CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidos (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00093-01 N° Interno: 2113-2020 Demandante: Norma Liliana Castañeda Noreña Demandado: Empresa Social del Estado-Salud Pereira: Empresa de servicios temporales-Tempoeficaz S.A.S Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por las partes y el Representante del Ministerio Público[1] contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1.La señora Norma Liliana Castaño Noreña, el 13 de febrero de 2017,[2] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderada, pretendió la nulidad del acto administrativo contenida en el oficio D 2986 del 26 de noviembre de 2016, por medio del cual la Empresa Social del Estado Salud Pereira, le negó la existencia de la relación laboral. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la E.S.E.Salud Pereira- la empresa de servicios temporales Tempoeficaz S.A.S y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, en el lapso comprendido del 11 de diciembre de 2006 al 30 de agosto de 2015, y en consecuencia se condene a las demandadas, a: i. Reconozcan y paguen, y de manera indexada las diferencias salariales y el total de prestaciones sociales legales y extralegales, tales como: salario, vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado para la labor, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario, bonificación por antigüedad, y demás salarios y prestaciones; en las mismas condiciones de los empleados de planta y por el periodo del 11 de diciembre de 2006 al 30 de agosto de 2015, Asimismo, sanción moratoria a razón de «un día de salario por cada día, según mandato legal». ii.Pagar a título de indemnización «los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión, Salud, ARP y/o ARL, que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por mi mandante, en el periodo comprendido del 11 de diciembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2015.» Asimismo, las cotizaciones de Caja de Compensación familiar en el mismo periodo. iii.Pagar a título de indemnización «del reajuste salarial, pago reajustado de prestaciones sociales y salariales de ley y pago reajustado de salud pensiones y ARP, al pago reajustado del trabajo complementario conforme a la liquidación periodo comprendido desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 30 diciembre de 2015,(sic) liquidados conforme el valor pactado en los contratos de prestación suscritos y ejecutados». iv.Reconozcan efectos pensionales, al periodo comprendido desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 30 diciembre de 2015 (sic) laborado por la señora Norma Liliana Castaño Noreña por la modalidad de contrato de prestación de servicios. iv.Paguen las costas procesales Fundamentos de hecho y de derecho. 3.

La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora Norma Liliana Castaño Noreña, prestó sin interrupción sus servicios personales como auxiliar de enfermería, a la Empresa Social del Estado Salud Pereira, incluidas áreas de urgencia, mediante contratos de prestación de servicios y contratos de trabajo en misión, de manera directa y por medio de la empresa temporal de servicios TEMPOEFICAZ, desde el 11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre (sic) de 2015. ii.Que durante la prestación del servicio se materializaron los elementos de la relación laboral: actividad personal, subordinación y remuneración; la señora Norma Liliana Castaño Noreña, cumplió horario de trabajo de tiempo completo, obedeció ordenes y directrices de sus superiores, sin diferencia con las auxiliares de enfermería de planta, salvo respecto a la forma de vinculación, al salario, que fue inferior, y sin pago de prestaciones sociales, ni afiliación a seguridad al sistema de seguridad social, ni a caja de compensación familiar. iii Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: artículos 2º, 4º, 6º, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229, 300-7, de la Constitución Política; 23, 35, 143 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 3º del Decreto Ley 1042 de 1978; 7º Decreto 1950 de 1973; 1º, 5º, 6º, 8, 19 de la Ley 909 de 2004; 17- parágrafo de la Ley 790 de 2002; 3135 de 1968;

Decreto 1848 de 1969; Decreto 1295 de 1994; Leyes 100 de 1993; 21 de 1982; 50 de 1990; sentencias C-171-07 de la Corte Constitucional, del 15 de abril y 12 de 2010[3]; 23 de febrero de 2011[4]; 28 de febrero, y 17 de junio de 2014[5] del Consejo de Estado; y arguyó que en este caso se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios y concurren los elementos de la relación laboral.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. La Empresa Social del Estado Salud Pereira: Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, falta de jurisdicción, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, indeterminación de «periodos laborales», buena fe, prescripción y la «innominada».

Igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i.Consideró que la señora Norma Liliana Castaño Noreña, no tuvo relación laboral con la E.S.E no trabajó de manera ininterrumpida, ni subordinada, sino inicialmente por contratos de prestación de servicios, por necesidades del servicio, atendiendo disponibilidad de tiempo de la contratada, a cambio de honorarios, y luego por medio de la empresa temporal Tempoeficaz.

Las actividades realizadas por la contratada, no se asemejaron a las del personal de planta y se ciñeron a las descritas en los contratos. ii.Aseveró que a la demandante, no le adeuda ninguna acreencia laboral que tenga génesis en un contrato laboral y no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la E.S.E. hubiere actuado por fuera de la órbita constitucional y legal.

Invocó en su defensa los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993; 18 de la Ley 1122; Leyes 1150 de 2007; 1438 de 2011, Decreto 564 de 2002; sentencias T-523 de 1998; T-485 de 2006, de la Corte Constitucional y del 19 de febrero de 2009[6] y 23 de septiembre de 2010[7], del Consejo de Estado. 5.La Empresa de Servicios temporales-Tempoeficaz S.A.S[8]: propuso excepciones de mérito que denominó «inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la empresa de servicios temporales Tempoeficaz s.a.s.; falta de legitimación en la causa por pasiva, mala fe por parte del accionante, cobro de lo no debido, prescripción, pago con respecto a la empresa de servicios temporales Tempoeficaz s.a.s. genérica» y se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando: i.Que la señora Norma Liliana Castaño Noreña, fue contratada, como auxiliar de enfermería, por la Empresa de Servicios Temporales- Tempoeficaz S.A.S, mediante contratos de trabajo a término fijo para ser enviada en misión a la Empresa Social del Estado Salud Pereira, y así dar cumplimiento a los contratos de suministro 8-13;11-13; 004; 006-14; 011-14;013-14; 015-14 y 016-14 suscritos con la E.S.E al amparo del artículo 77-3 de la Ley 50 de 1990.

A la señora Castaño Noreña, «se le liquidó y canceló los salarios pactados, tiempo suplementario reportado, prestaciones sociales, dotación de uniformes y fue afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral». ii.Manifestó que la E.S.T. Tempoeficaz S.A.S, no adeuda suma alguna, ni ha quebrantado derecho, a la señora Norma Liliana Castaño Noreña. Tampoco emitió acto administrativo que originara demanda, en su contra, y en lo que se refiere a la E.S.E Salud Pereira, debe ser esa, la persona jurídica quien debe responder.

Adicionalmente, consideró que de resultar probado algún derecho laboral se debe declarar la prescripción y subsidiariamente condenar a la actora en costas procesales respecto a la E.S.T. Tempoeficaz S.A.S. iii. Invocó como fundamentos de derecho, en su favor, los artículos 6o de la Constitución Política, 77-3 de la Ley 50 de 1990, 32, 174 del Código de Procedimiento Laboral y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencias del 15 de noviembre de 1990[9]; 25 de marzo de 2010[10], 25 de septiembre de 2013[11] del Consejo de estado.

La providencia impugnada 6. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 18 de octubre de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [oficio D-2986 del 26 de noviembre de 2016]. Asimismo, probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho. En la parte resolutiva dispuso: «1.SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los periodos comprendidos entre el 11 de diciembre de 2006 al 2 de noviembre de 2009 y 4 de enero de 2010 al 3 de junio de 2011, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. D-2986 de fecha 26 de noviembre de 2016, expedido por la ESE Salud Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA, a la ESE Salud Pereira reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 04 de enero al 3 de marzo de 2013, el 05 de marzo de 2013 al 04 de julio de 2014, el 05 de agosto de 2013 al 22 de marzo de 2014, el 01 de abril al 31 de octubre de 2014, el 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, el 01 de enero al 15 de marzo de 2015, el 1 de abril al 30 de junio de 2015 y el 01 de julio al 30 de agosto de 2015, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 4.Asimismo, SE CONDENA a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que se prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de prescripción y de los cuales subyacen los contratos realidad, es decir, durante los periodos comprendidos entre el 11 de diciembre de 2006 al 30 de agosto de 2015, en caso que no los hubiere hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.La E.S.E.Salud Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular mes a mes a fin de establecer si existen diferencias entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en cual, SE CONDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero sólo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea del caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante Norma Liliana Castaño Noreña, de las dotaciones de vestidos y calzado de labor causadas entre el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013: dos dotaciones y el del 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2014 una dotación, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.SE CONDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la accionante para la E.S.E Salud Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

8. SE CONDENA a la entidad demanda a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 10.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 11.Sin costas en este instancia por lo anteriormente razonado». 7.El Tribunal Administrativo de Risaralda, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i.Recordó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y las modalidades de vinculación para prestar servicios a entidades del estado, a saber: relación legal y reglamentaria, y relación contractual- contrato de prestación de servicios. [artículos 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 32-3 Ley 80 de 1993].

Asimismo, jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y afirmó que es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios, demostrando los elementos esenciales de la relación laboral: servicio personal, remuneración, subordinación; y que la sentencia en estos casos tiene carácter constitutivo. ii. Se refirió y analizó las pruebas documentales y testimoniales y advirtió que, las labores como auxiliar de enfermería ejecutadas por la señora Norma Liliana Castaño Noreña, al amparo de contratos de prestación de servicios, no tienen la connotación de temporalidad, ni de especialidad que no pudieran cumplir servidores de planta de la E.S.E Salud Pereira.

Y fueron realizadas de manera personal por la señora Castaño Noreña, con sujeción a órdenes, directrices y horario regulares de funcionamiento de la E.S.E conforme a cuadro de turnos y; a cambio de una remuneración mensual. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, los usuarios de empresas temporales solo pueden adquirir sus servicios para actividades temporales. iii.

Consideró que en el sub lite, concurren los elementos del contrato de trabajo y que se encuentra probado que en los contratos de prestación de servicios, suscritos entre las demandadas y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, se presentó una verdadera relación laboral vedada, bajo esa forma de contratación [contratos de prestación de servicios], en los periodos comprendidos del «11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre de 2016», con interrupciones.

Como consecuencia, se genera el derecho a las prestaciones sociales, dejadas de pagar; y pese a que declaratoria de la relación laboral, no provoca reintegro, «no otorga al contratista la condición de empleado público, si le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas». iv.

Asimismo, examinó lo concerniente al fenómeno de prescripción y la declaró respecto a las prestaciones sociales de los periodos comprendidos entre el 11 de diciembre de 2006 al 3 de junio de 2011. Advirtió que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló que la reclamación debe hacerse tres años luego del «finiquito, «terminación del último contrato» o «rompimiento del vínculo contractual», pero que no estableció regla en cuanto a la forma de contabilizar la prescripción cuando ha existido interrupción contractual. v. Adujo que: a) No resulta posible ordenar el reajuste del salario, no se acreditó por parte de la actora horas extras diurnas nocturnas constitutivas de trabajo complementario, b) tampoco el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, para determinar que fuere beneficiaria de las «cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar», ni respecto al subsidio familiar, c) en relación a la prima de servicios y bonificación por compensación; la sentencia C-402 del 3 d julio de 2013, declaró exequible la expresión «de orden nacional» contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 y «debe atenderse los efectos de cosa juzgada». d) la sanción moratoria: surge «con éste proveído» e) se «condenará a la ESE Salud Pereira a pagar, en favor de la demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor» en los periodos «Del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de diciembre de 2012: dos dotaciones.–Del 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2014: una dotación» y expresamente, afirmó que con fundamento en el artículo 1º del Decreto 1978 de 1989, se aparta de la tesis de la sentencia del 11 de mayo de 2017[12] del Consejo de Estado que consideró éstas [las dotaciones] como prestación laboral y no una prestación social. vi.Que la E.S.E. Salud Pereira debe pagar en favor de la demandante, la diferencia prestacional, entre lo devengado por esta durante la vinculación con TEMPOEFICAZ S.A.S, y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba las misma funciones-auxiliar de enfermería. vii.Citó y transcribió apartes de las sentencias C-154 de 1997;

C-402 de 2013, SU 448-16, de la Corte Constitucional; y varias del Consejo de Estado, entre estas, la de Unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016[13]; los artículos 32-3inciso 2 de la Ley 80 de 1993; 1º del Decreto 1042 de 1978: 1045 de 1978; 41 del Decreto 3135 de 1968, y Decreto 1919 de 2002. La apelación 8. Las partes [demandante y demandada-Empresa Social del Estado-Salud Pereira] y el representante del Ministerio Público ante el Tribunal de Risaralda; apelaron la sentencia del 18 de octubre de 2019.

Manifestaron como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: 9.De la parte demandante: i.Solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia. En criterio de la parte demandante-apelante, resulta ilógico que la sentencia apelada, declare la existencia de la relación laboral, entre las demandadas y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, pero no ordena el reconocimiento todas las prestaciones pretendidas en la demanda.

Pidió se revise la providencia en lo siguiente:«PRIMERO: prima de servicios y bonificación por servicios prestados, SEGUNDO cotizaciones a las Cajas de Compensación Familiar y riesgos profesionales (ARL).

TERCERO: prima de antigüedad y auxilio de Alimentación: CUARTO prestaciones sociales dejadas de percibir por la E.S.T. TEMPOEFICAZ.

QUINTO: Reconocimiento y Pago de Trabajo Suplementario SEXTO. Sanción moratoria SÉPTIMO. costas y agencias en derecho.

OCTAVO. Prescripción.

NOVENO. Porcentajes de cotización correspondientes a pensión». ii. Aseveró que la sentencia apelada, discrimina laboralmente a la demandante y viola el derecho a la igualdad, no se justifica que «no se les devuelva a los trabajadores los mismos emolumentos que perciben los trabajadores de planta». La sentencia no hizo juicio de reproche, a las demandadas, por la «indebida contratación», y el desconocimiento por más de 8 años de los derechos, garantías laborales y prestacionales de la demandante; y pese «a probarse el encubrimiento de contratos por parte de las entidades demandadas, estas entidades salen ganando en las sentencias», ya que «de la totalidad de emolumentos que realmente le tocaba pagar como trabajador», devuelven el 60%, no se hace un restablecimiento «efectivo ni verdadero» iii.

Que una vez declarada la existencia de la relación laboral, nace para la demandante el derecho a las mismas prestaciones sociales devengadas por el personal de planta. La sentencia apelada, invocó la sentencia C-402 de 2013, pero no tuvo en cuenta el Decreto 1645 de 2013, tampoco se pronunció sobre todas las prestaciones, no advirtió lo que realmente la E.S.E. Salud Pereira reconoce a sus servidores, ni los beneficios otorgados por la empresa TEMPOEFICAZ, ni que la demandada usó como estrategia interrupciones por más de un año y utilizó el mecanismo del contrato de prestación de servicios, para «defraudar al trabajador» y «evadir el pago de los parafiscales». iv.

Aseveró que en este caso, respecto de las prestaciones sociales, no se trata de un debate probatorio, sino que una vez probado el encubrimiento de contratos «nace el pago de todos los emolumentos o de las prestaciones sociales que le pagan a un auxiliar de enfermería de la planta de personal»; no se reclama el reconocimiento del «status de empleada pública sino que se le pague lo adeudado»; lo que la E.S.E Salud Pereira debió en su momento pagarle a la señora Norma Liliana Castaño Noreña. v.Que el fallo apelado «controvierte totalmente lo ya expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con respecto al pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores de la entidad, mismos que se vienen discutiendo en el recurso de alzada.» No aplicó las normas laborales ni valoró las pruebas en su totalidad. vi.

Finalmente, discrepó de la aplicación del fenómeno de la prescripción, y afirmó que no resulta coherente que las sentencias constitutivas del derecho decreten ese fenómeno, y en su entender debe replantearse el tópico. 10.De la parte demandada-Empresa Social del Estado Salud Pereira: i. Solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda y arguyó que en este caso no existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la Empresa Social del Estado Salud Pereira, no concurren los elementos de esta[relación laboral], en la ejecución de los contratos operó naturalmente la coordinación, la supervisión del contrato, no la subordinación y el interventor estaba legitimado para impartir instrucciones, coordinar actividades y recomendaciones respecto a los servicios prestados.

La contratación obedeció a la imposibilidad de la E.S.E. de prestar el servicio que constituye su misión con su propio personal de planta por insuficiente ii. Adujo que tal como lo sostuvo la empresa Tempoeficaz S.A.S en la contestación de demanda, y como se demostró en el proceso, entre la empresa de servicios temporales y la demandante, existió una relación laboral que se dio en los periodos del 5 de marzo de 2013 y el 14 de julio de 2013, del 5 de agosto de 2013 y el 12 de octubre del mismo año, mediante contrato de trabajo en misión, y canceló los salarios, prestaciones pactadas, trabajo suplementario, con la escala salarial establecida en la E.S.E.,dotación de uniformes y afiliación a la seguridad social integral.

Situación que no se tuvo en cuenta en la providencia apelada. iii.Citó la sentencia del radicado 25000232500-201101040-01(0725-2014)-15, del Consejo de Estado para afirmar que la eficiencia en el desarrollo del contrato de prestación de servicios, no configura subordinación. 11.Del Representante del Ministerio Público ante el Tribunal de Risaralda i.El Agente del Ministerio Público, apeló la sentencia del 18 de octubre de 2019, y afirmó que se dirige específicamente en lo relacionado con «el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados» y solicitó que:«el máximo órgano de esta jurisdicción siente jurisprudencia por vía de sentencia de unificación sobre la materia objeto de apelación-art.271 del CPACA-, dada la indefinición jurisprudencial que existe sobre la materia objeto de debate en la norma en cita.» ii.

Aseveró que la providencia apelada analizó varios aportes de sentencia de unificación CE-SUJ2-5 del 22 de agosto de 2016, proferida por el Honorable Consejo de Estado y que el Tribunal concluyó que: «no hay unificación en la forma en que debe computarse la prescripción cuando ha existido interrupción en la relación contractual por más de quince días y por ello adopta la tesis de que en estos casos la prescripción se computa a partir de la terminación de la ejecución del último contrato, sin que interesen los periodos en que se interrumpió la relación.». y que «la contabilización debe hacerse desde el último contrato de prestación de servicios según la sentencia de unificación y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones, así sea de un día o quince días como término de solución de continuidad, como quiera que estas interrupciones deben ser significativas en cuando de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio». iii.Que el Tribunal de Risaralda consideró que hay «lugar a reconocer la indemnización consistente en el pago de todas las prestaciones sociales derivadas de la primacía de la realidad sobre las formas en la relación contractual que tuvo la parte actora con la entidad demandada durante el periodo 4 enero de 2013 y 30 de agosto de 2015, sin prescripción alguna en este periodo» «Esto es.

Pese a que en dicho periodo hubo interrupciones en la relación contractual superiores a quince días hábiles…no hubo vínculo contractual.» iv.Arguyó que el Tribunal adujo que en la sentencia de unificación se contabilizó la prescripción a partir del último contrato, pese a que hubo interrupciones en los vínculos contractuales. A juico del apelante el Consejo de Estado en esa oportunidad [sentencia de unificación], si decretó la prescripción, y aunque señaló que la prescripción debe computarse en forma separada en aquellos periodos que hubo interrupción, no se pronunció expresamente sobre la forma como debía contabilizarse aquella [la prescripción] cuando existen interrupciones en la contratación; por lo que no puede tomarse como criterio de unificación. v. Concluyó el Agente del Ministerio Público-apelante, que sobre la tesis del Tribunal, y que es objeto del recurso; es necesario que el Consejo de Estado siente jurisprudencia sobre la materia, para asegurar que la jurisdicción resuelva estos casos con el mismo criterio en aras de garantizar el derecho a la igualdad y maximizar la confianza legítima y la seguridad jurídica.

Que la prescripción debe computarse en forma separada frente a aquellos periodos en los cuales la interrupción contractual fue superior a 15 días hábiles, y sí en el proceso se está analizando el encubrimiento de una relación laboral y se «ordena pagar todos los beneficios laborales que tienen los servidores públicos de similar naturaleza, no puede desconocerse la regla sobre interrupción del vínculo prevista para estos en la ley y soslayar su aplicación a los demandantes en este tipo de asuntos.» Posición jurídica de las partes en segunda instancia 12.De la parte demandante-apelante i.Afirmó que en el expediente se demostró la existencia de la verdadera relación laboral «enmascarada» por la entidad demandada.

La señora Norma Liliana Castaño Noreña estuvo vinculada en dos periodos en la entidad demanda, el primero: desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 04 de junio de 2011, y el segundo: desde el 04 de enero de 2013 hasta el 30 de agosto de 2015, acumuló 7 años de servicio, en los que se ve «claramente que la intención del empleador siempre fue mantener a la trabajadora de la salud indefinidamente en la planta de su personal, misma que estuvo todo ese tiempo subordinada, a las órdenes de los jefes del servicio, de los médicos, de los horarios, a los cuadros de turnos, para cumplir con la atención de los pacientes de los servicio de urgencias y hospitalización, al cumplimiento de funciones»; pero contratada por contratos de prestación de servicios, con el único fin de «no cancelarle» las prestaciones sociales y demás emolumentos que se le cancela a los trabajadores auxiliares de enfermería de planta. ii.Que entre los contratos suscritos entre la E.S.E. y la demandante no se superaron entre uno y el otro los tres años, de interrupción. Hizo un esquema de los tiempos servidos y reiteró que la señora Norma Liliana Castaño Noreña estuvo vinculada a la E.S.E. Salud Pereira, en dos periodos: «el primero: desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 04 de junio de 2011, y el segundo: desde el 04 de enero de 2013 hasta el 30 de agosto de 2015, que en este último periodo no se notan términos considerativos para aplicarle a la demandante la prescripción, a diferencia de todos los años que ella laboró» iii.Manifestó que discrepa, respecto a la tesis jurisprudencial que con fundamento en los artículos 10 y 15 del Decreto Ley 1045 de 1978, ha aceptado que la separación del servicio por 15 días, interrumpe, la continuidad.

En su criterio los empleados tienen derecho a licencias ordinarias durante los periodos señalados en la ley, en los que pueden ausentarse de su trabajo hasta por 90 días hábiles sin verse afectada su situación laboral. iv.Asimismo, censuró la aplicación de la prescripción trienal, diezmando los derechos del trabajador, y sí se aplica lo lógico es que se también se tengan en cuenta todas las normas constitucionales y legales laborales que protegen los derechos del trabajador; pero que en el caso concreto, la sentencia apelada, los negó, entre estos, las primas, sanción moratoria, y se fundamentó en que «la declaratoria de la relación laboral no da lugar a la calidad de empleado de planta». v.Manifestó que reitera lo argüido y pedido en el recurso de apelación, y solicitó se condene en costas en las dos instancias, ante «el desgaste que ha tenido la demandante, como consecuencia de haber tenido que interponer una demanda por medio de un profesional para hacer reconocer sus derechos.» vi.Finalmente y en relación a la apelación presentada por el Ministerio Público, advirtió que «está bien que se quiera unificar la jurisprudencia, para que no estén tan dispersos los jueces en sus criterios», pero que también se debe tener en cuenta los derechos de los trabajadores y que en estos casos del contrato realidad «tienen los mismos derechos a los que tienen los trabajadores de planta de las entidades, además, de la sanción moratoria, el despido injusto y la vinculación del trabajador a la planta del personal». 13.De la parte demandada.

Empresa Social del Estado-Salud Pereira-Apelante: i.Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, porque en su entender, la parte actora no acreditó los tres elementos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad, esto es: prestación personal del servicio, remuneración y en especial, la subordinación. No hay evidencia, en el expediente para establecer que desarrolló la actividad contratada, en igualdad de condiciones que el personal de planta y de manera continua; no hay prueba que acredite que la actora recibiera y ejecutara órdenes, cumpliera horarios o sometida a reglamentos.

En el contrato de prestación de servicios entre el contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, la que es necesaria y obligatoria. ii.Respecto a la interrupción contractual debe aplicarse el artículo 45 de la ley 1042 de 1978[14]. 14.La Empresa de Servicios Temporales- Tempoeficaz S.A.S.- demandada.Mediante escrito que reposa en la plataforma Samai-la empresa tempoeficaz, solicitó se le absuelva de responsabilidad, y adujo que ha actuado conforme a las normas laborales que regulan el contrato laboral.

Asimismo, reiteró los argumentos que sostuvo en primera instancia. Adicionalmente invocó y transcribió apartes de la sentencia del 6 de octubre 2016[15] del Consejo de de Estado, para referirse que «durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión» se debe «demostrar la afectación o desprotección en los derechos laborales.» 15.El representante del Ministerio Público-apelante.

Guardó silencio. Intervención del Ministerio Público 16. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[16]. Trámite procesal 17. En primera instancia, el Tribunal Administrativo Risaralda, mediante auto del 7 de marzo de 2017, admitió la demanda contra la E.S.E. Salud Pereira y la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. El 25 de junio de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem, declaró sin vocación de prosperidad las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de jurisdicción. Difirió con el fondo del asunto la de prescripción y continuó la actuación. Fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la presunta existencia de la relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios?.

Igualmente será abordado el fenómeno jurídico de la prescripción » 18.El 10 de septiembre de 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículos 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, y corrió traslado a las partes para presentar por escrito alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. Mediante fallo del 18 de octubre de 2019, decidió el fondo del asunto.

El 23 de enero de 2020, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación. 19.En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 18 de febrero de 2021, admitió el recurso de apelación y por auto del 8 de julio del mismo año, corrió traslado a las partes. Asimismo, puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 20.De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Presentación del caso y problema jurídico 21. Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que señora Norma Liliana Castaño Noreña, prestó sus servicios como, auxiliar de enfermería, por 6 años, 7 meses, 18 días, a la Empresa Social del Estado–Salud Pereira, por medio de contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. y contratos individual de trabajo a término fijo y contratos de trabajador en misión, con la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. 22.

La señora Norma Liliana Castaño Noreña, el 16 de noviembre de 2016, solicitó a la Empresa Social del Estado Salud Pereira: el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, trabajo suplementario, porcentaje de cotización correspondientes a la seguridad social, por el periodo comprendido del 11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre [sic] de 2015.

La Empresa Social del Estado Salud Pereira, mediante oficio D-2986 del 8 de julio de 2016, negó la solitud. 23. La señora Norma Liliana Castaño Noreña, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en el oficio D-2986 del 8 de julio de 2016, expedido por la E.S.E.Salud Pereira; y adujo en síntesis, que en este caso se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios y concurren los elementos de la relación laboral. 24.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 18 de octubre de 2019, Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En criterio del A-quo, en este caso concurren los elementos del contrato de trabajo, encontró probada «una verdadera relación laboral vedada». Estableció como periodos laborados por la señora Norma Liliana Castañeda Norena, los comprendidos del 11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre de 2016.

Declaró el fenómeno de la prescripción de las prestaciones sociales del periodo del 11 de diciembre de 2006 al 3 junio de 2011, no así del comprendido «4 de enero de 2013 a 30 de agosto de 2015».Guardó silencio en la parte resolutiva respecto al periodo del 1 de agosto de 2016 al 30 de diciembre del mismo año. 25. Las partes [demandante y demandada-E.S.E] y el Representante del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo apelaron la sentencia. La demandante porque considera que resulta ilógico que la sentencia apelada, declare la existencia de la relación laboral, entre las demandadas y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, pero no ordena el reconocimiento de todas las prestaciones pretendidas en la demanda.

También discrepa de la prescripción. La demandada E.S.E. Salud Pereira, consideró que en este caso, no existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la Empresa Social del Estado Salud Pereira, no concurren los elementos relación laboral. El agente del Ministerio Público apelante, formuló censura en relación de la prescripción en el sentido que ésta debe computarse en forma separada frente a aquellos periodos en cuales la interrupción contractual fue superior a 15 días hábiles y solicitó unificación de jurisprudencia respecto a la forma de contabilizarse cuando se presentan interrupciones en los contratos de prestación de servicios. 26.

De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer:¿si existe mérito suficiente o no para declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora Norma Liliana Castaño Noreña. En caso afirmativo, ¿En qué términos se debe proveer el restablecimiento del derecho? ¿si existe mérito suficiente para declarar o no la prescripción, o total o parcial de derechos prestacionales? 27.

Para efectos de resolver los planteamientos, la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos:i. Consideración previa: solicitud de unificación de jurisprudencia ii.Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones iii.Naturaleza jurídica, objeto social de la Empresa Social del Estado Salud Pereira y de la Empresa TERMPOEFICAZ iv.Del empleo de Auxiliar de enfermería. v. Contrato de trabajo-Características. v.Contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, vi.

De la Intermediación. vii. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad viii. Caso concreto. Hechos probados., ix.conclusiones. x Decisión. 28. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[17].

También las reglas legales y jurisprudenciales que prevén que los derechos laborales prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Asimismo la prohibición de la designación de personal, por contrato de prestación de servicios o a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios u otra forma intermediación laboral para actividades misionales y permanentes de la administración pública.

En el sub examine se confirmará parcialmente la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Consideración previa; solicitud de unificación de jurisprudencia 29.La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación jurisprudencial, específicamente respecto a la prescripción de los derechos prestacionales e imprescriptibidad de los aportes, derivados del contrato realidad.

Igualmente, mediante sentencia SUJ-025-CE-S2-2021[18], del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria del 11 de noviembre de 2021, de la misma Corporación, hizo lo propio respecto de las reglas para establecer la continuidad o no de los contratos de prestación de servicios en el contexto de la declaratoria del contrato realidad y para efectos de contabilizar la prescripción de los derechos prestacionales.

En consecuencia, el tópico sobre el cual solicita unificación, el representante del Ministerio Público del Tribunal de Risaralda, se encuentra superado a la fecha; razón por la cual no amerita trámite alguno al respecto. Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 30.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 31. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[19], el Decreto 1876 de 1994[20], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[21], el artículo 38-2 literal d.[22], de la Ley 489 de 1998[23]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos municipales, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 32.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[24], segundo[25] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] iv.Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] v.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: |Nivel Directivo |Director de |Gerente empresa | | |Hospital |social del Estado | |Nivel profesional |-Médico General | | |-Médico Especialista | | |-Odontólogo | | |-Odontólogo especialista | | |-Profesional especializado área | | |de salud | | |-profesional universitario área | | |de salud | | |-enfermero especializado | | |-enfermero | | |-profesional especializado | | |-profesional universitario | |Nivel técnico |-Técnico Administrativo | | |-Técnico Área Salud | | |-Técnico Operativo  | |Nivel asistencial |-Auxiliar Administrativo | | |-Auxiliar Área Salud | El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Naturaleza jurídica y objeto de las demandadas: Empresa Social del Estado Salud Pereira y Empresa TEMPOEFICAZ S.A.S 33.De conformidad con los contratos y órdenes de prestación de servicios, certificaciones, demás documentos obrantes en el expediente, entre estos el Acuerdo 56 del 2 de septiembre de 2000 del Concejo Municipal Pereira[26] y los antecedentes en la página web[27]: se advierte que la E.S.E. Salud Pereira, es una empresa social del estado, entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, cuyo objeto es la prestación del servicio de salud correspondiente al nivel I de atención; clase de prestador IPS, integrante del sistema de seguridad social en salud, sometida a la Ley 100 de 1993 y decreto reglamentario. 34.

Así las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es la prestar servicios de salud en el nivel I de atención. En su estructura básica y planta de personal debe incluir el área de Atención al Usuario y el empleo auxiliar área de Salud. 35.A su turno, el certificado de existencia y representación visible expediente expedida por la Cámara de Comercio[28], da cuenta que la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S, es una sociedad por acciones simplificada, y tiene por objeto social «actividades de agencias de empleo temporal», «la prestación de servicios temporales a empresas de carácter comercial, financiero, agrícola, industrial y de servicios, sean estos personas naturales o jurídicas; de derecho público o de derecho privado, inclusive las de economía mixta, las entidades territoriales de orden departamental o municipal, en el suministro de personal en misión para el desarrollo de sus actividades, mediante la labor ejecutada por personas naturales y realizar…» Del Empleo de auxiliar de enfermería. 36.El Decreto 4904 de 2009[29], en el numeral 6.1, del artículo 1º, clasifica el empleo de auxiliar de enfermería en la tipología de auxiliar en el área de la salud, a saber: «Disposiciones especiales para programas en las áreas auxiliares de la salud 6.1.

Personal auxiliar en las áreas de la salud. Serán considerados como personal auxiliar en las áreas de la salud los siguientes: 6.1.1.Auxiliar Administrativo en Salud. 6.1.2. Auxiliar en Enfermería. 6.1.3.Auxiliar en Salud Oral. 6.1.4.Auxiliar en Salud Pública. 6.1.5.Auxiliar en Servicios Farmacéuticos.» 37.De conformidad con el Acuerdo 14 del 22 de diciembre de 2020, consultable en la página web[30];por medio del cual la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Salud Pereira, «adopta el manual de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la E.S.E Salud Pereira»: incluye el empleo de auxiliar área de la salud, y en éste, auxiliar de los siguientes: |Denominación|Nivel |Código|grado |#cargos|Área |Jefe | |de cargo | |- | | |funcional|inmediato | |Enfermería |asiste|412 |21 |82 |Subgerenc|«quien | | |ncial | | | |ia |ejerza la | | | | | | |Científic|supervisión| | | | | | |a | | |Laborarorio | | |15 |3 | | | |clínico | | | | | | | 38.El manual en referencia, exige entre los requisitos para el empleo, «Título de bachiller en cualquier modalidad.

Certificado título auxiliar de enfermería con su registro ante el ente Territorial» y entra las funciones, señala: «FUNCIONES ESENCIALES … 5.Administrar medicamentos según delegación y de acuerdo con técnicas establecidas en relación con los principios éticos y legales vigentes. … 8. Atender integralmente al usuario en la unidad quirúrgica de acuerdo con guías de manejo y protocolos vigentes. 10.

Las demás funciones que le corresponda de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo.» 39.De manera que, en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Empresa Social del Estado Salud Pereira incluye el empleo de nivel asistencial-auxiliar área de salud y específicamente, el empleo de auxiliar de enfermería. Contrato de trabajo 40.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 41.El artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, compilado en el artículo 2.2.30.2.2. del Decreto 1083 de 2015, prevé: «Elementos del contrato de trabajo. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos:  1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. 2.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. 3. El salario como retribución del servicio.» 42. Así, y conforme a la norma transcrita, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, en el contrato de trabajo concurren como elementos esenciales, la actividad personal del trabajador, el salario a título de retribución del servicio prestado y la continuada subordinación. Esta última norma faculta al empleador para «exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato»[31]. 43.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «“el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[32]. 44.En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.»[33] [negrilla fuera del texto] 45.La misma Alta Corporación, también ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[34] Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 46. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 47.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 48.

Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[35], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». 49.A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013[36], y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015[37], ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 50.Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i.El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 51. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 52.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[38] ii.En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[39]. 53.La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[40] [negrilla fuera del texto] 54.De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral, la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio.

De la intermediación Empresas de Servicios temporales 55.En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011[41] como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. 56. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio).  … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»[42] 57.La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»[43] 58.

En las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis, en el sentido que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales permanentes»[44]. 59.De manera que el ordenamiento jurídico prevé las empresas temporales con la finalidad que presten servicios transitorios o temporales, ocasionales, a una empresa usuaria.

En esos casos, la E.S.T, funge como empleador, debe mediar contrato de trabajo con el trabajador, que presta servicios al tercero y garantizarle sus derechos. En los casos que la usuaria acude a ese mecanismo para cubrir necesidades misionales o permanentes de la entidad y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, y la usuaria asume el rol de verdadero empleador y debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta. 60.Asimismo, el ordenamiento jurídico contempla la cooperativa de trabajo asociado en la cual los trabajadores, y los contratos sindicales, con objeto propio, empero la legislación y la jurisprudencia han concluido que no es procedente la designación de personal forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o u otra forma intermediación laboral y extendido en el tiempo, para cubrir actividades que tienen el carácter de misionales o permanentes de la entidad usuaria.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, se reitera. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 61. En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[45] al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público. 62.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» 63.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 64.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[46], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[47] 65.

El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»[48] 66.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[49] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[50]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[51] 67.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado.

Vale decir, no prevée el reconocimiento particularizado o singularizado de prestaciones sociales, sino que ha fijado los parámetros que debe seguir la entidad condenada, para reconocer las prestaciones debidas, pues el epicentro en estos casos radica en el descubrimiento de la existencia o no del contrato realidad y su consecuencia; no en el análisis de cada una de las prestaciones reclamadas por el interesado en un caso determinado. 68.Adicionalmente, respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, por reclamación por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, y cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para efectos de establecer la ocurrencia o no de la prescripción observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[52], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 69.Que señora Norma Liliana Castaño Noreña, solicitó el 16 de Noviembre de 2016, a la Empresa Social del Estado Salud Pereira, en síntesis, el reconocimiento y pago e indexado, de las prestaciones sociales, trabajo suplementario, porcentaje de cotización correspondientes a: pensión, salud, A.R.P y/o A.R.L., compensación familiar, del periodo del 11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre[sic] de 2015.

Asimismo, «reconocer y pagar», los dineros retenidos por concepto de legalización de los contratos y correspondiente a pago de estampilla pro-hospitales, retención en la fuente y tributo a la cultura.[53] 70.La Empresa Social del Estado Salud Pereira, mediante oficio D-2986 del 8 de julio de 2016, negó la solitud, con el argumento que «[…]no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria con la señora NORMA LILIANA CASTAÑO NOREÑA, ya que todo el tiempo lo hizo por medio de órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo inexistente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia respecto del representante legal de la entidad o de los subgerentes de la unidad donde prestó sus servicios.[…]»[54].

No obra en el expediente, solicitud con el mismo propósito elevada con la empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. y por ende tampoco respuesta alguna. 71.Reposan en el expediente, certificaciones expedidas por la E.S.E. Salud Pereira, la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S y copia de órdenes y de los contratos prestación de servicios, suscritos entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora Norma Liliana Castaño Noreña. Asimismo, contratos individual de trabajo a término fijo y contratos de trabajo- trabajador en misión suscritos entre la misma señora y la empresa de servicios temporales, TEMPOEFICAZ S.A.S, con esa prueba documental, la Sala elaborará el siguiente esquema, por fases y periodos, teniendo en cuenta modalidad de contratación, medio de contratación y continuidad o no; en consideración a que se presenta interrupciones, entre estas, una por lapso considerable, lo que tiene incidencia en las prestaciones sociales por efectos de la prescripción. A saber: |PRIMERA FASE | |I.PERIODO | |Empresa Social del Estado Salud | |Pereira | | |Cont |Objeto |Periodo- |interrupc| |# |-Contrato de| |comprendido –D-M-A |ión | | |prestación | |Tiempo |Respecto | | |de servicios| | |al | | |C.P.S. | | |contrato | | |-Orden de | | |anterior-| | |prestación | | |días | | |de servicios| | |hábiles | | |O.P.S. | | | | | |-Orden | | | | | |Previa | | | | |1 |O.P..814 de |Auxiliar de |11-12-06 a 02-01-07| | | |06-12-06 |enfermería | | | |2 |0.P. 115 de |“ |5 meses[25-01-07 a |20 | | |25-01-07 | |25-06-07] | | |3 |O.P.654 de |“ |5 meses[25-06-07 a |0 | | |15-06-07 | |25-11-09] | | | |Adición 001 |“ |«39 días»[26-11-07 |0 | | |de 19-11-07 | |a 30-12-07] | | |4 |O.P.053 de |“ |03-01-08 a 22-01-08|2 | | |03-01-08 | | | | |5 |O.P.366 de |“ |06-02-08 a 30-06-08|9 | | |06-02-08 | | | | |6 |O.P.650 de |“ |01-07-08 a 30-09-08|0 | | |01-07-08 | | | | |7 |O.P.1056 de |“ |01-10-08 a 05-12-08|0 | | |01-10-08 | | | | |8 |O.P.1340 de |“ |06-12-08 a 02-01-09|0 | | |01-12-08 | | | | |9 |O.P. 064 de |“ |03-01-09 a 02-07-09|0 | | |02-01-09 | | | | |10 |O.P.695 de |“ |03-07-09 a 02-11-09|0 | | |01-07-09 | | | | |11 |O.P.0056 de |“ |04-01-10 a 03-08-10|40 | | |04-01-10 | | | | |12 |O.P.0593 del|“ |04-08-10 a 03-12-10|0 | | |26-07-10 | |Un mes [04-12-10 a | | | |Adición 001 | |04-01-11] | | | |de 01-12-10 | | |0 | |13 |O.P.050 de |“ |04-01-11 a 03-06-11|0 | | |03-01-11 | | | | |Subtotal tiemp serv 1521 días | |SEGUNDA FASE | |II.PERIODO | |Empresa Social del Estado Salud | |Pereira | |14 |O.P.1629 de |Auxiliar de | |390 | | |27-12-12 |enfermería |04-01-13 a 03-03-13 | | |Subtotal tiemp serv 58 días | |III.

PERIODO | |Empresa de Servicios Temporales | |TEMPOEFICAZ S.A.S | |15 |Contrato |Auxiliar de |4 meses [05-03-13 a |1 | | |individual |enfermería |05-07-13] | | | |de trabajo a| | | | | |término fijo| | | | | |del 04-03-13| | | | | |Emp.Usuaria | | | | | |E.S.E Salud | | | | | |Pereira | | | | |16 |Contrato Ind|“ |05-08-13 a 11-10-13 |21 | | |de Trab a | | | | | |térm.F de | | | | | |01-08-13 | | | | | |Emp.Usuaria | | | | | |E.S.E Salud | | | | | |Pereira | | | | |17 |Contrato |Auxiliar de |12-10-13 a 22-03-14 |0 | | |trabajo |enfermería | | | | |Trabajador |Urgencias | | | | |en misión de| | | | | |12-10-13 | | | | | |Emp.Usuaria | | | | | |E.S.E Salud | | | | | |Pereira | | | | |Subtotal tiem.serv 350 días | |IV.

PERIODO | |Empresa Social del Estado Salud | |Pereira | |18 |C.P.S.147-14 |Auxiliar de |01-04-14 a 31-05-14 |5 | | |de 31-03-14 |enfermería | | | | |Adición | |01-06-14 a 31-06-14 | | | |01-Prórroga | | | | |19 |C.P.S.586-14 |“ |01-07-14 a 31-10-14 |0 | | |de | | | | | |20-06-14 | |01-11-14 a 31-12-14 | | | |Adición | | | | | |1-prórroga | | | | |20 |C.P.S.075-15 |“ |01-01-15 a 28-02-15 |0 | | |de 01-01-15 | | | | | |Adición-Prórr|“ |01-03-15 a 15-03-15 | | | |oga | | | | |21 |C.P.S.541-15 |“ |01-04-15 a 15-05-15 |11 | | |de 24-03-15 | | | | | |Adición-prórr| |16-05-15 a 30-06-15 | | | |oga | | | | |22 |C.P.S.852-05-|“ |01-07-15 a 30-08-15 |0 | | |06-15 | | | | |Subtotal tiem.serv 492 días | |Total tiemp serv 2.421 | |días-[equivalente a 6 años 7meses| |18 días.] | 72.Adicionalmente, se observa que en la certificación expedida por el Asesor Jurídico de la E.S.E. Salud Pereira, visible en el folio 21 del cuaderno principal, incluyó en la relación de tiempo de servicio el «CPS 736-2016, periodo «desde 01/08/16 hasta el 30/12/16», no incorporó, copia del contrato.

El fallo de primera instancia, estableció probado y servido el lapso comprendido del 11 de diciembre de 2006 al 30 de diciembre de 2016, pero no dispuso restablecimiento, por periodo después del 30 de agosto de 2015. 73.En el escrito contentivo de la reclamación administrativa, la demandante solicitó las prestaciones por el periodo comprendido «entre el 11 de diciembre de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2015», a ese periodo se refiere en las pretensiones de la cuarta a séptima de la demanda, empero, en los numerales segundo y cuarto del acápite de hechos y la pretensión segunda y tercera de la demanda, la parte actora manifestó como periodo de la relación laboral el periodo «11 de diciembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2015» y a este periodo también se refirió en el recurso de apelación. En el interrogatorio de parte rendido en primera instancia, la señora Norma Liliana Castaño Noreña, afirmó que ingresó a la E.S.E. en «diciembre de 2006, permaneció por fuera 11 meses en el 2010, reingresó en el 2011 hasta el 2015».

Así las cosas y revisado el acervo probatorio, la Sala tiene como periodo inequívocamente servido el comprendido del 11 de diciembre de 2006 al 30 de agosto de 2015. 74.Teniendo en cuenta la observación anterior y esquema elaborado por la Sala, hasta este momento, se advierte que entre la Empresa Social del Estado, Salud Pereira y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, existieron 22 vinculaciones, entre órdenes, contratos de prestación de servicios, y en misión, de los cuales 20 fueron directos y tres por intermediación; el primero suscrito a partir del 11 de diciembre de 2006 y el último finalizó el 30 de agosto de 2015, acumulando 6 años, 7 meses y 18 días, lapso en el cual se presentaron 2 fases, cada una con varios periodos, con interrupciones cortos y uno de 390 días hábiles, entre la primera y segunda fase, ésta última, en varios periodos continuos [interrupción inferior a 30 días hábiles] De lo anterior, y al efectuar la respectiva ponderación se colige, que no puede tenerse como una misma unidad negocial el lapso de tiempo del 11 de diciembre de 2006 al 30 de agosto de 2015; razón por lo cual en su momento se analizará lo referente a la prescripción de cada periodo. 75.Ahora bien, revisadas las órdenes y contratos de prestación de servicios, suscritos entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora Norma Liliana Castaño Noreña, se observa que: i.La E.S.E. invocó entre las fuentes de derecho en numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1995[55], artículos 15 a 18 de la Ley 100 de 1983.

Entre los fundamentos de hecho, adujo: «[…]3.que durante la década que precede y hasta fechas recientes, las soluciones para la vinculación del talento humano para la prestación de servicios misionales, fue determinada por diferentes, modalidades de vinculación, sin tener lineamientos específicos ni articulados en el orden nacional.4.que por lo anterior el legislador, asumió dentro de las normas el mandato específico de erradicar la intermediación en actividades misionales y la informalidad laboral; sin embargo no ofreció de forma inmediata soluciones a las empresas sociales del estado como entidades públicas de naturaleza especial y cuyos ingresos se derivan de la venta de servicios. 5[…]» ii.Asimismo, en los contratos de prestación de servicios se estipuló que: «no genera relación o vínculo laboral entre la Empresa Social del Estado Salud Pereira y el Contratista.

La contratista ejecutará el objeto el objeto de este contrato con plena autonomía administrativa, sin relación de subordinación o dependencia: por lo que no genera ningún tipo de vínculo entre la Empresa Social del Estado Salud Pereira y la Contratista.» entre las labores, asignó: «-Asistir (acolitar)al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para la patologías especificas, estableciendo prioridades de atención. … Preparar y suministrar los medicamentos al paciente del servicio, siguiendo las instrucciones escritas del profesional a cargo y aplicando y verificando cinco correctos: nombre, medicamento, dosis, vía y hora. iii.En las ordenes de prestación de servicios: fijó como interventor, «la enfermera Jefe del área de Hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy, o quien haga sus veces,» y se estipuló, en las condiciones especiales de ejecución que: «1.La contratista deberá dar cumplimiento al cronograma de actividad dado a conocer por si interventor» «2.La contratista deberá afiliarse al sistema de seguridad social en salud, pensión, y ARP como contratista de prestación de servicios independiente» y entre las labores, asignó: «1.Asistir (acolitar)al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para la patologías especificas, estableciendo prioridades de atención. … 5.toma de electrocardiogramas, toma de laboratorios, toma de signos vitales, baño paciente cama, toma de glucometrías, paso de sonda vesical, naso gástrica, pequeñas curaciones, nebulizaciones, … 10.Asistir a las capacitaciones y reuniones programadas …» 76.Ahora bien, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, la Empresa Social del Estado Salud Pereira, suscribió los contratos de suministro; 008 del 5 de marzo de 2013; 011 de 12 de octubre de 2013; 004, 006; 007, 010, 011, 013, 015 y 016, todos de 2014; con la Empresa de Servicios Temporales, con el objeto de obtener «el suministro y administración de personal administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la ESE Salud Pereira», entre estos, el empleo de auxiliar enfermería-urgencias-, tiempo completo, total 61; auxiliar enfermería consulta externa tiempo completo, total 21. 77.En esa oportunidad, la E.S.E, contratante, entre los fundamentos de hecho, adujo; que la Empresa Social del Estado Salud Pereira, tiene como misión institucional la prestación de servicios de salud de baja complejidad y que para garantizar la adecuada atención, requiere «contar con recurso humano adicional al limitado personal de planta asistencial y administrativo».

Invocó como fundamentos de derecho, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. 78.Examinados los contratos de trabajo suscritos entre la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. y la señora Noma Liliana Castaño Noreña, se invocó entre los fundamentos jurídicos el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990, se acordó que «El trabador se obliga a laborar jornada ordinaria, en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer este ajustes o cambios de horario, cuando lo estime conveniente,». 79.

La empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, entre las pruebas, allegó al proceso: i. desprendibles de nómina, de los meses de marzo a junio, agosto a diciembre de 2013; enero a marzo de 2014 correspondiente a la señora Norma Liliana Castaño Noreña, en el que figura en el ítem de pago, el concepto de: «salario, auxilio de transporte, bonificación, prima de servicios, intereses a la cesantías» y en ítems de deducciones «salud, pensión, ahorro fondo». ii.También el acto de liquidación de contrato: que incluye en el ítems de pago, «salario, recargos, auxilio de transporte, cesantía, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima semestral, vacaciones, bonificación» y en deducciones, «salud, pensiones».

Asimismo, la Empresa de Servicios temporales S.A.S, certifica que realizó el pago de cesantías correspondientes a Norma Liliana Castaño Noreña, «periodo 2013.fecha de pago 2014-02-14, Administradora PORVENIR»[56] 80.Obra en el expediente, documento denominado -certificado-aportes en línea,-al sistema de seguridad social: Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S;

Norma Liliana Castro Noreña, año, 2013 y 2014, expedido el 3 de julio de 2018; que indica: |Riesgo |Administradora | |AFP |PORVENIR | |ARL |COLPATRIA ARP | |CCF |COMFAMILIAR RISARALDA | |EPS |SALUDCOOP | |Parafiscales |ICBF | | |SENA | [57] 81.Reposa documento con el logotipo de E.S.E Salud Pereira, en el que indica: «RETENCIONES E IMPUESTOS PRACTICADOS A: CASTAÑO NOREÑA NORMA LILIANA |CONCEPTO | |periodo |Fecha de|f.termina|Vencimiento |Reclamac|ob | | |inicio |ción |de los 3 años|ión | | | | | |para reclamar| | | |I |11-12-06|03-06-11 |03-06-14 |16-11-16|ext| |SEGUNDA-FASE | |II |04-01-13|03-03-13 |03-03-16 |16-11-16|Op | |III |05-03-13|22-03-14 |22-03-17 |16-11-16|OP | |IV |01-04-14|30-08-15 |30-08-18 |16-11-16|OP | 90.Revisada la sentencia apelada se observa que el A-quo declaró la prescripción respecto a los periodos comprendidos entre el 11 de de diciembre de 2006 al 2 de noviembre de 2009 y del 4 de enero de 2010 al 3 de junio de 2011.

Vale decir, se ajusta a la situación fáctica y a los lineamientos jurisprudenciales descritos en precedencia; en consecuencia no se asiste razón al representante del Ministerio Público ante el Tribunal de Risaralda apelante. 91.Ahora bien, la prescripción es una institución legendaria previsto en los ordenamientos jurídicos, como el Colombiano, en el cual el legislador la ha incluido aún en el ámbito de las normas laborales.[artículo 151[60] del C.P.T; 488[61] del C.S.T; artículos 41 Decreto 3135 de 1968[62]:102 del Decreto 1848 de 1968], y ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional [C-072-94;

C-916-10]. A su vez, el Consejo de Estado profirió sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[63], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en las que precisó la regla de prescripción en el contexto del contrato realidad. 92.La Corte Constitucional en su oportunidad señaló que el núcleo esencial del derecho al trabajo no se desconoce, por el hecho de existir la prescripción[64] y que «Tanto la prescripción como…son fenómenos de origen legal cuyas características y efectos debe indicar el legislador; estas figuras procesales permiten determinar con claridad los límites para el ejercicio de un derecho.

En virtud de la  prescripción, en su dimensión liberatoria, se tiene por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular».[65] Por lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante apelante en los reproches a la Institución de la prescripción. 93.Por otro lado, le asiste razón a la parte demandante-apelante cuando afirma que declarada la existencia del contrato realidad, nace el derecho a las mismas prestaciones sociales devengadas por el personal de planta; no así en la pretensión de la revisión particular de la prestaciones.

Y al detenerse el A-quo en ese sentido [revisión particular o individualizada de las prestaciones], erró. En precedencia la Sala advirtió la regla establecida por la sentencia de unificación del Consejo de Estado para efectos del restablecimiento del derecho en el contexto del contrato realidad. Al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, no observa a plenitud los parámetros del restablecimiento.

Por lo que habrá que modificarse en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia apelada. 94.Finalmente, en relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, la Sala no acoge la petición de la demandante, apelante. III.DECISIÓN 95. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala revocará los numerales 6º y 9º y modificará los numerales 3º, 4º, y 5º de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de octubre de 2019, y se ajustaran a la situación fáctica y a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: la Empresa Social del Estado Deberá: i. reconocer y pagar a la señora Norma Liliana Castaño Noreña, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar de enfermería] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos comprendidos entre el 4 de enero de 2013 y el 30 de agosto de 2015.

Descontará lo pagado como prestaciones sociales por la empresa intermediadora TEMPOEFICAZ S.A.S ii. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [entre el 12 de diciembre de 2006 al 3 de junio de 2011] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Empresa Social del Estado-Salud Pereira, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, Norma Liliana Castaño Noreña, con C.C.42.111.822 las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [Auxiliar de enfermería], vinculada laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 4 de enero de 2013 y el 30 de agosto de 2015. ii.DESCONTARÁ lo pagado como prestaciones sociales por las empresas intermediadoras iii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 12 de diciembre de 2006 al 3 de junio de 2011 iv.

Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. REVÓQUESE, los numerales sexto y noveno de la parte resolutiva de la providencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) Ausente en permiso ----------------------- [1] Ante el Tribunal Administrativo de Risaralda [2] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [3] Radicado 41001-23-31-000-2000-02993-01(0577-094); 05001-23-32-000-1998- 03894-01(0161-10) [4] Radicado 25000-23-25-000-2007-00041-07(0260-09) [5] Radicados: 66001-23-33-002-2013-00205-00; 66001-33-31-004-2010-00293- 01(0704-2013) [6] Radicado 3074-2005 [7] Radicado 0196-2010 [8] Folios 196 y ss expediente [9] Radicado 2339 [10] Radicado 05001-23-31-000-2000-02571-01 (1275-08) [11] Radicado 2500023260001997503301 [12] Radicado 66001-2333-000-2013-00214-01(3963-14) [13] Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) [14]

ARTICULO

45. DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. <Modificado por los Decretos anuales salariales> A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1o., de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa.  [15] Radicado: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13). [16] Folio 618 y plataforma SAMAI [17] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [18]Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [19] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii.

Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:  1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.  3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.  4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.  5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.  6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.  7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.  8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.  9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.  [20] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [21] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994)   Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [22] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:  2. Del Sector descentralizado por servicios:  d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;  [23] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [24] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [25] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios:  a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad;  b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel;  c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios;  d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad;  e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención;  f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país.  [26] Folio 421 del expediente [27]https://datoscolombia.com/hospitales/6600100332/empresa-social-del- estado-salud-pereira [28] Folio 217 del expediente [29] por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2°.Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1902 de 1994 y los Decretos 3616 de 2005, 3870 de 2006 y 2888 de 2007. DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47567. 18, DICIEMBRE, 2009. PÁG. 19. [30]http://www.saludpereira.gov.co/medios/ACUERDO_014__ADOPTA_MANUAL_FUNCION ES_2021.pdf [31] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [32] Sentencia T-188/17 [33] C-154 de 1997 [34] Sentencia T-388/20 [35] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [36] en su artículo 13 [37] artículo 2.2.1.2.7 y ss [38] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [39] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [40] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [41] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°.

Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.  [42] Corte Constitucional. providencia T-284-19 [43] Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. [44] Radicado: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16) [45] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [46] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [47] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [48] ibídem [49] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [50] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [51] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [52] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [53] Folio 11 del expediente [54] Folio 13 del expediente [55]

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: … 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. [56] Folio 498 del expediente [57] Folio 496 del expediente [58] Folio 488 del expediente [59] Folios 485, 486, 487 del expediente [60]

ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. [61]

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.  [62] Artículo 41.

Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [63] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [64] Sentencia C-916-10 [65] Sentencia C-227-09