Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Control inmediato de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2020-2383-00 (3812) Acto controlado Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Como no existe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Acto objeto de control judicial El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020, cuyo control inmediato de legalidad corresponde ejercer a esta Sala Especial de Decisión. El acto es del siguiente tenor: DECRETO 685 DE 2020 (Mayo 22) Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Solidaridad -TDS, y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 562 del 2020 y

CONSIDERANDO

Que el artículo 1 del Decreto Legislativo 562 de 2020 creó una inversión obligatoria temporal en Títulos de Deuda Pública Interna denominados Títulos de Solidaridad -TDS, cuyos recursos serán destinados a conjurar las consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 de 2020.

Que el inciso segundo del artículo 2 del Decreto Legislativo 562 de 2020 estableció que el monto y demás condiciones de emisión y colocación de los Títulos de Solidaridad - TDS serán establecidos por el Gobierno nacional. Que el artículo 3 del Decreto Legislativo 562 de 2020 estableció que están obligados a invertir en Títulos de Solidaridad -TDS, en el mercado primario, los establecimientos de crédito, en los siguientes términos: a. Hasta tres por ciento (3%) del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020. b. Hasta uno por ciento (1%) del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%).

Que el artículo 4 del Decreto Legislativo en mención estableció que los establecimientos de crédito deberán demostrar ante la Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de la inversión obligatoria en Títulos de Solidaridad - TDS a que se refiere dicho Decreto Legislativo, con base en los estados financieros que las entidades hayan reportado a esta superintendencia con corte a 31 de marzo de 2020.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el literal (c) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, mediante la Circular Reglamentaria Externa DODM - 145 del 30 de octubre de 2015, el Banco de la República señaló las tasas indicativas para el endeudamiento público interno. Que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 562 de 2020 se hace necesario ordenar la emisión de títulos de deuda pública interna denominados Títulos de Solidaridad -TDS, fijar sus características y los plazos de suscripción de los mismos, entre otros.

Que dado que se requiere contar con los recursos resultantes de la operación de financiación para el cumplimiento del objeto del FOME y así conjurar la crisis económica y social que requirió la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 de 2020; así como realizar los trámites pertinentes para suscribir el contrato de administración con el Banco de la República cuyo fin es la administración de los Títulos de Solidaridad, se hizo uso de la excepción en materia de publicación de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del Presidente de la República establecida en el inciso segundo del artículo 2.12.1.14. del Decreto 1081 de 2015.

Que se cumplió con las formalidades de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017.

DECRETA

ARTÍCULO 1. Emisión de Títulos de Solidaridad - TDS. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna denominados Títulos de Solidaridad - TDS, hasta por la suma de NUEVE BILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($9.811.300.000.000) moneda legal colombiana, cuyos recursos, en virtud del Decreto Legislativo 562 de 2020, serán incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos adicional del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME, creado por el Decreto Legislativo 444 de 2020.

ARTÍCULO 2. Características financieras y condiciones de emisión de los Títulos de Solidaridad - TDS. Los Títulos de Solidaridad - TDS de que trata el artículo 1 del presente Decreto tendrán las siguientes características financieras y condiciones de emisión y colocación: 1. Nombre de los títulos: Títulos de Solidaridad – TDS. 2. Denominación: Moneda Legal Colombiana. 3.

Moneda de pago: Moneda Legal Colombiana. 4. Ley de circulación: Serán títulos a la orden y libremente negociables en el mercado. 5. Tipo de Tasa: Serán títulos a Tasa Fija. 6. Conformación de los títulos: Están conformados por el principal que será amortizado al final del plazo o de la prórroga, y por un cupón de intereses anual. 7.

Plazo y forma de pago: Tendrán un plazo al vencimiento de un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición. Este será prorrogable parcial o totalmente, de forma automática, por periodos iguales, a solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, hasta el año 2029.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Lugar de colocación: Mercado de Capitales Colombiano. 9. Expedición: Los Títulos de Solidaridad - TDS se expedirán de manera desmaterializada a través del Depósito Central de Valores - DCV del Banco de la República en las fechas establecidas por el artículo 4 del presente decreto. 10.

Valor de expedición y fraccionamiento: Se expedirán en múltiplos de cien mil pesos ($100.000) y el valor mínimo del título principal será de quinientos mil pesos ($500.000) moneda legal colombiana. 11. Rendimiento: Los Títulos de Solidaridad - TDS devengarán la menor entre las siguientes tasas: a) La tasa de corte resultante de la subasta de los TES de corto plazo inmediatamente anterior a la fecha de expedición o a la de cada prórroga; o b) El promedio simple de la tasa de corte resultante de las cuatro (4) subastas de TES de Corto Plazo inmediatamente anteriores a la fecha de expedición o a la de cada prórroga.

Este rendimiento será pagado con cargo al servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación y será calculado con base de conteo 365/365. La tasa será divulgada oportunamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 12. Amortización: El valor del capital será pagado parcial o totalmente, con cargo al servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación en la fecha de vencimiento del plazo del título o en la fecha de vencimiento del plazo prorrogado. 13.

Prórroga automática: La Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará anualmente, con al menos un (1) mes de anticipación al vencimiento del plazo de pago de los Títulos de Solidaridad - TDS y a través de su administrador, su decisión de prorrogar dicho plazo y el porcentaje del monto de dicha prórroga, sin que el vencimiento de la última prórroga exceda el 13 de julio de 2029.

La prórroga se instrumentará mediante la expedición de un nuevo título por el mismo plazo y valor del capital invertido inicialmente o por el porcentaje definido por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional redondeado al múltiplo de expedición inferior, y la fecha de expedición será la fecha de vencimiento del título que se prorroga.

ARTÍCULO 3. Monto de la inversión obligatoria. Los establecimientos de crédito deberán suscribir Títulos de Solidaridad - TDS en el mercado primario en los siguientes porcentajes: a) El tres por ciento (3%) del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje requerido de estos depósitos, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020. b) El uno por ciento (1%) del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje requerido, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%).

El encaje requerido a deducir corresponderá al encaje calculado según los saldos diarios a 31 de marzo de 2020. La Superintendencia Financiera de Colombia definirá las condiciones aplicables para los cálculos de los literales a) y b). Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 1.

Están exceptuados de la inversión obligatoria en Títulos de Solidaridad - TDS en el mercado primario las Instituciones Oficiales Especiales -IOE.

PARÁGRAFO 2. Con el fin de observar las disposiciones del presente artículo y teniendo en cuenta los parámetros de expedición de los Títulos de Solidaridad - TDS, y el monto total de títulos que por el presente decreto se emite, las entidades obligadas deberán realizar la suscripción de los mencionados títulos redondeando el valor a invertir al múltiplo de expedición inferior.

ARTÍCULO 4. Fechas de suscripción de la inversión obligatoria. Los sujetos obligados a suscribir los Títulos de Solidaridad - TDS podrán realizar la inversión obligatoria hasta en dos (2) cuotas, conforme a los porcentajes mínimos y en las fechas establecidas en la siguiente tabla: Primera cuota por al menos el 80% de la inversión obligatoria Segunda cuota por el remanente de la inversión obligatoria 28 de mayo de 2020 13 de julio de 2020 ARTÍCULO 5.

Control de la Inversión. Corresponderá a la Superintendencia Financiera de Colombia definir el mecanismo para que los establecimientos de crédito acrediten el cumplimiento de la inversión en Títulos de Solidaridad - TDS a que se refiere este Decreto con base en los estados financieros que las entidades hayan reportado a esta Superintendencia con corte a 31 de marzo de 2020.

ARTÍCULO 6. Administración. Los Títulos de Solidaridad - TDS serán títulos desmaterializados y administrados por el Banco de la República, para lo cual mediará un contrato de administración fiduciaria para la agencia, custodia, administración y servicio de la deuda de los respectivos títulos. Dicho contrato deberá ser celebrado entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República.

La tarifa por custodia en el Depósito Central de Valores - DCV, será asumida por el emisor de los títulos.

ARTÍCULO 7. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación requisito que se entenderá cumplido con la orden impartida por el Director General de Crédito Público y Tesoro Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 185 de 1995. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá D.C., a los 22 días del mes de mayo de 2020 EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA 2.

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público1 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió los antecedentes administrativos del acto controlado y solicitó que se declare su legalidad. De una parte, porque se cumplieron los requisitos de forma exigidos para el efecto por la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1068 de 2015.

De otra, porque se cumplieron los presupuestos de conexidad y de proporcionalidad. Lo primero, porque el acto controlado se orientó a establecer los elementos necesarios para permitir el recaudo de dineros que serían utilizados para la atención de las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID- 19. 1 Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correos electrónicos remitidos el19 y 30 de junio de 2020.

Índices 11, 12 y 13 del SAMAI. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello por cuanto el decreto examinado se expidió para dar cumplimiento al Decreto Legislativo Nro. 562 de 2020 en el cual se creó una inversión obligatoria en Títulos de Solidaridad (denominados TDS) a cargo de los establecimientos de crédito (salvo las instituciones oficiales especiales -IOE-) y cuya reglamentación respecto del “monto, plazo y demás condiciones de emisión y colocación de los títulos [para proceder con su emisión]” fue asignada al Gobierno Nacional (artículos 1 y 2 del decreto legislativo en comento).

Esa conclusión se reafirma, a juicio del interviniente, porque los dineros recaudados por la inversión obligatoria tenían por destino el Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME-, según lo previó expresamente el legislador extraordinario (artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 562). Lo segundo -el cumplimiento de la proporcionalidad- porque en el decreto objeto de estudio no se dispuso la existencia de un tributo, sino la limitación de la propiedad que sería remunerada a tasas de mercado, a más de que las características y condiciones de emisión y colocación fijadas no eran desproporcionadas. 3.

Concepto del Ministerio Público2 El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara la legalidad del acto sometido a control por cumplir con los requisitos de forma y de fondo exigidos por la jurisprudencia. Los primeros se cumplieron, a su juicio, porque el acto estaba “plenamente identificado con su número, fecha, asunto, fundamento jurídico, considerandos, lo decretado, la orden de publíquese y cúmplase y la firma del Presidente de la República de Colombia y el Ministro de Hacienda y Crédito Público”.

Los segundos fueron satisfechos porque el decreto (i) se expidió por el competente, esto es, por el Presidente de la República y por el Ministro de Hacienda y Crédito Público ya que ellos conformaban, para estos efectos, el Gobierno Nacional (artículo 115 superior) al que se le asignó la obligación de expedir el decreto que fijara el monto, plazo y demás condiciones de suscripción de los títulos;

(ii) resultaba conexo con los Decretos Legislativos 417 y 562, ambos de 2020, puesto que la reglamentación se expidió de manera expresa para conseguir recursos adicionales orientados al manejo de las consecuencias adversas ocasionadas por la pandemia, a más de que se respetaron los elementos establecidos por el legislador extraordinario; y (iii) fue proporcional porque las condiciones de emisión y colocación no desconocieron lo establecido por el Decreto 2681 de 19933.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante C.P.A.C.A.-, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena del Consejo de 2 Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 3 de julio de 2020.

Índice 14 del SAMAI. 3 Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo. 2.

Procedencia del control inmediato Esta Sala Especial de Decisión observa que se cumplen los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad, pues el Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020 es un acto administrativo general dictado por una autoridad del orden nacional para desarrollar un decreto legislativo. Es un acto administrativo general, porque corresponde a la expresión unilateral de la voluntad de la administración orientada a producir efectos jurídicos generales.

La regulación atinente al monto de la emisión, al establecimiento de las características y condiciones de emisión y colocación, a las fechas de realización de la inversión, a los sujetos obligados, y al ente encargado del control de la inversión, es general, impersonal y abstracta. El acto fue proferido por una autoridad del orden nacional, tal como lo es el Presidente de la República con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público, los cuales constituyen el Gobierno Nacional al tenor de lo previsto en el artículo 115 constitucional, según el cual: “[e]l Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos”.

El decreto controlado reglamenta un decreto legislativo, específicamente el Decreto Legislativo 562 de 20204 que creó una inversión obligatoria en títulos de deuda pública, y estableció algunas de sus condiciones (no afectación del cupo ni las autorizaciones de la Ley 1771 de 2015, fecha de suscripción de la inversión obligatoria, plazo de los títulos, posibilidad de prórroga, rendimiento, momento en el que sería reconocido el valor total del capital, la periodicidad del reconocimiento de intereses, administración de los títulos), así como los sujetos obligados a invertir, los porcentajes de inversión, el ente encargado de controlar la realización de la inversión obligatoria, y la incorporación de los recursos recaudados al FOME.

Téngase en cuenta, que en ese decreto legislativo se dispuso que el Gobierno Nacional era el encargado, a través de decreto, de fijar el monto, plazo y condiciones para la suscripción de la inversión obligatoria (artículos 1 y 2 -inciso 2). Y esa, no otra, fue la actuación que se desplegó en el acto controlado al (i) reiterar diversos elementos dispuestos por el legislador extraordinario, y (ii) establecer características y condiciones de la inversión obligatoria, tales como monto (artículo 1|), porcentajes específicos de inversión atendiendo el tipo de depósitos y exigibilidades (artículo 3°), y las fechas de suscripción de la inversión obligatoria (artículo 4°).

Precisado lo anterior, le corresponde a esta Sala Especial de Decisión examinar la juridicidad del Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020, proferido por el Gobierno Nacional. En concreto, debe definir si, desde el punto de vista formal y material, se encuentra conforme con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de 4 Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emergencia social, económica y ecológica, con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y con las demás normas superiores que resulten aplicables.

Para tal propósito, se procederá con la presentación de las características y alcance del control inmediato de legalidad y, seguidamente, se realizará el examen de legalidad en el caso concreto. 3. Características y alcance del control inmediato de legalidad. Reiteración de jurisprudencia5 El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar las medidas de carácter general6 que, en ejercicio de la función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como mecanismo para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos por el ordenamiento, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación7.

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el control inmediato de legalidad es una limitación al poder de las autoridades administrativas, en tanto que busca impedir la aplicación de normas ilegales8. Las características de este control corresponden a las siguientes:  Es un proceso judicial, ya que el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.) otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos para desarrollar los decretos que expide el Presidente de la República al amparo de los estados de excepción. El proceso se tramita en etapas procesales cortas y, por regla general, culmina con una sentencia.  Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general debe ser enviado para que se ejerza el control correspondiente y, en caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 C.P.A.C.A.).

Luego, no se requiere la publicación del acto para la procedencia del control, porque es suficiente la sola expedición.  Es autónomo, pues es posible adelantar el control antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. 5 Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. 6 Incluye los actos derivados de la potestad de instrucción de la administración (art. 41 de la Ley 489 de 1998): directivas, circulares, instructivos, etc. 7 Sentencias del 20 de octubre de 2009, radicado 11001031500020090054900, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500, M.P. Enrique Gil. 8 Sentencia C-179 de 1994.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Ese rasgo está reforzado por la siguiente característica.  La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.).

En cuanto a esta característica, la Sala ha explicado9: “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”.

En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley le otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos al tenor de lo previsto en el artículo 137 C.P.A.C.A. No puede perderse de vista, además, que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es 9 Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos): cuanto más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación; a contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija10.

Ese análisis, desde luego, exige determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. 4. Examen de legalidad del Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020 4.1. Requisitos de forma La Sala estima que el acto cumple con los requisitos de forma, pues contiene la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición, una parte resolutiva que concuerda con los motivos que lo sustentaron, así como con los elementos que permiten su identificación adecuada, -numeración, identificación temática, entre otros-.

Además, (i) se dio cumplimiento al procedimiento establecido para tal fin en el Decreto 1081 de 2015 ya que, como lo informan los antecedentes del acto obrantes en el proceso, se contó con las memorias justificativas y se realizaron los exámenes dispuestos en ellas (artículo 2.1.2.1.7.), y (ii) se publicó, en dos oportunidades, en la web del ministerio el proyecto específico con el fin de que los ciudadanos participaran en la producción normativa (artículo 2.1.2.1.14)11.

Por último, se observa que el decreto en mención fue publicado en el Diario Oficial N°.51.322 del 22 de mayo de 2020, en los términos del artículo 119 de la Ley 489 de 199812 y el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, es decir, que cumplió a cabalidad con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. 10 Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009-00549-00. 11 La Sala Especial de Decisión no desconoce que, por norma general, el período de publicación es de mínimo 15 días calendario.

Sin embargo, lo cierto es que la norma permite periodos de publicación inferiores, siempre que exista una justificación adecuada por parte de la entidad. Eso último fue lo que sucedió en el caso concreto en el que la publicación se realizó por periodos inferiores a los 15 días calendario -del 29 de abril al 7 de mayo de 2020, y, del 16 al 17 de mayo de 2020-.

Téngase en cuenta que, conforme la justificación correspondiente, los recursos adicionales producto de la inversión obligatoria se requerían con celeridad para la atención de las consecuencias adversas causadas por la pandemia; aspecto válido para la disminución del tiempo de publicación, porque permitía implementar manera rápida las estrategias para la mitigación y contención del COVID-19 en la economía y en el sistema de salud; además, porque esa reducción no cercenó la posibilidad de que los ciudadanos o grupos de interés presentaran sus opiniones o sugerencias respecto del proyecto de decreto, al punto que con ocasión de varias de esas intervenciones se realizaron ajustes al proyecto y se resolvieron dudas de los interesados, tal como se desprende del informe global de comentarios aportado al proceso. 12 Artículo 119.

Publicación en el diario oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Requisitos de fondo Previo al examen material del acto controlado, esta Sala Especial de Decisión estima necesario referirse al decreto que fundamentó el acto objeto de control - Decreto 562 de 2020-. 4.2.1.

Decreto Legislativo 562 de 2020 Los artículos 1 a 5 del Decreto Legislativo 562, prevén, en su tenor literal, lo siguiente: “Artículo 1. Inversión obligatoria en títulos de deuda pública. Créase una inversión obligatoria temporal en Títulos de Deuda Pública Interna denominados Títulos de Solidaridad - TDS, cuyos recursos serán destinados a conjurar las consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Esta operación no afecta el cupo ni las autorizaciones conferidas por el artículo primero de la Ley 1771 de 2015 y las normas que regulan la materia, y su emisión solo requerirá del Decreto que fije su monto, plazo y condiciones para su suscripción. En todo caso, la suscripción de esta inversión obligatoria por parte de los sujetos obligados deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición del presente Decreto Legislativo.

Artículo 2. Títulos de solidaridad objeto de la inversión obligatoria. Los Títulos de Solidaridad - TDS serán títulos de deuda pública interna a la orden, libremente negociables; tendrán un plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de su emisión, prorrogable parcial o totalmente, de forma automática, por periodos iguales, a solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, hasta el año 2029, y devengarán un rendimiento que refleje las condiciones del mercado de títulos de deuda pública interna de corto plazo.

El valor total del capital será pagado en la fecha de vencimiento del plazo del título, siempre y cuando no haya sido renovado. Los intereses se reconocerán anualmente. El monto y demás condiciones de emisión y colocación de los títulos serán establecidos por el Gobierno nacional. Parágrafo. Los Títulos de Solidaridad - TDS serán instrumentos desmaterializados administrados por el Banco de la República mediante contrato de administración fiduciaria, en el cual se prevea su agencia, custodia, servicio de deuda y demás servicios correspondientes a su administración. Artículo 3.

Sujetos obligados a invertir. Están obligados a suscribir Títulos de Solidaridad - TDS en el mercado primario los establecimientos de crédito, en los siguientes porcentajes: 1. Hasta tres por ciento (3%) del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020. 2.

Hasta uno por ciento (1%) del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%). Se exceptúa de la inversión obligatoria prevista en este Decreto Legislativo a las Instituciones Oficiales Especiales -IOE.

Parágrafo. Las personas no obligadas a efectuar la inversión obligatoria de que trata el presente Decreto Legislativo podrán voluntariamente suscribir Títulos de Solidaridad - TDS. Para el efecto, el plazo para realizar su suscripción será reglamentado por el Gobierno nacional. Parágrafo. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 4. Control de la inversión. Los establecimientos de crédito demostrarán ante la Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de la inversión obligatoria en TDS a que se refiere este Decreto Legislativo, con base en los estados financieros que las entidades hayan reportado a esta superintendencia con corte a 31 de marzo de 2020.

Artículo 5. Uso de los recursos. Los recursos generados por la Inversión obligatoria de que trata este Decreto Legislativo serán incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos adicional del Fondo de Mitigación de Emergencia -FOME, creado por el Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020”. La Corte Constitucional, en sentencia C-196 del 24 de junio de 2020, abordó el control de constitucionalidad del Decreto 562 y declaró su exequibilidad, en términos generales, porque la medida dispuesta en él: a. Se orientó a conjurar los efectos adversos generados por la pandemia y a impedir su extensión. Esto, por cuanto los recursos líquidos adicionales generados con la inversión obligatoria en TDS serían incorporados como fuente adicional del FOME para “atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento en el marco del Decreto 417 de 2020” (Decreto Legislativo 444 de 2020, artículo 2). b. Superó los juicios de ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad.

Lo primero, porque lo dispuesto en el decreto no “[interrumpió] el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; en particular, no [suprimió] ni [modificó] los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento y tampoco [suspendió] o [vulneró] el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales”.

Lo segundo, porque lo dispuesto por el legislador extraordinario no suspendió derechos intangibles ni los mecanismos indispensables para su protección. c. Superó el juicio de no contradicción específica porque  No vulneró la prohibición de retroactividad de las leyes tributarias (dispuesta en los artículos 363 -inciso 2°- y 338 -inciso 3°- constitucionales) ya que la inversión temporal no era un tributo, por ende, el decreto legislativo no era norma de naturaleza tributaria13.  No desconoció la exigencia de aprobación unánime de la Junta Directiva del Banco de la República para operaciones de financiamiento a favor del Estado (artículo 373 superior), pues lo dispuesto en el decreto legislativo correspondió a una operación diferente al tratarse de una operación de crédito público14 para la cual ese requisito constitucional no resultaba aplicable. 13 No era un tributo considerando (i) los beneficios recibidos por el inversionista (existencia de rentabilidad a tasas de mercado y que sería pagada anualmente), (ii) el objeto de inversión y su ley de circulación (se trata de títulos de deuda pública que serán pagados anualmente, salvo en caso de que fueren prorrogados, y que son libremente negociables), (iii) la base para determinar el monto de la inversión (no correspondía a componentes tributarios, sino a los recursos líquidos con que los establecimientos de crédito cuentan por captar recursos del público), y (iv) la inexistencia de sanciones de naturaleza tributaria en caso de incumplimiento por parte de los sujetos obligados, lo que se reafirmaba al tener presente que el sujeto encargado del control no era el ente encargado de administrar los tributos del orden nacional. 14 Las operaciones de financiamiento a favor del Estado corresponden, de acuerdo con lo previsto en el artículo 373 superior, a los créditos que el Banco de la República otorga directamente al Gobierno -empréstitos que esa entidad le otorga al Gobierno para financiarlo, con la salvedad de las operaciones de mercado abierto.

Por su parte, las operaciones de crédito público corresponden a las operaciones que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazos para su pago (Ley 80 de 1993, artículo 41, parágrafo 2); pueden ser externas o internas correspondiendo estas últimas a las que de conformidad con las disposiciones Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  No incumplió la prohibición de que el endeudamiento interno de la Nación exceda su capacidad de pago15, pues en el decreto legislativo se estableció que el cupo de endeudamiento por TDS debían estar comprendidos del cupo máximo autorizado por el legislador (Ley 1771 de 2015), lo que garantizaba que la Nación se encontraba en capacidad de pagar la deuda contraída.  No vulneró la libertad económica y la iniciativa privada.

De un lado, porque tales aspectos no se afectaron respecto de los porcentajes aplicados a las exigibilidades sujetas a encaje -depósitos a la vista, y depósitos y otras exigibilidades sujetas a plazo: antes del decreto legislativo -14 de abril de 2020-, el Banco de la República disminuyó los porcentajes de los encajes -en depósitos a la vista pasó de 11% a 8%, y en depósitos y otras exigibilidades sujetas a plazo pasaron de 4,5% a 3,5%-, de modo que los porcentajes de reducción fueron los que, en últimas, se dispusieron como máximos para la inversión obligatoria.

(3% y 1%, respectivamente)16. Luego, los recursos pasaron de estar sujetos a encaje a estar sometidos a la inversión obligatoria en TDS por lo que los obligados no los tuvieron dentro de su margen de disposición. Del otro, porque la limitación impuesta sobre las exigibilidades sujetas a un encaje de 0% fue justificada en tanto se orientó a la satisfacción del bien común y del interés social, representados en la necesidad de financiar el FOME para “atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”.  No violó el derecho a la propiedad privada establecido en el artículo 58 superior por cuanto no se trató de una expropiación de recursos.

En palabras de la Corte Constitucional: “La Sala difiere de esa interpretación, primero, porque la inversión en TDS no consiste en una expropiación de recursos. Estos deben ser obligatoriamente invertidos en títulos de deuda pública, los cuales, por un lado, son parte alícuota de un crédito y su valor igual al de los recursos invertidos será pagado por la Nación, lo que traduce que la operación no afecta la cuenta de activos del balance general de los establecimientos de crédito.

Inclusive, generan rendimientos a tasas de mercado que benefician a los inversionistas y que protegen, por dicha vía, a los ahorradores. Y, por otro, son libremente negociables, lo que permite enajenarlos sin restricción alguna en el mercado secundario, por ejemplo, en casos en que los sujetos obligados prefieran contar con los recursos líquidos en vez de conservar la calidad de acreedores de la Nación. Segundo, porque la propiedad, si bien es un derecho, también es una función social que implica obligaciones.

Dicha función, dentro del marco de la emergencia, se manifiesta en fortalecer el sector salud, apoyar a la industria y al comercio del país, y absorber cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana (artículo 2.2.1.1.1 del Decreto 1068 de 2015). 15 Prohibición contemplada en el artículo 364 superior. 16 Fue por eso que la Corte Constitucional señaló: “77.

La Sala constata que los porcentajes de las anteriores disminuciones son iguales a aquellos dispuestos en el Decreto para calcular, sobre las mismas exigibilidades sujetas a encaje, los recursos a invertir obligatoriamente en TDS. En efecto, los sujetos obligados deben invertir (i) hasta el 3% del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje; y (ii) hasta el 1% del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje. 78.

Ya que la aplicación de la disminución de los requisitos de encaje fue posterior a la entrada en vigor del Decreto, para la Sala dichos recursos pasaron de estar sometidos a encaje a estar sometidos a una inversión obligatoria en TDS, sin que los establecimientos de crédito hubieran tenido margen para disponer de estos”. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pérdidas económicas y sus efectos sobre la fuerza laboral.

Para la Sala, la inversión en TDS se clasifica dentro de las obligaciones para materializar tal función pues contribuye a aportar recursos para su consecución. La jurisprudencia de esta Corporación17, no obstante, ha precisado que lo anterior debe cumplir con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.” d. La suspensión de los requisitos técnicos que debían cumplirse en condiciones de normalidad para la emisión de títulos de deuda pública interna a nombre de la Nación -previstos en los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.3.2. del Decreto 1068 de 2015- se justificó en la celeridad requerida para conseguir liquidez con el fin de atender las consecuencias adversas de la pandemia. e. Era necesaria.

Desde el punto de vista fáctico, porque el FOME requería de recursos adicionales para el cumplimiento de su objeto, considerando, adicionalmente, que la emergencia afectaría las fuentes ordinarias de liquidez del Estado ante una menor perspectiva de ingresos tributarios y mayor gasto público. Además, el acceso a esos recursos adicionales se efectuaba a un menor costo financiero en comparación con el ofrecido por la deuda financiera.

Y, desde el punto de vista jurídico, porque (i) en el ordenamiento jurídico no existían previsiones suficientes y adecuadas para imponer la inversión en TDS, ya que, en condiciones de normalidad, el Congreso de la República es el competente para imponer inversiones obligatorias (artículos 150.21 y 334 superiores), por lo que el Gobierno Nacional carecía de competencia para la creación de la inversión18;

(ii) la vía legislativa hubiera restado celeridad a la medida, y (iii) no existió abuso o extralimitación al imponerse la medida, por el contrario, se trató de la expresión de la dirección general de la economía. f. Fue proporcional. Primero, porque resultaba equilibrada frente a la gravedad de la emergencia. Y, segundo, porque se respetaron los límites constitucionales al momento de intervenir en la actividad económica y en la propiedad de los particulares: la limitación fue de carácter legal, no afectó los núcleos esenciales de tales aspectos19, fue soportada de manera suficiente y adecuada, obedeció lo dispuesto en el principio de solidaridad, y respetó el principio de razonabilidad20.

Por último, vale anotar que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, dentro de los que se encuentran, entre otros, los decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a 17 Nota original: Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002. 18 El artículo 83 del Estatuto Orgánico del Presupuesto resultaba insuficiente para el efecto pues dentro de lo autorizado no se encontraba el elemento esencial de la medida dispuesta: su carácter obligatorio. 19 Esto, por cuanto los TDS reflejan las condiciones del mercado de títulos de deuda pública interna de corto plazo, son libremente negociables, de modo que el inversionista no pierde el valor presente de su inversión. Además, porque “el porcentaje de inversión sobre recursos disponibles no cercena la capacidad de los sujetos obligados para el giro ordinario de sus negocios”. 20 Era razonable que se impusiera la obligación de invertir a los establecimientos de crédito al tratarse de agentes económicos con recursos líquidos en razón de su labor de intermediación financiera.

Por demás, era proporcional la inversión en TDS exigida a los establecimientos de comercio porque: (i) al calcularse con base en porcentajes, los recursos que cada sujeto obligado invertirá en TDS serán los que atiendan a su respectiva capacidad, (ii) parte de los recursos a invertir por los establecimientos de crédito -la calculada con base a las exigibilidades sujetas a encaje- coincide con los liberados de encaje por la junta directiva del Banco de la República, y la otra parte -la calculada con base a exigibilidades sujetas a encaje del 0%- tiene un porcentaje de inversión del 1%, lo cual no afecta la capacidad instalada de los obligados para el giro ordinario de sus negocios.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co menos que esa Corporación resuelva lo contrario (Ley 270 de 1996, artículo 45). De ahí, entonces, que la sentencia C-196 de 2020 tenga efectos a futuro, pues en ella no se adoptó una determinación diferente. 4.2.2.

Verificación de la competencia para la expedición del acto El acto fue expedido por los competentes para el efecto, esto es, el Presidente de la República y su Ministro de Hacienda y Crédito Público, quienes conformaban, en el caso concreto, el Gobierno Nacional. De acuerdo con lo establecido por el legislador extraordinario, para la emisión de los títulos creados se requería fijar el monto, plazo y condiciones de emisión y colocación para la suscripción de los títulos, labor que le correspondía al Gobierno Nacional, mediante el decreto correspondiente, al tenor de lo previsto en los artículos 1 y 2 del Decreto 562 de 2020.

Y fue el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien expidió el decreto examinado en el proceso de la referencia. Esto es así, si se considera (i) que al tenor de lo previsto en el artículo 115 de la Constitución, “[e]l Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos”, y (ii) que se trataba de cuestiones asociadas al crédito público21, las cuales corresponden al Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuyo objeto es “la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley” (Decreto 1068 de 2015, artículo 1.1.1.1.).

En esas condiciones, resulta claro que el decreto examinado se expidió por los facultados para el efecto. 4.2.3. Verificación de los motivos del acto Para lo que aquí interesa, los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionaron con la necesidad de reglamentar los aspectos dispuestos por el legislador extraordinario para así obtener una liquidez que permitiera afrontar los efectos adversos de la pandemia.

Ese motivo es real. Primero, porque desde el mismo Decreto 417 de 2020 se pusieron de presente las repercusiones económicas en diferentes sectores, así como su tendencia al agravamiento, razón por la cual el legislador extraordinario señaló la necesidad de recursos líquidos adicionales al manifestar lo siguiente: “dada la necesidad de recursos líquidos para atender las crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias que permitan la reducción y optimización del capital de las entidades financieras con participación accionaria estatal. 21 Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 2020 al señalar que la inversión obligatoria en TDS correspondía a una operación de crédito público interno, razón por la cual no era necesaria la aprobación unánime de la junta directiva del Banco de la República al no tratarse de una operación de financiamiento del Estado de las previstas en el artículo 373 de la Constitución. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, estas medidas le deben permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a operaciones de liquidez con el Banco de República” Segundo, porque la realidad de ese motivo se confirmó con el Decreto Legislativo Nro. 562 al considerarse, de una parte, que la pandemia y las decisiones de confinamiento para su manejo generaron condiciones adversas en términos económicos y sociales; y, de otra, que los “efectos que la emergencia pueda tener en las fuentes de liquidez ordinarias de la Nación, como lo sería una reducción en el recaudo de impuestos o en la disponibilidad de recursos en los mercados de capitales”, se requiere “contar con recursos adicionales a los disponibles a través de los mecanismos ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata”, para “destinarlos exclusivamente a implementar medidas dirigidas a fortalecer el sistema de salud para garantizar las condiciones necesarias de atención y prevención en el marco de la rápida propagación del Coronavirus COVID-19, así como a contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social que ello conlleva” Tercero, porque, como se anotó, el legislador extraordinario asignó al Gobierno Nacional, para lo que aquí interesa, la obligación de fijar diferentes aspectos para la emisión de la inversión obligatoria en TDS y así proceder el recaudo de los dineros que aumentarían la liquidez de recursos del FOME para la atención y mitigación de los efectos de la pandemia.

