Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07103-01 Accionante: Ecopetrol S.A. Accionado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional.
Subtema 2: Requisitos especiales de procedencia – defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Decisión: Se modifica el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por Ecopetrol S.A. en contra del fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 19 de octubre de 2021, a través de apoderado judicial, Ecopetrol S.A. presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica, para confutar la sentencia dictada el 15 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000233700020160098400/01, mediante la cual se revocó la dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2.- Hechos 1.2.1.- En virtud de una serie de contratos suscritos por Ecopetrol S.A., la DIAN emitió las resoluciones de determinación Nos. 312412015000065, 31241201500028, 312412015000007, 312412015000008, 312412015000011 y 312412015000045, mediante las cuales dispuso que Ecopetrol S.A. debía pagar la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 1.2.2.- En contra de esas resoluciones, la empresa solicitó su reconsideración, no obstante, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó los actos censurados mediante las resoluciones de reconsideración Nos. 312362015000058, 000356, 012680, 012681, 001089 y 001228 respectivamente. 1.2.3.- Por lo anterior, el 10 de mayo de 2018 Ecopetrol S.A. formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anularan los actos de determinación y aquellos mediante los cuales se resolvieron los recursos de reconsideración. Este trámite le correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 25000233700020160098400. 1.2.4.- Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2017 el a quo ordinario declaró la nulidad de los actos reprochados y dispuso que la demandante no adeudaba la contribución fijada para obras públicas.
Para esto, desestimó la falta de competencia por parte de la DIAN para expedir las determinaciones, no obstante, adujo que los contratos que dieron lugar a las resoluciones de determinación están directamente relacionados con las actividades de explotación, exploración y refinación de hidrocarburos, que corresponde al objeto social de Ecopetrol, por lo que no están gravados con la contribución de obra pública. 1.2.5.- La DIAN, inconforme, formuló recurso de apelación, bajo el argumento de que el objeto social de la empresa o su naturaleza jurídica no puede tomarse como hecho determinante para establecer si hay lugar a pagar la contribución por obras públicas, pues lo relevante para esos efectos es el objeto de los contratos.
En ese orden, manifestó que los instrumentos negociales suscritos por Ecopetrol S.A. tienen por objeto la ejecución de obras públicas. 1.2.6.- Al resolver el recurso de alzada, mediante sentencia del 15 de abril de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la providencia recurrida y negó las pretensiones. Para ello, en primer lugar, rechazó la solicitud de nulidad elevada por Ecopetrol S.A..
Sobre los contratos suscritos por la demandante, afirmó que no buscan la exploración y explotación de hidrocarburos, sino que su objeto está ligado a la ejecución de una serie de obras, por lo que se configura el hecho generador del tributo. 1.2.6.1.- En ese orden de ideas, señaló que la DIAN no incumplió la obligación de expedir un acto previo, pues adelantó un procedimiento tributario en donde se garantizó el derecho al debido proceso de Ecopetrol S.A..
Por otra parte, adujo que los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad prevista para ello. 1.2.6.2.- En adición a lo anterior, acotó que el sujeto pasivo de las contribuciones es Ecopetrol S.A., pues funge como agente retenedor, por lo que resultaba procedente que la DIAN determinara que quien debía asumir esa obligación era Ecopetrol S.A. y no los contratistas. 1.2.6.3.- Indicó que no existe mérito para considerar que la DIAN desconoció su propia doctrina, pues las resoluciones de determinación son acordes a esta.
Por último, desechó el argumento de la falta de motivación, pues consideró que las determinaciones de la DIAN explicaron con suficiencia las razones atinentes al hecho generador de la contribución. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela 1.3.1.- La parte actora motivó su solicitud de amparo en dos segmentos. En el primero, sin denominar los defectos específicos de procedencia, indicó que la autoridad judicial convocada, con la providencia del 15 de abril de 2021, vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto: 1.3.1.1.- No consideró que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables cuentan con una legislación especial según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, y no le corresponde a la DIAN calificar los acuerdos que celebra, pues todos son suscritos en procura de su objeto social y no están sujetos a la contribución establecida para los de obra pública.
Sobre esto, afirmó que la tutelada no hizo ninguna valoración probatoria y se limitó a seguir las reglas trazadas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 1.3.1.2.- Al aplicar la sentencia unificadora referida, desconoció su propia línea jurisprudencial, según la cual todos los contratos que suscribe están relacionados con su actividad de exploración y explotación de hidrocarburos, en ese sentido, el cambio intempestivo de la jurisprudencia cercenó, de manera grave, sus derechos y le ocasionó un perjuicio irremediable. 1.3.1.3.- Omitió analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron como base para el cobro de la contribución y se limitó a señalar que se trataba de actividades sobre inmuebles, lo que implicó que pasara por alto que los mencionados negocios jurídicos tienen como fin la exploración, refinación, explotación y comercialización de hidrocarburos. 1.3.1.4.- Reiteró que la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación de 2020 vulneró los principios a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, pues sus efectos debieron modularse en el tiempo. 1.3.1.5.- Por otra parte, afirmó que se pasaron por alto los salvamentos de voto elevados en contra de la sentencia de unificación. 1.3.1.6.- Señaló que se desconoció que había operado la prescripción de la facultad de la DIAN para imponer el pago del tributo en cuestión. 1.3.2.- En la segunda parte del escrito tuitivo, la actora indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en: 1.3.2.1.- Un defecto por violación directa de la Constitución, con ocasión de una supuesta vulneración al debido proceso y a la seguridad jurídica, por acudir intempestivamente la citada sentencia de unificación. 1.3.2.2.- Un defecto sustantivo o material, porque interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, además, se abstuvo de analizar el fondo de los contratos que dieron lugar al cobro de la contribución y se limitó a afirmar que se trataba de actividades materiales sobre inmuebles, por lo que, de esa forma, inobservó que dichos instrumentos jurídicos tenían como fin desarrollar actividades atinentes a la exploración o explotación de hidrocarburos. 1.3.2.3.- Un defecto procedimental, por cuanto, según la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para que un contrato se pueda considerar de obra pública o no, debe estudiarse minuciosamente su objeto, lo que no ocurrió en este caso. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “1.- Conceder el amparo [de] los derechos al [d]ebido [p]roceso, a la [d]efensa, a las [s]ituaciones [j]urídicas [c]onsolidadas, a la [s]eguridad [j]urídica y los demás que ese H. [d]espacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S. A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la [s]entencia de 15 de abril de 2021, proferida el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2016-00984-01 (23718) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 11 de noviembre de 2021 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y dispuso notificar a la DIAN y a todas las personas que participaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que no se le endilga ninguno de los cargos vertidos en el escrito introductorio, los que tienen relación únicamente con la sentencia del Consejo de Estado, por lo que le corresponde al juez de tutela examinar si se encuentran acreditados los defectos denunciados. 2.3.- La DIAN acotó que la actora, a través de la tutela, se limitó a plantear los mismos argumentos que fueron resueltos en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho.
Luego, reiteró las reglas vertidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 y señaló que, en este caso, es evidente que los contratos que dieron lugar a las resoluciones de determinación sí son de obra pública. Afirmó que no se vulneraron los derechos de la accionante y que no se probó el defecto procedimental, pues sí se valoraron adecuadamente los contratos suscritos por Ecopetrol S.A..
Así, pidió que se declarara improcedente la tutela, por no estar acreditado un perjuicio irremediable ni probada la trasgresión de algún derecho fundamental. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Segunda de esta Corporación, mediante el fallo del 9 de diciembre de 2021, rechazó la acción de tutela respecto del defecto sustantivo y la negó por los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico.
Para ello expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, consideró que el defecto sustantivo en el cual se discute el análisis de la prescripción para proferir los actos administrativos de determinación de la contribución e indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 carecen de relevancia constitucional, pues pretenden reabrir el debate zanjado en la sede ordinaria; además, precisó que los defectos por violación directa de la Constitución y procedimental se enmarcan dentro de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, por lo que se debían estudiar en conjunto. 3.2.- En cuanto al cargo por omisión del precedente adujo que el criterio vigente del Consejo de Estado es aquel contenido en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 y no en las sentencias citadas por Ecopetrol S.A.; además, sostuvo que ese criterio de unificación era aplicable al caso, pues cuando se expidió la citada sentencia del 25 de febrero de 2020, el proceso estaba pendiente de resolución. 3.3.- Por otra parte, acotó que tampoco se demostró el defecto fáctico alegado, pues la parte actora se limitó a manifestar su inconformidad frente a la valoración probatoria realizada por la accionada, la cual sí analizó los contratos base de las contribuciones; así, concluyó que los argumentos de Ecopetrol S.A. buscan editar el debate surtido en la sede ordinaria como si la tutela fuese una tercera instancia. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la accionante presentó escrito de impugnación, en el cual reiteró que se desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que los contratos celebrados por Ecopetrol no son de obra pública y se encuentran excluidos del tributo cobrado.
Insistió en que no se estudió el objeto de los contratos a partir de los cuales se expidieron las resoluciones de determinación. Afirmó que existen múltiples providencias del Consejo de Estado en las cuales se ha indicado que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no son de obra pública, pues están relacionadas con su objeto social, que corresponde a la exploración y explotación de hidrocarburos; aunado a que cuando se suscribieron esos instrumentos no se había expedido la sentencia de unificación, lo que vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues se trató de un cambio intempestivo de jurisprudencia cuya aplicación debió modularse.
Ultimó que se incurrió en un defecto procedimental, puesto que no se valoraron en debida forma los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- Cuestión previa Se advierte que la parte actora, aunque dirigió su petición constitucional en contra, específicamente, de la providencia dictada el 15 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000233700020160098400/01, al exponer los motivos de censura reprochó, no solo esa providencia, sino las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
Por lo anterior, la Sala delimitará su análisis exclusivamente a las denuncias que se dirigen puntual y expresamente en contra de la sentencia dictada por la Sección accionada, pues las reglas de la providencia unificadora deben discutirse a través de otros medios judiciales y no son del resorte de esta tutela, además, porque, de extenderse este estudio a dicha decisión, los integrantes de la Sala podrían verse inmersos en un impedimento. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- Sobre el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos;
(ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.1.1.- En el sub examine, la accionante alega, en esencia, que el cuerpo colegiado denunciado (i) no valoró adecuadamente los contratos en los que se fundó el cobro de la contribución establecida para las obras públicas;
(ii) desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y las normas sobre prescripción; y (iii) aplicó intempestivamente la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, lo que implicó el desconocimiento de su propio precedente y de las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. 5.1.2.- Pues bien, se concluye que los yerros relativos a la aplicación de la referida sentencia de unificación, satisfacen el requisito de relevancia constitucional, sin embargo, en lo atinente a la equivocada valoración de los contratos y a la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, esta Sala advierte que se tratan de cargos que, además de carecer de la suficiente justificación, están dirigidos a revivir el análisis jurídico efectuado por la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de lograr una decisión favorable a los intereses de la acá accionante. 5.1.3.- En punto de lo anterior, es menester analizar los argumentos vertidos en la sentencia del 15 de abril de 2021 sobre esos aspectos.
Así, el cuerpo colegiado cuestionado concluyó: “(…) el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. (…) 3.1.
En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2010, de 6 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.
Los contratos objeto de discusión por las partes, son los siguientes: (…) Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.
Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. (…) En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.
En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. (…) 5. Respecto del cargo denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, se encuentra que para la actora varios de los actos de determinación acusados, fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la suscripción de los contratos.
La DIAN discute que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, que corresponde a la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos”. Este recuento de la actuación surtida permite constatar que la autoridad accionada, a partir del análisis de la sentencia de unificación y de los objetos contractuales, precisó que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no establece una exención tributaria en favor de las empresas que tengan por objeto de la exploración y explotación de hidrocarburos, que no había operado la prescripción y, adicionalmente, pudo evidenciar que el fin de los negocios jurídicos celebrados por Ecopetrol S.A., en efecto, correspondía al desarrollo de actividades relacionadas con obras públicas, es decir, que sí se efectuó el estudio que echa de menos la accionante, cosa distinta es que esté inconforme con estas conclusiones. 5.1.4.- Claro es, entonces, que la discusión sobre el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, de la prescripción y de los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., se suscitó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque Ecopetrol S.A. disienta de las estimaciones a las que arribó la autoridad accionada.
Por lo tanto, en criterio de esta Sala, la parte actora pretende, en detrimento del análisis desplegado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y para forzar la intervención del juez constitucional, perpetuar e insistir en controversias que fueron zanjadas en el escenario natural, como si la tutela fuese una instancia adicional en la que se puedan ventilar argumentos de mera legalidad. 5.1.5.- Bajo ese hilo argumental, se continuará con el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, pero solo frente a las denuncias relativas a la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 5.2.- En cuanto al requisito de subsidiariedad, se verifica su cumplimiento, toda vez que, en contra de la providencia emitida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con No. 25000233700020160098400/01, no existe otro mecanismo de impugnación. 5.3.- Frente al presupuesto de inmediatez, se observa que la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue proferida el 15 de abril de 2021, mientras que el amparo se interpuso el 19 de octubre del 2021, esto es, dentro del término de seis meses señalado como razonable por la jurisprudencia. 5.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, lo que implica una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración, esta Colegiatura nota que Ecopetrol S.A. sujetó los cargos por desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución a que, a pesar de existir una línea jurisprudencial uniforme al momento en que se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta accionada optó por preferir la posición prohijada en la providencia del 25 de febrero de 2020.
Entonces, se seguirá con el estudio de las censuras bajo el cargo de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que los precitados reproches, según se explicó, se ciñen a la aplicación de una sentencia de unificación, en detrimento de una línea jurisprudencial decantada. 5.5.- No se alega una irregularidad procesal. 5.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia proferida por el ad quem dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la accionante. 5.7.- Habiéndose cumplido los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, en los términos señalados, la Sala reiterará la dogmática sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y verificará si se encuentra configurado en este caso. 6.- El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en el caso concreto 6.1.- Con relación a este requisito específico, la Corte Constitucional ha explicado que se presenta cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, pues este es de carácter obligatorio.
Sin embargo, ha precisado que es posible aislarse del precedente judicial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que aquel no resulta ajustado al asunto estudiado. 6.2.- En el sub judice, la tutelante aduce que la Sección Cuarta del Consejo de Estado al optar por acudir sorpresivamente a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 para resolver su caso, desconoció su propio precedente. 6.3.- En punto de lo anterior, se debe advertir que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo por la ejecución de una obra pública se configura en los siguientes términos: “Artículo 6º.
De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, [d]epartamento o [m]unicipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición (…)”.
Por su parte, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse (…)”. Bajo una interpretación sistemática de las normas trascritas, es menester señalar que se presentan, por lo menos, dos tesis plausibles sobre el hecho generador de la contribución de obra pública.
La primera, consiste en verificar únicamente el objeto contractual del negocio jurídico y que el contratante sea una entidad del Estado; y la segunda si, además de eso, debe revisarse si el contratante está sujeto al régimen establecido en la Ley 80 de 1993 o si cuenta con uno especial que lo excluya del pago del aludido tributo. 6.3.1.- En tal medida, ante la posibilidad de interpretaciones disimiles, adquiere una importancia especial la facultad unificadora de los órganos de cierre de cada jurisdicción, al punto que, cuando se presenta algún grado de indeterminación de las normas que integran el ordenamiento jurídico, es menester acudir a la precitada herramienta de unificación jurisprudencial, como lo ha señalado la Corte Constitucional desde los albores de su jurisprudencia, en los siguientes términos: “Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico? La respuesta es clara.
Mediante la unificación de la jurisprudencia. En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia”.
Por lo tanto, las sentencias de unificación aseguran el derecho a la igualdad y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica; en ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: “Es importante resaltar entonces que la función de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado no nace con la ley 1437 de 2011 ni depende exclusivamente de ella, pues como ha quedado señalado aqu[e]lla es inherente a la condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que le reconoce a la Corporación el artículo 237-1 de la Constitución Política, tal como ya lo hacía la Carta de 1886.
En consecuencia, el deber de las autoridades administrativas y judiciales de hacer una interpretación uniforme y coherente de las normas jurídicas y de garantizar el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica es un mandato general, directo y de aplicación inmediata que se debe cumplir en cualquier actuación administrativa”. 6.3.2.- Así las cosas, se debe reiterar que, en la fecha en que se profirió la sentencia atacada ya se había expedido el precedente unificador cuya inaplicación reclama la parte actora, por lo que se trataba, en aquel momento, de la posición jurisprudencial conocida y vigente y, como garantía de los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima, se hacía preciso acudir a las reglas en ella fijadas para determinar el hecho generador de la contribución por obras públicas en el caso concreto, lo que imponía dejar de lado la línea de decisión que se hubiera pregonado antes. 6.3.3.- En adición a lo dicho, huelga mencionar que la accionante ha formulado otras acciones constitucionales de igual naturaleza, con el fin de reprochar la aplicación, en su criterio intempestiva, de la sentencia del 25 de febrero de 2020.
En punto de esto, en sentencia reciente, específicamente del 19 de agosto de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la prosperidad de las pretensiones constitucionales de Ecopetrol S.A., bajo el argumento de que: “En cuanto al aserto de la entidad accionante, relativo a la aplicación del cambio jurisprudencial de manera abrupta y la falta de modulación de los efectos la sentencia de unificación, como garantía de los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, se avizora que el Consejo de Estado, Sala Plena, en [el] ordina[l] segundo de la parte resolutiva del proveído del 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, advirtió que los asuntos respecto de los cuales operó la cosa juzgada resultaban inmodificables, de manera que las reglas jurisprudenciales allí fijadas s[o]lo podrían usarse en las situaciones pendientes de decisión o que fueran llevadas con posterioridad a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, primer escenario que se presenta en el caso bajo estudio, puesto que se encontraba en curso el recurso de apelación de la sentencia del 4 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Así, se avizora que la autoridad judicial accionada no desconoció las reglas de aplicación a futuro del criterio de unificación adoptado por vía de la jurisprudencia, sino que, por el contrario, acogió la tesis vigente para el momento en que profirió la sentencia discutida.
Finalmente, se aclara que esta instancia constitucional no es el escenario adecuado para cuestionar el criterio jurisprudencial acogido por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación 2020-CESUJSP-001 del 25 de febrero de 2020, en los términos que expone Ecopetrol S.A., puesto que ello escapa de la órbita de protección de esta acción de tutela”. 6.4.- Bajo la perspectiva argumental expuesta, para la Sala no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que el fallo de unificación en el cual se fundó la sentencia del 15 de abril de 2021 era aplicable al sub examine, por cuanto pretendió condensar el precedente judicial respecto del hecho generador de la contribución para obras públicas, tornándose obligatorio, a pesar de la tesis que se hubiese proclamado en anterioridad. 7.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala modificará los ordinales primero y segundo del fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente el amparo en lo relativo a la indebida valoración probatoria y a la errada interpretación normativa; y lo negará por el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta los argumentos señalados ex ante.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo del fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Segundo del Consejo de Estado y, en su lugar: “DECLARAR improcedente el amparo por los defectos fáctico y sustantivo por indebida aplicación normativa, y NEGAR la tutela respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones ut supra”.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00