Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia dentro del trámite de acción de tutela incoada por el señor Francisco Javier Patiño Obando contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela. El señor Francisco Javier Patiño Obando, quien actúa a través de apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por consiguiente, solicitó revocar el fallo de 30 de junio de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 76001-33-33-019-2019-00199-01), y en su lugar, pidió ordenar a dicho Tribunal dictar una nueva decisión en la que se concedan la totalidad de las súplicas formuladas en el aludido asunto ordinario y se le otorgue el referido emolumento «[…] desde el día 13 de julio de 2013, fecha en la cual se caus[ó] el derecho».

Hechos. El tutelante señaló que prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional regular desde el 16 agosto de 2001 hasta el 5 de julio de 2003, luego como alumno soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2004 hasta el 1° de enero de 2005 y, por último, como soldado profesional desde el 1° de enero de 2005. Expuso que contrajo matrimonio con la señora Yeimy Patricia Azcarate Florián el 13 de julio de 2013, y que para esa misma fecha, solicitó el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero la oficina encargada no le recibió los documentos por la derogatoria de esta norma por parte del Decreto 3770 de 2009; no obstante, el actor devenga el subsidio familiar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Sostuvo que, el 22 de enero de 2019, radicó petición solicitando el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, indexados y con intereses, la cual fue negada mediante oficio No. 20193110132231 del 25 de enero de 2019. Argumentó que, por lo anterior, el 8 de abril de 2019 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 76001-33-33-019-2019-00199-01), encaminada a obtener la anulación del acto administrativo citado en precedencia y lo solicitado en sede administrativa, de la que conoció el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Cali, que con fallo de 8 de abril de 2022, accedió a las pretensiones formuladas, declarando la nulidad del acto administrativo No. 20193110132231 del 25 de enero de 2019 emitido por el oficial de ejecución presupuestal DIPIER; a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer a favor del actor el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000; y, finalmente condenó a la accionada a pagar a favor del demandante el valor de la diferencia de los subsidios familiares desde el 22 de enero de 2016.

Adujo que, en segunda instancia dentro de ese asunto ordinario, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de providencia de 30 de junio de 2023, modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al reajuste, liquidación y pago del subsidio familiar en la forma prevista del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2013, fecha en la que el actor contrajo matrimonio y hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014; asimismo, indicó que la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al demandante, por ser incompatibles con el derecho reconocido.

Sobre la anterior situación, el actor expone en el escrito de tutela que la providencia cuestionada, en lo que concierne al subsidio familiar, incurrió en defecto sustantivo, al no tener en cuenta que cumplía con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, (i) ostentaba la calidad de soldado profesional, (ii) estaba vinculado como soldado profesional desde el 1 de enero de 2005, (iii) se encontraba casado con la señora Yeimy Patricia Azcarate Florián, desde el 13 de julio de 2013, no obstante, respecto al requisito consistente en el reporte del cambio del estado civil, resaltó que no se cumplió por cuanto a la fecha en que el actor contrajo matrimonio los efectos jurídicos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, habían sido derogados por el Decreto 3770 de 2009; concluyendo, que los anteriores requisitos no le eran imputables debido a su derogatoria.

Asimismo, al desconocer la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00, que declaró con efectos «ex tunc», la nulidad total del Decreto 3770 de 2009; al no aplicar la orden impuesta por su superior, « […] esto es, aplicar los efectos ex tunc, […] la decisión que posea esos efectos se aplicará hacia atrás en el tiempo y en adelante hasta subsista el derecho, esto es, hasta cuando […] adquirió el derecho a la asignación de retiro, tomando como referencia la fecha de la misma».

De igual manera, el accionante argumentó que, el fallo enjuiciado también involucró un desconocimiento de precedente judicial, toda vez que, omitió lo dispuesto por ésta Corporación en la sentencia de 27 de octubre de 2021, al indicar que desde el momento de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017, la cual, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, las autoridades judiciales en diferentes niveles han establecido que efectivamente aquellos soldados profesionales, que ingresaron a la institución y que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, son acreedores a devengar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 ibidem, desde el momento en que se legaliza la relación conyugal y hasta el retiro definitivo de la institución. Finalmente, afirmó que en la providencia cuestionada se configuró la violación directa de la Constitución, al hacer alusión a casos donde «[…] los demandantes ingresaron y contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho, en vigencia del decreto 1794 de 2000, es decir, antes de que produjera efectos jurídicos el decreto 1161 de 2014, quiere decir que la misma norma le debe ser aplicable al caso en comento, ya que, si sus pares fueron amparados con la protección de sus derechos y se les reconoció la partida del subsidio familiar, no veo razones jurídicas, que permitan determinar que mi representado, sea la excepción, y solamente se reconozca por un periodo de tiempo el derecho al subsidio alegado»; omisión que, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 18 de enero de 2024, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión (i) ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y (ii) dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción por improcedente, toda vez que, «[…] la tutela no es una tercera instancia más en el ordenamiento jurídico, ya que tanto el Ad quo como el Juez de segunda instancia realizaron el estudio normativo y jurisprudencial respeto al Subsidio Familiar, [c]oncluyendo que la normatividad vigente para el caso del señor FRANCISCO JAVIER PATIÑO OBANDO, tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2013 fecha en la que el demandante contrajo matrimonio y hasta el 24 de junio de 2014, conforme lo expuesto.

La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al demandante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido». Por último, indicó que, «[…] el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración del derecho fundamental, se puede evidenciar con el escrito de tutela que el actor si menciona una vulneración a derechos fundamentales por parte de lo fallado por las autoridades judiciales aquí accionadas pero en ninguno de sus acápites argumenta y justifica tal aseveración». 2.1.2 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Pidió denegar las súplicas de la acción de tutela, al considerar que, «[…] no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues en efecto, la Sentencia fue clara y coherente al manifestar que al haberse contraído nupcias en fecha 13 de julio de 2013 (durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000), el demandante se encontraba habilitado para percibir el alegado subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, desde esa data (13 de julio de 2013) hasta el 30 de noviembre de 2014 momento en el cual se le emitió la orden administrativa de personal No. 2322 bajo las previsiones del Decreto 1161 de 2014».

Asimismo, expuso que, «el fallo apelado se encontraba acorde a la regla de derecho allí analizada, pues palmario era que la disposición había recobrado plena vigencia en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio del 2017, supuesto que implicó que las cosas volvieran a su estado anterior y en esa medida se aplicara el mentado reconocimiento desde el 13 de julio de 2013, empero se moduló la decisión en cuanto el periodo de su aplicación; siendo entonces que no existe desconocimiento alguno al precedente como mal lo afirma la censura».

Finalmente, resaltó que, «[…] la decisión del tribunal comulgó con la línea enmarcada por el Honorable Consejo de Estado, habida consideración que se estableció que la entidad debía descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 se hubiere sufragado al demandante al ser incompatible con el derecho reconocido. […] Lo anterior, pues no podía desconocerse que la autoridad demandada con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y por medio de Orden Administrativa de personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, ya le había reconocido y pagado esa prestación al actor FRANCISCO JAVIER PATIÑO HOBANDO. […] La anterior perspectiva como se anotó, halló sustento en el pronunciamiento del Consejo de Estado (sede de tutela), providencia del 27 de enero de 2023, expediente 11001-03-15-000-2022-05248-01, C.P. FREDY IBARRA MARTÍNEZ […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna. 3.3 Problema jurídico. Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia de 30 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que modificó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de 8 de abril de 2022 proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Cali, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que, en esencia, en lo que concierne al subsidio familiar, incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento de precedente judicial y en violación directa de la Constitución Política. 3.4 Análisis general de procedencia de la acción de tutela.

Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.

Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir con el análisis de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá al estudio de las causales específicas. 3.5 Causales específicas de procedibilidad de tutelas contra providencia judicial.

A través de la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.

Posteriormente, mediante la sentencia T-217 de 2010, esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia. En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política.

En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales».

Respecto del desconocimiento del precedente judicial, la Corte Constitucional ha afirmado que este defecto «Se presenta generalmente cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y el juez ordinario al resolver un caso limita sustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta Corporación. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado u otros mandatos de orden superior».

De igual manera, sostuvo que «si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, se “genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.

Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica» En este orden de ideas, los elementos necesarios para establecer el precedente constitucional a aludido esta corporación: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Se considera que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la violación directa de la Constitución Política, se tiene que esta se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política. 3.6 Solución al caso concreto.

La parte actora acudió a la presente acción de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Lo anterior, en virtud del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de 30 de junio de 2023, que modificó parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de 8 de abril de 2022 emitida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Cali, en tanto, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al reajuste, liquidación y pago del subsidio familiar en la forma prevista del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2013, fecha en la que el actor contrajo matrimonio y hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014; asimismo, indicó que la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al demandante, por ser incompatibles con el derecho reconocido.

Puesta así la situación, a continuación, la Sala analizará cada uno de los reproches endilgados por la parte demandante: 3.6.1 Defecto sustantivo. En el asunto sub examine se evidencia que el actor alegó que el fallo atacado, en cuanto al subsidio familiar solicitado, incurrió en defecto sustantivo al no tener en cuenta que cumplía con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, (i) ostentaba la calidad de soldado profesional, (ii) estaba vinculado como soldado profesional desde el 1 de enero de 2005, (iii) se encontraba casado con la señora Yeimy Patricia Azcarate Florián, desde el 13 de julio de 2013, no obstante, respecto al requisito consistente en el reporte del cambio del estado civil, resaltó que no se cumplió por cuanto a la fecha en que el actor contrajo matrimonio los efectos jurídicos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, habían sido derogados por el Decreto 3770 de 2009; concluyendo, que los anteriores requisitos no le eran imputables debido a su derogatoria.

Asimismo, al desconocer la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00, que declaró con efectos «ex tunc», la nulidad total del Decreto 3770 de 2009; al no aplicar la orden impuesta por su superior, «[…] esto es, aplicar los efectos ex tunc, […] la decisión que posea esos efectos se aplicará hacia atrás en el tiempo y en adelante hasta subsista el derecho, esto es, hasta cuando […] adquirió el derecho a la asignación de retiro, tomando como referencia la fecha de la misma».

Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000, cuyo artículo 11 dispuso que «[a] partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» (se desataca). La Sala precisa que el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, a su vez, este último, declarado nulo con efectos «ex tunc» por esta Corporación, mediante sentencia de 8 de junio de 2017.

Posteriormente, se emitió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, que preceptúa: Artículo 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: […] Parágrafo 3.

Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Artículo 5. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

De lo expuesto se colige que el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se les concede a los soldados e infantes de marina vinculados a la institución hasta el 1° de julio de 2014, que cumplan los presupuestos de (i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho, y (ii) haber reportado el cambio de estado civil «a partir de su inicio», de conformidad con la reglamentación vigente.

Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 rige para dicho personal que se vincule a partir de esa fecha (1° de julio de 2014), con la condición de que no reciban ese emolumento conforme al referido Decreto 1794 de 2000. Ahora bien, se tiene que en el sub lite el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el fallo objeto de censura, respecto del subsidio familiar, precisó: […] atendiendo las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual dispuso en su artículo 11 el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, así: “Articulo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 24.

La referida disposición había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009; sin embargo, el 8 de junio de 2017 el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa resolvió declarar, con efectos ex tunc, su nulidad total, al considerar que la misma resultaba ser regresiva y carente de legalidad, como quiera que trasgredía los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, a la seguridad jurídica y bienestar en general de los soldados profesionales. 25.

Ahora bien, en lo que corresponde a la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, la Ley 923 de 2004, en su artículo 2º estableció que el Gobierno Nacional, al momento de fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debía observar los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, así como el respeto de los derechos adquiridos, entre otros criterios. 26.

Posteriormente, el legislador en el año 2014, expidió los Decreto 1161 y 1162, por medio de los cuales se dictaron las siguientes disposiciones en materia salarial y prestacional de los Soldados Profesionales e Infantes de la Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, de la siguiente manera: 27. El Decreto 1161 de 2014 dispone: “Artículo 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…).”.

(Subrayado del texto original). 28. Por su parte, el Decreto 1162 de 2014 reza: “Artículo 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

(Subrayado del texto original). 29. Como se puede observar, de la lectura de las normas antes referidas se evidencia que con la expedición Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar se crea nuevamente a favor de los soldados profesionales en servicio activo, respecto a los soldados que no percibían el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000. […] es claro que el demandante contrajo nupcias el 13 de julio de 2013, esto es, durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000; presupuesto que lo habilita a percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos de la normativa ut supra, es decir, teniendo en cuenta un 4% más la prima de antigüedad. 38.

En consideración con lo expuesto, resulta relevante traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en un caso análogo, al establecer que: “(…) En consonancia con el criterio de esta Sala, reiterado el 7 de abril de 2022 y 28 de julio de 2022, que señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (8 de octubre de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día en que el señor Palomino formalizó su unión marital de hecho coincide con la vigencia de esta última norma.

Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2.° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento”.

Ahora, no puede perderse de vista que con la ejecutoriada la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante nuevamente se encontraba habilitado para presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil, ocurrió el 27 de febrero de 2009, cuando el demandante y su compañera permanente declararon la existencia de la unión marital de hecho a través de escritura pública” 39.

En virtud del precedente judicial, no cabe duda de que le asiste razón al a quo en reconocer el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues dicha disposición recobró plena vigencia en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio del 2017 emitida por el Consejo de Estado, lo que implicó que las cosas volvieran a su estado anterior. 40.

Con base en lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia recurrida, al advertirse que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado porque: i) la decisión judicial es adecuada, ya que se ciñó a lo reglado en la normativa vigente; consolidándose el derecho el 13 de julio de 2013, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y (ii) la decisión se acompasa a los efectos ex tunc que conllevaron a la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000. 41.

Sin embargo, se modificará la sentencia, teniendo en consideración que mediante la orden administrativa de personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, se reconoció al demandante el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 201419; normativa que no ha sido derogada ni anulada y entró en vigor el 25 de junio de la misma anualidad, luego, entonces, deberá el demandante atemperarse a la entrada en vigencia de dicha disposición, por lo que se imponer modificar la sentencia en ese sentido. 42.

Sobre esta particular modificación, el Consejo de Estado20 en providencia de calenda 27 de enero de 2023, clarificó en sede de tutela lo siguiente: “( ) Lo decidido en la sentencia adoptada por el tribunal no constituye una transgresión del ordenamiento jurídico, pues el juez de instancia consideró que, a pesar de que el reconocimiento del subsidio familiar se regía por lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, no era procedente el reajuste como lo pretendía el demandante, es decir, desde que contrajo matrimonio y hasta su retiro de la institución. 3) Lo anterior, pues no se podía desconocer que la autoridad demandada con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y por medio de Orden Administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, ya le había reconocido y pagado esa prestación ( ) (Se destaca). […] De acuerdo con lo trascrito, para esta subsección resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, puesto que la autoridad judicial accionada estudió la normativa que regula el subsidio familiar de los soldados profesionales, en armonía con los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017, dictada por la sección segunda de esta Corporación, así como las pruebas obrantes en el expediente, el demandante cumplía con la exigencia de encontrase casado desde «[…] 13 de julio de 2013 (durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000), motivo por el cual […] se encontraba habilitado para percibir el alegado subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, desde esa data (13 de julio de 2013) […]».

No obstante, la autoridad judicial demandada adujo que en virtud de los efectos «ex tunc» de la sentencia de 8 de junio del 2017, ordenó el reconocimiento del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, pero a partir del 13 de julio de 2013 por ser la fecha de constitución real del derecho y hasta el 24 de junio de 2014, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, modulando la decisión en cuanto el periodo de aplicación. Por lo anterior, no se configura el defecto sustantivo alegado, en la medida en que el Tribunal accionado realizó una interpretación adecuada de las disposiciones invocadas por el actor y tuvieron en cuenta los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017, «ex tunc», que implican que las cosas vuelvan a su estado anterior; por tanto, la autoridad judicial accionada limitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2013, fecha en la que el demandante contrajo matrimonio y hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo cual no resulta caprichoso ni ilegal, por el contrario, para la Sala es razonable.

Por otro lado, esta Corporación, en un asunto de similares contornos se pronunció en los siguientes términos: […] La Sala estima que contrario a lo que plantea el accionante, lo decidido en la sentencia adoptada por el Tribunal no constituye una transgresión del ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró que si bien el reconocimiento del subsidio familiar se rige por lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, no era procedente el reajuste como lo pretendía la parte actora, es decir, desde el 25 de junio de 2011, fecha en que adquirió el derecho a devengarlo en razón de su matrimonio y, de ahí en adelante, pues no se podía desconocer que la entidad demandada le reconoció y le paga esa prestación en cuantía del 20% para su cónyuge y el 3%, por el nacimiento de su primogénito desde el 30 de septiembre de 2014, según lo dispuesto en la norma vigente para ese momento, esto es, el Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para resolver un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el caso sub examine.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […] En ese orden de ideas, se deduce que el tribunal accionado, al decidir la controversia planteada por el tutelante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33-019-2019-00199-01, adoptó la normativa ajustable al caso; sin que exista al momento, un criterio unificado o una posición jurisprudencial horizontal o vertical pacífica sobre la materia. 3.6.2.

Desconocimiento de precedente judicial. En el escrito de tutela, el accionante sostiene que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación, en sentencia de 27 de octubre de 2021, que frente al subsidio familiar argumentó: […] Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.

Al respecto, cabe precisar que la aludida providencia no goza similitud con los argumentos fácticos y las pretensiones invocadas en la demanda presentada dentro del expediente 76001-33-33-019-2019-00199-01; toda vez que, la controversia de la sentencia de 27 de octubre de 2021, giró en torno a que el demandante no acreditó el cumplimiento del requisito contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, consistente en «[…] reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» […] lo que finalmente ocurrió para el año 2018».

Motivo por el cual, para la Sección Quinta, «[…] resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación». Contrario a ello, en el caso bajo estudio no solo se le reconoció el cumplimiento de los requisitos, sino que también la condición más beneficiosa para el actor y en aplicabilidad del principio de favorabilidad se le otorgó el pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, desde que se causó el derecho hasta la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014; es decir, desde el 13 de julio de 2013 hasta el 24 de junio de 2014.

En ese orden, no se advierte el desconocimiento del precedente judicial alegado. 3.6.3 Violación directa de la Constitución Política. En el asunto sub judice se tiene que el accionante señaló que en la providencia cuestionada se configuró la violación directa de la Constitución, al hacer alusión a casos donde «[…] los demandantes ingresaron y contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho, en vigencia del decreto 1794 de 2000, es decir, antes de que produjera efectos jurídicos el decreto 1161 de 2014, quiere decir que la misma norma le debe ser aplicable al caso en comento, ya que, si sus pares fueron amparados con la protección de sus derechos y se les reconoció la partida del subsidio familiar, no veo razones jurídicas, que permitan determinar que mi representado, sea la excepción, y solamente se reconozca por un periodo de tiempo el derecho al subsidio alegado»; omisión que, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad.

Para la Sala, carecen de fundamento los argumentos expuestos por el demandante, teniendo en cuenta que, al haber contraído matrimonio el 13 de julio de 2013, es decir, durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, lo habilitaba para percibir el alegado subsidio familiar desde esa fecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 ibidem, no obstante, no podía desconocerse por parte de la autoridad judicial demandada que, con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y por medio de orden administrativa de personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, ya se le había reconocido y pagado esa prestación al actor conforme a las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento de su reconocimiento, el hecho de que la accionada modulara la decisión en cuanto el periodo de aplicación con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2013, fecha en la que el demandante contrajo matrimonio y hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no constituye per se vulneración a la Constitución Política.

En ese orden de ideas, se observa que en la decisión cuestionada el tribunal accionado empleó integralmente el marco normativo y aunque aquella fue adversa a los intereses del tutelante, ello no involucra violación directa de la Constitución Política por trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y al debido proceso. En conclusión, encuentra la Sala en la sentencia objetada, un estudio razonable de los hechos, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, iterando que, en la actualidad no existe criterio unificado o una posición jurisprudencial horizontal o vertical pacífica sobre la materia, por lo que la decisión que hoy se cuestiona obedece al ejercicio de la labor judicial, donde se atendieron los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, y que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, ello no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, los argumentos del accionante evidencian inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial, sin acreditar la presuntas irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por lo que, para la Sala no es de recibo pretender hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el objetivo de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento más favorable a sus intereses.

IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la providencia cuestionada haya incurrido en las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocadas (defecto sustantivo, desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la Constitución Política), motivo por el cual, se negará la solicitud de amparo formulada por el señor Francisco Javier Patiño Obando.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el señor Francisco Javier Patiño Obando, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR