Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante MARIO ALBERTO BOTERO BOTERO Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes trabajador independiente.

Determinación de ingresos. Sanciones por omisión e inexactitud. Condena en costas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial Nº RDO-2019- 02043 del 10 de julio de 2019, proferida por la UGPP, por omisión del señor Mario Alberto Botero Botero en la afiliación y/o vinculación en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral en los subsistemas de salud y pensiones, y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud; lo anterior, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA que el demandante no estaba obligado a cotizar y pagar los aportes al sistema de seguridad social en los meses de enero, marzo, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre del año 2016, pero sí estaba obligado para los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre de 2016.

Así mismo, SE DECLARA que el IBC sobre el cual cotizó el demandante se encuentra ajustado a derecho, y a las pruebas en sede administrativa y judicial, por lo cual, SE ORDENA a la entidad reajustar la sanción por omisión impuesta, sobre los meses y el IBC que debía cotizar el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 modificado por la Ley 1819 de 2016.

Finalmente, SE DECLARA la improcedencia de la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que el demandante cotizó y aportó sobre los ingresos efectivamente percibidos, detrayendo con anterioridad los gastos y los costos de ventas, que no fueron objetados debidamente por la entidad.

TERCERO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente.” 1 Samai del Tribunal. Índice 34. Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro.

RCD 2018-01726 del 30 de octubre de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Resolución Nro. RDO 2019-02043 del 10 de julio de 2019, mediante la cual la entidad profirió liquidación oficial a cargo del actor determinando los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y fondo de solidaridad) por los períodos de enero a diciembre de 2016, y lo sancionó por las conductas de omisión e inexactitud2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “1. Como pretensión principal.

1.1. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. RDO-2019-02043 del 10 de julio de 2019, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social Integral – SSI – y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – “UGPP”. 1.2.

Declarar la Nulidad de la actuación administrativa antes descrita, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare: 1.2.1. Que el señor MARIO ALBERTO BOTERO BOTERO, no estaba obligado a cotizar y pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre el IBC determinado por la UGPP, y en consecuencia de ello, la sanción por OMISIÓN interpuesta por la UGPP es abiertamente ilegal y desproporcionada, ya que excede de los límites establecidos en el numeral 1º del artículo 314 de la ley 1819 de 2016, norma está en (sic) la entidad fundamentó la sanción impuesta. 1.2.2.

Que la sanción por INEXACTITUD impuesta en la Liquidación Oficial, al señor MARIO ALBERTO BOTERO BOTERO, es abiertamente ilegal y violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política específicamente por haberse violentado el derecho de defensa del aportante de conformidad con el artículo 711 y el numeral 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 137 del CPACA. 1.3.

De aceptarse las anteriores declaraciones, se ordene condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29, 83, y 209 de la Constitución Política; 683, 711 y 730 del Estatuto Tributario; 19 de la Ley 100 de 1993; 156 de la Ley 1151 de 2007; 18 de la Ley 1122 de 2007; 179 de la Ley 1607 de 2012; 3, 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011; y 33 de la Ley 1438 de 2011.Los 2 En este caso el actor no interpuso el recurso de reconsideración y acudió a la sede judicial directamente en virtud de la figura per saltum prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario 3 Índice 2 de Samai.

Expediente digital. ED_EXPEDIENTE_05001233300020190293 (.rar).rar NroActua 2. 01Cuaderno 1.pdf. Páginas 3 a 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1.

Desconocimiento del principio de correspondencia Señaló que la UGPP vulneró dicho principio, el cual está establecido en el artículo 711 del Estatuto Tributario y es aplicable en virtud de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, comoquiera que en la liquidación oficial agregó la sanción por inexactitud, la cual no fue contemplada en el requerimiento para declarar y/o corregir, sin que el actor pudiera ejercer su derecho de defensa frente a la nueva conducta reprochada4.

Explicó que el requerimiento para declarar y/o corregir fija el marco sobre el cual debe ceñirse la actuación de la Administración, siendo entonces garantía de que no van a ser modificados los hechos o condenas frente a los cuales el aportante ya ejerció su derecho de defensa. Así, en caso de presentarse hechos nuevos o sanciones, la demandada debía recurrir a la ampliación del requerimiento (artículo 708 del Estatuto Tributario).

Sostuvo que el 11 de febrero de 2019 se allegaron al proceso de fiscalización las PILA que demostraban su afiliación y pago al sistema, por lo que la UGPP contó con tiempo suficiente para analizarlas y ampliar el requerimiento en el sentido de incluir la conducta por inexactitud. Por lo anterior, las implicaciones que trae la inclusión de la sanción por inexactitud en liquidación oficial son: i) la omisión de una instancia establecida en la ley para que el contribuyente se pronuncie; ii) la limitación al derecho de contradicción; y iii) la causación de un perjuicio, en la medida que el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (modificado por la Ley 1819 de 2019) prevé la variación de la sanción con ocasión a la actuación adelantada, por ende, perdió la posibilidad de pagar un valor menor al tratarse de una conducta fiscalizada únicamente en la liquidación oficial5. 2.

Indebida interpretación y aplicación de la ley Manifestó que la imposición de una nueva sanción en la liquidación oficial no solo vulneró el debido proceso, sino también lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que prevé que cuando un aportante omiso realice un pago parcial de la obligación su conducta sancionable continúa siendo la misma, y no se configura otra distinta (inexactitud) como lo pretende hacer ver la UGPP.

En ese sentido, era errado que la entidad persiguiera la imposición de una sanción por inexactitud bajo la premisa de que se presentó la inexactitud con ocasión de los pagos por valores hechos por el demandante, toda vez que la norma referida no contempló la imposición de una doble pena, sino por el contrario, el reajuste de la misma en beneficio del interesado. 3.

Falsa motivación Explicó que en la liquidación oficial se aceptó la contabilidad con los respectivos soportes que daban cuenta de los ingresos percibidos y los costos mensuales derivados de la actividad productora de renta. No obstante, dicha información la 4 Al respecto invocó la sentencia del Consejo de Estado, del 16 de octubre de 2014, exp.18882, sin identificar la sección ni el ponente 5 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 7 de febrero de 2008, exp.15972, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 utilizó únicamente para determinar el monto de los ingresos y gastos, rechazando los costos de venta bajo el argumento que se trataba de la compra de mercancía o inventario.

A su juicio, el rechazo de los costos era violatorio del principio según el cual donde la norma no distingue no le corresponde al intérprete hacerlo. Además, según el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015 para la determinación del IBC los comerciantes podían deducir todas las erogaciones que cumplieran con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, sin que sea posible su rechazo por condiciones no consagradas por el legislador.

Indicó que la UGPP dio traslado de un auto de pruebas y realizó varias llamadas telefónicas al aportante a fin de que informara el porcentaje del costo de ventas de cada mes determinado por el sistema periódico. Empero, todos los requerimientos de la entidad fueron debidamente atendidos, siendo arbitraria y engañosa su actuación para obtener la estipulación de un porcentaje de costo de ventas, que además estuviera certificado por contador público, y así contar con una prueba que le permitiera fijar el IBC sin revisar los documentos que acreditaban dicha erogación. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: Inicialmente, propuso como excepción previa la improcedencia de la demanda por la falta de agotamiento de los recursos previstos en sede administrativa7.

Frente al primer cargo, expuso que para que la modificación de un ajuste determinado en la liquidación oficial contraríe el principio de correspondencia, éste debe versar sobre hechos nuevos, es decir, que no fueron mencionados en el requerimiento para declarar y/o corregir8. Precisó que la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir prevista en el artículo 708 del Estatuto Tributario era facultativa de la Administración, y que, si bien en el acto previo se propusieron ajustes y sanción por omisión, lo cierto era que con ocasión del mismo el actor efectuó el pago de los aportes por valores inferiores a los que estaba obligado.

Dicha conducta fue lo que dio lugar a la inexactitud, que en todo caso estaba relacionada y guardaba correspondencia con la fiscalización realizada en su contra, tanto así que tuvo la oportunidad de corregir su conducta con el mismo pago. Señaló que la sanción por inexactitud derivó del conocimiento que la UGPP tuvo de los pagos efectuados con ocasión al requerimiento para declarar y/o corregir, es decir, que se trató de una prueba con la que no se contaba al momento de su expedición. Destacó que, pese a que la liquidación oficial fue notificada en debida forma, el demandante omitió la interposición del recurso de reconsideración, por lo que era improcedente que en la etapa judicial reprochara una supuesta falta de 6 Índice 2 de Samai.

Expediente digital. ED_EXPEDIENTE_05001233300020190293 (.rar).rar NroActua2. 02 ContestaciónUGPP.pdf 7 Mediante auto del 26 de marzo de 2021 el Tribunal declaró no probada la excepción previa de inepta demanda. Índice 2 de Samai. Expediente digital. ED_EXPEDIENTE_05001233300020190293 (.rar).rar NroActua2. 08AutoResuelveSobreExcepciones.pdf 8 Mencionó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 7 de mayo de 2009, exp.16125, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 correspondencia de la actuación administrativa. Explicó que la sanción por omisión impuesta se dio ante la falta de afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en los términos previstos en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, destacando que al momento de expedir la liquidación oficial la entidad determinó dicha sanción con fundamento en el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016 por ser más favorable.

Así mismo, tuvo en cuenta los pagos realizados con posterioridad al requerimiento, pero al ser inferiores a los legalmente adeudados se modificó la conducta a la de inexactitud. Así, aunque desaparece la omisión, la correspondiente sanción no debía eliminarse completamente, comoquiera que fue subsanada después de la notificación del aludido acto, lo que imposibilitaba la exención consagrada en el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016.

Para el segundo cargo hizo énfasis en las facultades legales con que cuenta la UGPP para la correcta determinación y pago de los aportes al sistema de seguridad social, y fue en razón a estas que pudo establecer que el actor era omiso al no afiliarse y/o vincularse al sistema en calidad de independiente y, en consecuencia, no realizó el pago de los aportes correspondientes.

Destacó que en el requerimiento para declarar y/o corregir se le indicó al contribuyente que, en virtud de los cruces de información efectuados por la entidad, la conducta de omisión podía variar a inexactitud o mora, sin que ello se considerara un hecho nuevo dentro de la investigación. Insistió en que la sanción por inexactitud era procedente debido a que las pruebas aportadas demostraron que el actor hizo pagos inferiores a los que estaba obligado, Sumado a eso, se le solicitó detalle de los ingresos, costos y gastos en los que incurrió cada mes para determinar el IBC, no obstante, como su contabilidad era anual fue imposible discriminar dicha información de forma mensual, por lo que era evidente la configuración de la conducta.

Sostuvo que las sanciones por omisión e inexactitud no son excluyentes, más aún cuando se probó que el actor incurrió en ambas. Respecto al tercer cargo manifestó que la decisión administrativa se sustentó en hechos y datos ciertos y probados, como que el actor no registró el pago de los aportes al sistema por los períodos de enero a diciembre de 2016, y posteriormente cotizó por valores inferiores a los que estaba obligado.

De las pruebas contables arrimadas al proceso de fiscalización fue imposible identificar los costos mensuales, toda vez que el sistema de conteo físico del inventario era anual, situación que incluso se aceptó en la demanda. Explicó que de conformidad con las normas que regulan el asunto, el IBC de los aportes a cargo de los trabajadores independientes se determinaba a partir de los ingresos efectivamente percibidos, es decir, una vez deducidas las expensas que cumplieran con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, y siempre que estuvieran respaldadas con los respectivos soportes.

En ese contexto, en el proceso de fiscalización se aceptaron los gastos inherentes al desarrollo de la actividad económica y que fueron contabilizados en las cuentas respectivas según los balances y libros auxiliares allegados, sin embargo, en cuanto Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a los costos de venta no fue posible inferir su mensualización, por lo que ante dicho vacío probatorio no se tuvo otra opción que proceder a su rechazo.

Destacó que se tuvieron en cuenta los ingresos declarados en renta por el año gravable 2016 y que ascienden a la suma de $2.433.091.000 Sostuvo que era contradictorio que el actor en sede administrativa no demostrara la mensualización de sus expensas pese a los requerimientos hechos por la unidad, pero en sede judicial los explicara mediante los cuadros reseñados en la demanda.

Con todo, en materia tributaria opera la carga dinámica de la prueba, por lo que era al demandante a quien le asistía la responsabilidad de acreditar las expensas declaradas con los respectivos soportes, conforme al artículo 742 del Estatuto Tributario, obligación que no cumplió. Puso de presente que la información allegada en el proceso de fiscalización integraba el expediente administrativo, por tanto, no debían ser valorados los documentos nuevos que se aportaran con la demanda, a la luz de los principios al debido proceso y lealtad procesal.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, declaró la nulidad parcial de los actos acusados por lo que pasa a exponerse9: Estableció el marco normativo así: facultades de fiscalización de la UGPP (Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012); el debido proceso en las actuaciones administrativas; la obligación de aportar al sistema a cargo de los trabajadores independientes y la determinación del IBC (Ley 100 de 1993, artículos 33 de la Ley 1438 de 2011 y 1 del Decreto 510 de 2003) y la procedencia de las sanciones por omisión e inexactitud (artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificada por la Ley 1819 de 2016). 1.

Del principio de correspondencia, y la indebida interpretación y aplicación de la ley Explicó que, en este caso no se desconoció este principio puesto que los ajustes del requerimiento fueron ratificados en la liquidación, los cuales consisten en la omisión en la declaración de aportes. Resaltó que el actor pagó los aportes por los períodos fiscalizados el 11 de febrero de 2019, esto es después de la expedición del requerimiento para declarar y/o corregir, lo que significaba que omitió de manera parcial su deber con el sistema, por tanto, la sanción por omisión impuesta en la liquidación oficial era procedente.

A esto se suma que el pago efectuado por el demandante fue inferior al determinado por la Administración, de ahí que en principio era viable la sanción por inexactitud. Enfatizó en que las sanciones fueron impuestas por dos conductas diferentes, y que otro asunto a analizar sería el monto de las penas. 2. De la falsa motivación Según la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), para la 9 Samai del Tribunal.

Índice 34 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 determinación del IBC era válida la deducción de las expensas en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario. De conformidad con las pruebas allegadas por el actor también fue posible advertir sus costos de venta mes a mes, información que en todo caso no había sido desvirtuada por la entidad, comoquiera que se limitó a desacreditar los valores por no encontrarlos mensualizados.

Señaló que, tanto en sede administrativa como judicial, el demandante indicó que en el ejercicio de su actividad económica y para efectos contables, el costo de los inventarios era determinado utilizando el sistema periódico que requería la realización de un conteo físico al finalizar el período con el fin de determinar el saldo de los inventarios y el costo de ventas.

Precisó que, una vez confrontado lo afirmado en la demanda respecto de los ingresos mensuales efectivamente percibidos por el año 2016 y los gastos, los valores coincidían con los registrados por la entidad en el Excel anexo a la liquidación oficial. Empero, como la entidad había rechazado los costos de venta simplemente porque no estaban mensualizados, sin consideraciones más allá de eso, dichas erogaciones debían tenerse como probadas y descontadas del IBC, porque no se trata de una causal establecida en la ley y los montos son verificables mes a mes.

Indicó que de conformidad con las PILA pagadas por el actor en las cuales se detrajo el monto de los gastos y costos mensuales, varios meses arrojaron valores positivos, algunos negativos y, otros no alcanzaron el salario mínimo del año fiscalizado. Sin embargo, en los meses que se dio un resultado negativo, el demandante liquidó el IBC sobre 1 SMLMV, y en aquellos con saldo la determinación de la base se hizo sobre el 40% del ingreso efectivamente percibido, para un total de aportes de $6.010.000.

Por lo anterior, precisó que el demandante estaba obligado a afiliarse al sistema por los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre de 2016, al resultar base gravable (ingresos efectivos positivos), pero ello no ocurría frente a los períodos de enero, marzo, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre, por tratarse de períodos que arrojaron saldos negativos en la depuración del IBC.

A su vez, la sanción por omisión debía liquidarse solamente respecto de los meses en que el demandante estaba obligado aportar, adicional a esto, era improcedente la de inexactitud, por cuanto el interesado cotizó y pagó sobre los ingresos efectivamente percibidos, detrayendo con anterioridad los gastos y costos que no fueron debidamente objetados por la entidad.

En consecuencia, el Tribunal declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que el demandante no estaba obligado a cotizar y pagar aportes al sistema por los meses de enero, marzo, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre, contrario a los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre de 2016, por los cuales debía efectuar las respectivas contribuciones.

Agregó que el IBC sobre el cual el demandante cotizó en el transcurso del proceso de fiscalización se encontraba ajustado a derecho y a las pruebas aportadas, por lo cual debía reajustarse la sanción por omisión. A su vez, levantó la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que los pagos efectuados por el interesado se hicieron conforme a sus ingresos efectivamente percibidos, es decir, detrayendo los Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 costos y gastos de ventas.

Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la UGPP por resultar vencida en el proceso, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura10. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse11: 1.

Error procedimental absoluto Señaló que para el período fiscalizado 2016 el demandante tenía la obligación de afiliarse y pagar los aportes al sistema de seguridad social, comoquiera que se trataba de un trabajador independiente con capacidad de pago según su declaración de renta12. Si bien para la determinación del IBC era procedente la deducción de erogaciones en los términos dispuestos por el Decreto 510 de 2003, y que producto de la aplicación de costos de la cuenta 6 y de los gastos el resultado fuera negativo, ello no eximía al actor de la obligación de pagar los aportes sobre el mínimo legal para la vigencia objeto de fiscalización, pues contaba con capacidad de pago.

Sostuvo que era errado el cálculo determinado en la sentencia a partir del cual se concluyó que el actor no estaba obligado a cotizar para los meses de enero, marzo, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre. Al efecto explicó que entre los ingresos declarados en renta y tomados por la entidad, y los que tuvo en cuenta el Tribunal existió una diferencia de $19.067.968, los cuales no podían desaparecer del IBC.

Así mismo, si bien los costos fueron tomados del balance de prueba mensualizado cuenta 6, partiendo de que los ingresos que tomó el Tribunal no coincidían con la declaración de renta del actor, los cálculos de ahí en adelante también cambiaban, tal como ocurría para los meses de octubre y noviembre, pues estos arrojaban un saldo positivo.

Por lo expuesto concluyó que: i) los ingresos por mes superaron el salario mínimo legal vigente para la vigencia fiscalizada, por lo que se presumía la capacidad de pago del demandante; ii) pese a que la depuración del ingreso sea negativa, el aportante estaba en la obligación de afiliarse y pagar las contribuciones sobre 1 SMLMV al evidenciarse su capacidad de pago en la declaración de renta; y iii) eran errados los cálculos efectuados por el Tribunal, ejemplo de ello eran los meses de octubre y noviembre, debido a que no tomó la totalidad de los ingresos reportados en el denuncio rentístico del demandante, pues para esos períodos el cálculo era positivo. 2.

De la sanción por inexactitud Manifestó que dicha sanción era procedente en la medida que el demandante pagó los aportes por un valor diferente a lo liquidado en el requerimiento para declarar y/o corregir. Lo anterior por cuanto si bien se reconocieron los costos incurridos y 10 Esta decisión contó con salvamento de voto parcial con relación a la condena en costas. 11 Samai del Tribunal.

Índice 36. 12 Sobre el asunto citó la sentencia C-578 de 2009 de la Corte Constitucional, y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 1 de agosto de 2019, exp.23379, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reportados en la cuenta 6 de la contabilidad, y los demás gastos demostrados en el proceso de fiscalización, se evidenció la conducta de inexactitud para los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre de 2016.

Realizó un cuadro con el IBC determinado en la sentencia y comparó los aportes a los que estaba obligado y los que efectivamente canceló el actor. 3. De la sanción por omisión Sostuvo que era improcedente la modificación ordenada en la sentencia de primera instancia, comoquiera que la sanción por omisión fue determinada por la falta de afiliación a los subsistemas de salud y pensión, situación que incluso había sido advertida por el Tribunal. 4.

De la condena en costas Solicitó la revocatoria de esta condena, puesto que no era suficiente el hecho de no tener un resultado favorable, sino que se debía acreditar la causación de los gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el proceso. Oposición a la apelación El demandante guardó silencio. Ministerio Público El agente del Ministerio Público13 sostuvo que la UGPP contaba con las competencias legales para adelantar el proceso de fiscalización en contra del actor y solicitar toda la información que estimara necesaria.

A su vez, éste se encontraba obligado a pagar las contribuciones al sistema por tratarse de un independiente dedicado al transporte de carga por carretera y con capacidad de pago según su declaración de renta. Expuso que, distinto a lo considerado por el Tribunal, el actor debía declarar y pagar los aportes durante todos los períodos fiscalizados independientemente que la depuración del IBC hubiere arrojado saldos negativos, comoquiera que su obligación devenía de su capacidad de pago acreditada con el denuncio rentístico.

En consecuencia, la sanción por omisión también debía liquidarse durante el año 2016. De igual manera la sanción por inexactitud debía prosperar comoquiera que el obligado canceló los aportes con posterioridad al requerimiento para declarar y/o corregir. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que anuló parcialmente la Resolución Nro.

RDO 2019-02043 del 10 de julio de 2019, mediante la cual la UGPP liquidó a cargo del actor los aportes al sistema de seguridad social por los períodos de enero a diciembre de 2016, y lo sancionó por omisión e inexactitud. 13 Samai. Índice 14. Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En los términos de la apelación, es del caso analizar: i) el error en la determinación del IBC en lo relacionado a los ingresos declarados en renta; ii) la procedencia de las sanciones por inexactitud y omisión; y iii) la condena en costas. 1.

Del cálculo del IBC En la sentencia de primera instancia el Tribunal avaló la liquidación del IBC efectuada por el actor en la demanda, en el sentido de descontarle a los ingresos brutos mensualizados los gastos aceptados por la Administración y los costos de venta que se negaron en el proceso de fiscalización, resaltando la sentencia de primera instancia que los ingresos y gastos eran iguales a los de la liquidación oficial.

Seguidamente indicó que con la depuración de la base gravable la obligación de aportar persistía únicamente frente aquellos meses que arrojaron un saldo positivo, estos fueron febrero, mayo, junio, agosto y diciembre de 2016. En ese contexto, estuvo de acuerdo con el pago de los aportes hechos por el actor mediante las PILA allegadas con ocasión al requerimiento para declarar y/o corregir.

La UGPP señala que es errado el cálculo del IBC determinado en la sentencia apelada, comoquiera que entre los ingresos declarados en renta y los que tuvo en cuenta el Tribunal existía una diferencia de $19.067.968. Dicha circunstancia significó que para los meses de octubre y noviembre el IBC fuera negativo, cuando en realidad si se hubiera observado la suma del denuncio rentístico el resultado sería un saldo positivo y, por ende, la existencia de la obligación en el pago de los aportes.

Así, la Sala estima que la demandada cuestiona únicamente la diferencia existente entre los ingresos mensualizados en la liquidación oficial y los reportados en la determinación del IBC efectuada por el actor y avalada por el Tribunal. Por lo que será del caso verificar los valores reportados por el actor y por la entidad en el acto de determinación. El cuadro reseñado por el actor contenía la siguiente información14: Ingresos Gastos Costos - compras Total ingreso efectivamente percibido Enero 158,399,817 42,963,847 153,802,394 -38,366,424 Febrero 168,010,626 5,623,385 159,552,052 2,835,189 Marzo 193,498,729 12,991,297 190,957,046 -10,449,614 Abril 187,307,716 11,868,893 189,381,344 -13,942,521 Mayo 184,660,013 5,221,970 179,119,228 318,815 Junio 206,042,472 11,766,763 191,995,370 2,280,339 Julio 180,834,912 12,523,826 182,346,417 -14,035,331 Agosto 244,573,169 17,884,162 215,851,837 10,837,170 Septiembre 197,363,798 11,664,672 188,384,815 -2,685,689 Octubre 217,715,741 10,886,844 207,083,247 -254,350 Noviembre 213,810,304 10,888,469 203,910,292 -988,457 Diciembre 261,265,735 11,945,395 228,131,266 21,189,074 Total 2.413.483.03215 166.229.523 2.290.515.308 -43.261.799 En el Excel anexo a la liquidación oficial, se observan los siguientes valores: 14 Página 14 del PDF de la demanda 15 Se pone de presente que en la demanda el actor totaliza los ingresos en $2.413.498.418, cuando el valor correspondiente es $2.413.483.032.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Año Período Ingreso Costos reportados en la respuesta a requerimiento Costos aceptados por la unidad Determinación ingreso depurado = ingresos – costos aceptados por la unidad 2016 ENERO 160.033.815 196.766.241 42,963,847 117.069.968 2016 FEBRERO 169.644.624 165.175.437 5,623,385 164.021.239 2016 MARZO 195.132.727 203.948.343 12,991,297 182.141.430 2016 ABRIL 188.941.714 201.250.237 11,868,893 177.072.821 2016 MAYO 186.294.011 184.341.198 5,221,970 181.072.041 2016 JUNIO 207.676.470 203.762.133 11,766,763 195.909.707 2016 JULIO 182.468.910 194.870.243 12,523,826 169.945.084 2016 AGOSTO 246.207.167 233.735.999 17,884,162 228.323.005 2016 SEPTIEMBRE 198.997.796 200.049.487 11,664,672 187.333.124 2016 OCTUBRE 219.349.739 217.970.091 10,886,844 208.462.895 2016 NOVIEMBRE 215.444.302 214.798.761 10,888,469 204.555.833 2016 DICIEMBRE 262.899.733 240.076.661 11,945,395 250.954.338 Total 2.433.091.008 2.456.744.831 166.229.523 2.266.861.485 De la anterior comparación se observa que existe una diferencia de $19.607.976 entre los ingresos mensualizados por la UGPP y los discriminados por el aportante en su demanda.

Ahora bien, no se puede pasar por alto que en la declaración de renta el actor reportó una suma de ingresos brutos de $2.433.091.000, y que fue la que tomó la entidad para la determinación del ingreso base de cotización, sin que el actor planteara en la demanda reproche alguno sobre la misma16. En ese sentido, la Sala accederá al cargo de apelación propuesto por la entidad y reliquidará el IBC tomando los ingresos mensualizados en la liquidación oficial.

Cabe destacar que en el recurso la UGPP no planteó discusión alguna sobre la deducción de los costos de venta y su distribución en cada uno de los meses, lo cual fue aceptado en la sentencia de primera instancia, razón por la que la modificación de valores será únicamente en relación con los ingresos, en atención al artículo 320 del Código General del proceso17: Mes Ingresos Gastos Costos - compras Total ingreso efectivamente percibido IBC 40%18 Enero 160.033.815 42,963,847 153,802,394 -$36.732.426 $0 Febrero 169.644.624 5,623,385 159,552,052 $4.469.187 $1.788.000 Marzo 195.132.727 12,991,297 190,957,046 -$8.815.616 $0 Abril 188.941.714 11,868,893 189,381,344 -$12.308.523 $0 Mayo 186.294.011 5,221,970 179,119,228 $1.952.813 $781.000 Junio 207.676.470 11,766,763 191,995,370 $3.914.337 $1.566.000 Julio 182.468.910 12,523,826 182,346,417 -$12.401.333 $0 Agosto 246.207.167 17,884,162 215,851,837 $12.471.168 $4.988.000 Septiembre 198.997.796 11,664,672 188,384,815 -$1.051.691 $0 Octubre 219.349.739 10,886,844 207,083,247 $1.379.648 $019 Noviembre 215.444.302 10,888,469 203,910,292 $645.54120 $0 Diciembre 262.899.733 11,945,395 228,131,266 $22.823.072 $9.129.000 TOTAL 2.433.091.008 166.229.523 2.290.515.308 $18.252.000 De lo anterior se advierte entonces que, por los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre, luego de depurarle a los ingresos los gastos y costos de venta, 16 La declaración de renta puede consultarse así: Samai.

Índice 2. Expediente digital. ED_EXPEDIENTE05001233300020190293 (.rar).rar NroActua2. 2.10Respuesta aportante (1).PDF 17 Código General del Proceso. Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 18 Artículo 135 de la Ley 1735 de 2015.

Además se aproximan las cifras en aplicación del artículo 10 del Decreto 1406 de 1999. 19 Se pone de presente que el 40% equivale a $551.859, empero este valor es inferior al salario mínimo del año 2016, el cual fue de $689.454, razón por la cual se dejó en $0 20 Si bien arrojó un valor positivo, también fue inferior al salario mínimo de 2016, por lo que no hay lugar a calcular el 40%.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 arrojó una base con saldo positivo, razón por la cual la obligación de aportar persiste únicamente frente a esos períodos. Frente a los períodos que no arrojaron saldo alguno para determinar el IBC, la Sala reitera su posición en la cual ha manifestado que si “después de realizada la mensualización […] se genera para cada periodo un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, la demandante no tiene la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social por estos conceptos”21 lo cual tiene sustento en que el deber de aportar presupone “la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización”22.

Así las cosas, la Sala modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenarle a la UGPP recalcular el ingreso base de cotización de los aportes a cargo del demandante por el período 2016, atendiendo la liquidación efectuada en esta sentencia. 2. De la sanción por inexactitud y omisión Previo a resolver lo atinente a este asunto, se destaca que el cargo relacionado con la imposición de la sanción por omisión e inexactitud en el mismo acto de liquidación fue negado en la sentencia de primera instancia, circunstancia que no fue objeto de apelación por el demandante.

Decantado lo anterior, se tiene que el Tribunal aceptó la depuración del IBC determinada por el actor en la demanda y, así mismo, avaló los pagos realizados por éste con ocasión al requerimiento para declarar y/o corregir, situaciones que tuvo en cuenta para levantar la sanción por inexactitud. La UGPP alega la procedencia de la misma, en la medida que en algunos meses el actor presentó un saldo positivo como consecuencia de la depuración de la base gravable, para lo cual observó los ingresos mensualizados en la liquidación oficial, empero, el aportante pagó valores inferiores a los que estaba obligado.

Comoquiera que en esta instancia se aceptó la mensualización realizada por la entidad de los ingresos de la declaración del actor, corresponde revisar los meses que de conformidad con la liquidación efectuada en el cargo anterior presentaron un saldo positivo, para seguidamente revisar si el aporte cancelado por el actor se encuentra ajustado a derecho.

Se pone de presente que, según el literal a) del artículo 27 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797 de 2003), los obligados que reciban ingresos superiores a los 4 SMLMV deberán aportar al Fondo de Solidaridad Pensional el 1% de la base de cotización, que para el año en cuestión corresponde a $2.757.816. Así las cosas, la liquidación de los aportes es la siguiente23: Mes IBC Aporte salud (12,5%) Aporte pensión (16%) FSP (1%) Aporte total debido Aporte pagado por el actor24 Febrero $1.788.000 $223.500 $286.100 $509.600 337.900 Mayo $781.000 $97.600 $125.000 $222.600 $196.600 Junio $1.566.000 $195.700 $250.600 $446.300 $274.600 Agosto $4.988.000 $623.500 $798.100 $49.900 $1.471.500 $1.309.100 Diciembre $9.129.000 $1.141.100 $1.460.600 $91.300 $2.693.000 $2.515.600 TOTAL 18.252.000 2.281.400 2.920.400 $141.200 $5.343.000 4.633.800 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de julio de 2023, exp.26641, C.P. Milton Chaves García, reiterada en sentencia del 2 de noviembre de 2023, exp.26639, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 C-1089 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis 23 Los valores se aproximaron de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1406 de 1999. 24 Se toman las sumas señaladas y aceptadas en la liquidación oficial, comoquiera que no fueron objeto de discusión y las planillas aportadas en los expedientes administrativos algunas son ilegibles.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La anterior comparación deja en evidencia la inexactitud en que incurrió el actor al momento de liquidar y pagar los aportes a su cargo por los meses de febrero, mayo, junio, agosto y diciembre.

De manera que le asiste razón a la entidad al alegar la procedencia de la sanción por inexactitud, y en ese sentido, la Sala ordenará la reliquidación de este aspecto en los términos reseñados en el anterior cuadro. Ahora, sobre la sanción por omisión que también fue objeto de apelación, se mantiene lo dispuesto por el tribunal, comoquiera que la obligación de aportar es solo para los meses en los que se generó base gravable, lo que se fundamenta con lo dispuesto por el legislador, puesto que la sanción corresponde a un porcentaje del aporte mensual a cargo (artículo 179 de la Ley 1607 de 2012) o del valor dejado de liquidar y/o pagar (artículo 314 de la Ley 1819 de 2016). 3.

De la condena en costas La UGPP solicita que se revoque la decisión de primera instancia que la condenó al pago de costas y agencias en derecho, comoquiera que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial y además no fueron acreditados los gastos del proceso. La Sala accederá a dicha solicitud, debido a que prosperó parcialmente la demanda objeto de estudio, esto de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del proceso que dispone “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial (…)”25, aplicable según lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otro lado, la Sala observa que en el expediente no obra prueba de las costas causadas la segunda instancia, por lo que no será impuesta su condena. Conclusión La Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de ordenarle a la UGPP reliquidar el IBC de los aportes a cargo del señor Mario Alberto Botero Botero según lo dispuesto en esta sentencia y reliquidar la sanción por inexactitud, pues de conformidad con lo expuesto en esta instancia, habrá lugar a ella por los meses en que el aportante tenía la obligación de pagar las contribuciones.

Lo relacionado a la sanción por omisión se mantiene, comoquiera que hay lugar a la misma en los meses en los que se deba aportar. Finalmente, se revocará la condena en costas impuesta a la UGPP por el Tribunal por las razones expresadas en el numeral tercero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 25 En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 9 de junio de 2022, exp.25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-02933-01 (28092) Demandante: Mario Alberto Botero Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, el cual quedará así “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la UGPP determinar el ingreso base de cotización de los aportes a cargo del actor al sistema de la protección social por los meses de enero a diciembre de 2016, de conformidad con la liquidación efectuada por el Consejo de Estado.

Dicha situación tendrá incidencia al momento de recalcular la sanción por omisión e inexactitud solo para los meses en los que efectivamente tenga que aportar el demandante. 2. Revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada. 3. En lo demás, confirmar la sentencia de primera instancia. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador