debía probar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa y cómo con la decisión censurada se afectó el servicio o se actuó en contra del interés general.

Al respecto, en sentencia O-067-201726 esta Corporación se pronunció en similar sentido al estudiar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José William Guzmán Guzmán contra el acta 016.ADEHU-GUPOL de fecha 14 de diciembre de 2012, por la cual la Policía Nacional le negó el derecho al ascenso al grado siguiente de subintendente.

En dicho caso, el actor alegó que, el contenido de la mencionada acta desconoció la Constitución y la ley, y además estaba viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder, al no buscar el mejoramiento del servicio. Veamos: “(…) La escogencia del personal para los ascensos dentro de la Policía Nacional, implica que los uniformados además de sus méritos y condiciones personales deben gozar de absoluta confianza de sus superiores y del gobierno, porque en sus manos seguramente estarán muchas decisiones y actuaciones de interés general.

Se colige que le corresponde a la parte demandante, demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor y la medida adoptada, es decir, que la decisión no se fundamentó en la evaluación de trayectoria policial realizada por la citada Junta de Evaluación y Clasificación. En el presente caso a pesar de que a folios 63 a 88 del cuaderno 2 del expediente se encuentra la hoja de vida del demandante y, que de la misma se concluye que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, el Consejo de Estado, ha señalado[13], que este sólo hecho no limita la potestad discrecional de la Junta de Evaluación y Clasificación de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

En efecto, textualmente se ha señalado: «[…] Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para 26 CONSEJO DE ESTADO; sentencia de 25 de mayo de 2017; radicación número: 66001-23-33-000- 2013-00362-01(5030-14) Actor: José William Guzmán Guzmán;

Adicionalmente el demandante no aportó ninguna otra prueba que le permita al juzgador tener convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Corolario, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resulta necesario que se presenten los elementos de juicio de los cuales pueda deducir la desviación de poder alegada.

Igualmente, dado que las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza, la decisión producto de la facultad discrecional se encuentra plenamente justificada y razonada, en beneficio de la misión institucional de la Policía Nacional. En conclusión: Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hoja de vida sin llamados de atención en el ejercicio del cargo no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional al no emitir un concepto favorable para el concurso previo al ascenso.

En el presente caso, el demandante no aportó prueba adicional de las cuales se pueda deducir la desviación de poder alegada.»27 (Subraya la Sala) Nótese que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que la potestad discrecional de las Juntas de Asesoras y de Evaluación para determinar dentro de la carrera del Ejército Nacional, quienes pueden realizar el curso de ascenso y qué aspirantes pueden ascender a un grado superior, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él, máxime cuando en el Ejército Nacional como en otras instituciones de seguridad nacional, se debe dar paso a la incorporación de nuevos integrantes y ubicar a quienes van culminado los respectivos cursos de ascenso, dada no solo la estructura jerarquizada y piramidal, sino también el presupuesto y la planta de personal.

Se insiste, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resultaba necesario que se presentaran los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho, pues una decisión en contrario llevaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. 27 CONSEJO DE ESTADO; sentencia de 25 de mayo de 2017; radicación número: 66001-23-33-000- 2013-00362-01(5030-14) Actor: José William Guzmán Guzmán;

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, C. P. Dr. William Hernández Gómez. Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 14 Ciertamente, de conformidad con la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-28, es obligación del juzgador establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, pero en el sub lite el demandante no probó de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 18 años en la institución. En efecto, pues, aunque el recurrente haya asegurado que la Junta de Evaluación y Clasificación las Fuerzas Militares recomendó que no fuera ascendido con fundamento en anotaciones falsas que datan de los años 2002 y 2003, para la Sala tal afirmación es totalmente alejada de la realidad, en razón a que no solo se tuvo en cuenta toda su trayectoria militar, sino también algunas valoraciones que impactaron para la toma de tal determinación, las cuales, contrario a lo expuesto por éste, no fueron tachadas de falsas o cuestionadas29.

La motivación del acto A propósito de este tema es particular, debe señalarse que esta Corporación, en sentencia del 3 de marzo de 2016, precisó que no requiere motivación el acto por el cual se llama a calificar servicios al funcionario de la fuerza pública, estimando: “(…) Al respecto, esta Corporación30 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal.

Igualmente, señaló31: “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre (…)”32 28 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. 29 Folios de vida visibles a folios 300 a 304 30 Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Actor: Rubén Darío Corrales Corrales. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 8 de abril de 2010. Consejero Ponente. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 0505-04 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 13001-23-31-000-2001-01396-01 (4236-14).

Radicado No. 250002342000201703595 01. No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 15 Así, cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto está dada por la ley, en consecuencia, «al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal».33 Por consiguiente, no debían anotarse los motivos que llevaron al Ministro de Defensa a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se reitera, los únicos requisitos para aplicar esta figura son haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el caso de los oficiales.

Así entonces, como en el sub judice está acreditado el citado presupuesto, no se requería ninguna motivación adicional, ya que el señor Pedro Iván Cabrera Alba prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Oficial por más de 23 años. Visto lo anterior, no se comparte lo alegado por el recurrente, en consecuencia, se desestiman los argumentos del recurso de apelación y se encuentra que la decisión del a quo se ajustó a derecho.

FALLA CONFIRMAR la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Pedro Iván Cabrera Alba en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión34. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) 33 Corte Constitucional, sentencia SU 091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 34 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019. Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 16 SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