En este orden de ideas, esta Sala Especial de Decisión considera que se cumple con el elemento de la motivación del acto. De una parte, porque en el acto objeto de control se expusieron las razones que se tuvieron para dictarlo y, de otra, porque las razones que lo sustentaron, como acaba de verse, no fueron falsas, sino que obedecieron a motivos reales y existentes al momento de la expedición del acto controlado. 4.2.4.

Verificación de la finalidad El Decreto Nro. 562 de 2020, tal como lo puso de presente la Corte Constitucional, se orientó a conjurar los efectos adversos generados por la pandemia y a impedir su extensión, ya que los recursos líquidos adicionales generados con la inversión obligatoria en TDS serían incorporados como fuente adicional del FOME para “atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento en el marco del Decreto 417 de 2020” Esa finalidad no se desconoció en el acto controlado, puesto que las previsiones expedidas no resultaron desproporcionadas, no impusieron cargas de imposible cumplimiento a los sujetos obligados a invertir y prima facie no se evidencian contrarias al objetivo de aumento de liquidez para el manejo de los efectos adversos de la pandemia.

Siendo así, la Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional no se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad asociada a la medida establecida por el legislador extraordinario en el Decreto 562 de 2020. 4.2.5. Verificación del objeto del acto El análisis de los actos expedidos con ocasión del estado de excepción tiene un marco normativo delimitado, pues debe confrontarse principalmente con la Constitución, los normas sobre derechos humanos, la ley estatutaria sobre estados de excepción -Ley 137 de 1994-, el decreto de declaratoria- Decretos Legislativos Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 417 y 637, ambos de 2020, los decretos legislativos que le sean afines y demás normas concordantes a la materia.

El decreto controlado consideró el contenido del Decreto 562 de 2020, a más de que la competencia se ejerció dentro de los límites establecidos por el legislador extraordinario. En efecto, se respetó: (i) la fecha máxima establecida para la suscripción de la inversión obligatoria, (ii) las condiciones de los títulos fijadas (tipo, plazo, posibilidad de prórroga y su límite máximo, el ente encargado de su administración), (iii) los sujetos obligados a invertir y sus excepciones, (iv) el organismo encargado de vigilar que la inversión obligatoria se hubiere realizado, y (v) la destinación específica de los recursos -FOME-.

Cabe señalar, adicionalmente, que los porcentajes a invertir establecidos en el acto controlado respetaron los rangos establecidos por el legislador extraordinario atendiendo el tipo de depósito y exigibilidad correspondiente. Así las cosas, no se observa desconocimiento de las normas en las que el acto debió fundarse. 4.2.6. Verificación de la conexidad En el acto controlado se reiteraron diversos aspectos dispuestos por el legislador extraordinario, al tiempo que se (i) fijó el monto de la emisión, el cual se estableció en poco más de nueve billones de pesos (artículo 1), (ii) establecieron las características y condiciones de la emisión -v.gr., tipo de tasa, lugar de colocación, expedición, valor de expedición y fraccionamiento, rendimiento, amortización y prórroga automática- (artículo 2), (iii) dispusieron los porcentajes a invertir por los establecimientos de crédito (artículo 3), (iv) señalaron las cuotas en las que podría hacerse la inversión obligatoria, así como el monto mínimo en cada una de ellas, y (v) dispuso el encargado de la administración de los títulos desmaterializados.

De ahí, entonces, que lo adoptado en el decreto examinado sea conexo con lo dispuesto en el Decreto 562 de 2020, no solo porque reguló las temáticas que se le encargaron (monto, plazo y demás condiciones de colocación para la emisión y suscripción) sino porque tales materias, como se anotó, respetaron los límites y la finalidad dispuesta por el legislador extraordinario: aumentar la liquidez con el fin de atender las consecuencias adversas derivadas de la pandemia.

Adicionalmente, lo establecido en el Decreto Nro. 685 guarda relación con el Decreto Legislativo 417 de 2020, pues se orientó a la materialización de una medida para la mitigación de los efectos negativos del virus en materia económica y del sistema de salud. Siendo así las cosas, existió una correlación directa entre lo previsto por el legislador extraordinario y lo establecido en el acto controlado en esta sede judicial. 4.2.7.

Verificación de la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el acto En este apartado se abordará el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas en el Decreto Nro. 685 de 2020, en orden a lo cual se examinará cada uno de los artículos que lo componen. Artículo 1°. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el artículo 1° del acto controlado se ordenó, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la emisión de los títulos de solidaridad -TDS hasta por la suma de nueve billones ochocientos once mil trescientos millones de pesos, cuyos recursos serían incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos del FOME.

Para esta Sala Especial de Decisión tal medida es proporcional y razonable. Primero, porque para la emisión de los títulos de deuda pública se encontraban satisfechos los requisitos establecidos por el legislador extraordinario, puesto que se fijaron el monto, el plazo, y las demás condiciones de colocación necesarias para la suscripción de los mismos.

Segundo, porque el monto máximo de la emisión no se observa como desproporcionado para la atención de la pandemia. Téngase en cuenta que dicho valor corresponde con el establecido en el Decreto 572 del 15 de abril de 2020, por medio del cual se adicionó y liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia del 2020 en la misma cuantía; monto que se estableció de manera objetiva pues se fijó “teniendo en cuenta las cifras sobre los activos y pasivos de los establecimientos de crédito con corte a 27 de marzo de 2020 suministradas por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

Tercero, porque se respetó el destino de los recursos generados con la inversión obligatoria. No puede perderse de vista que desde el Decreto 562 de 2020 se dispuso que “[l]os recursos generados por la inversión obligatoria de que trata este Decreto Legislativo serán incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos adicional del Fondo de Mitigación de Emergencia -FOME, creado por el Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020”; aspecto reiterado y respetado en el acto de control.

Artículo 2° En el artículo 2° del decreto examinado se establecieron las características financieras y las condiciones de emisión de los títulos de solidaridad, en orden a lo cual se establecieron los siguientes 13 elementos: 1) nombre; 2) denominación; 3) moneda de pago; 4) ley de circulación; 5) tipo de tasa; 6) conformación de los títulos; 7) plazo y forma de pago; 8) lugar de colocación; 9) expedición; 10) valor de expedición y fraccionamiento; 11) rendimiento; 12) amortización; y 13) prórroga automática.

Sea lo primero señalar que varias de esas condiciones reiteran lo establecido por el legislador extraordinario, tal como sucede con la denominación, la moneda de pago, la ley de circulación, el plazo y la forma de pago, y el lugar de colocación. Nótese pues, que en el Decreto 562 tales elementos corresponden al de moneda legal colombiana, el de títulos a la orden libremente negociables en el mercado, el mercado de capitales colombiano, y el plazo de un (1) año prorrogable a solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público hasta el año 2029; cuestiones que, se insiste, fueron reiteradas en los numerales 2, 3, 4, 7 y 8 del artículo 2° bajo examen.

En esa medida, tales aspectos resultan proporcionales, porque no se observa que ellos desconozcan la finalidad de incrementar los recursos líquidos adicionales para la atención y mitigación de los efectos adversos de la pandemia, ni que desconozcan el carácter de operación de crédito público interno asociado a los TDS. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Súmese a ello, que la posibilidad de libre negociación en el mercado por parte de los sujetos obligados permite que la limitación a la propiedad no sea absoluta, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-196, al manifestar que se trata de descartar la vulneración del derecho a la propiedad previsto en el artículo 58 superior: “son [instrumentos] libremente negociables, lo que permite enajenarlos sin restricción alguna en el mercado secundario, por ejemplo, en casos en que los sujetos obligados prefieran contar con los recursos líquidos en vez de conservar la calidad de acreedores de la Nación” Ahora bien, esta Sala Especial de decisión observa que el tipo de tasa, la conformación de los títulos, la expedición, el valor de expedición y fraccionamiento, el rendimiento, la amortización y la prórroga automática no fueron establecidos por el legislador extraordinario, aunque corresponden, naturalmente, a las demás condiciones de emisión y colocación necesarias para la emisión de los TDS que se le asignaron al Gobierno Nacional.

En esta medida, era viable que tales aspectos fueran establecidos en el acto bajo examen. Adicionalmente, esos aspectos respetan el marco y finalidad establecidos por el legislador extraordinario. En efecto:  El tipo de tasa (fija) permite que el sujeto obligado perciba un rendimiento por la inversión obligatoria que se está realizando.

En esa medida no se trata de una exacción de su capital sin contraprestación alguna; contrario sensu, como lo señaló la Corte Constitucional, “son parte alícuota de un crédito y su valor igual al de los recursos invertidos será pagado por la Nación, lo que traduce que la operación no afecta la cuenta de activos del balance general de los establecimientos de crédito.

Inclusive, generan rendimientos a tasas de mercado que benefician a los inversionistas y que protegen, por dicha vía, a los ahorradores”.  La conformación de los títulos (por el principal, que será amortizado al final del plazo o de la prórroga, y por un cupón de intereses anual) respeta lo establecido por el legislador extraordinario al prever que “el valor total del capital será́ pagado en la fecha vencimiento del plazo del título, siempre y cuando no haya sido renovado.

Los intereses se reconocerán anualmente” (artículo 2, inciso 2° del Decreto 562 de 2020) y no limita de manera desproporcionada el derecho a la propiedad, pues se estaría percibiendo un rendimiento periódico por la inversión.  La expedición de los títulos de manera desmaterializada a través del Depósito Central de Valores del Banco de la República respeta lo consagrado por el legislador extraordinario al prever que serían “instrumentos desmaterializados administrados por el la República” (artículo 2, parágrafo, Decreto 562) a más de que no se estima contraria a la finalidad legítima que sustentó la expedición del acto controlado.  El valor de expedición y fraccionamiento no se estima como contrario a la finalidad de aumento de recursos líquidos.

La suma mínima del título principal ($500.000) no se observa contraria a los valores que pudieran resultar de los depósitos y exigibilidades con base en los cuales se establece el monto de la inversión obligatoria para cada uno de los obligados.  El rendimiento establecido no desfigura el hecho de que la inversión debía y debe reflejar las condiciones del mercado de títulos de deuda pública interna Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de corto plazo.

Téngase en cuenta que las tasas fijadas -de las cuales se aplica la menor- corresponden a la subasta de los TES de corto plazo. Por demás, las tasas deben ser divulgadas oportunamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo que permite a los sujetos obligados conocerlas en orden a definir si su interés es el de negociar los títulos en el mercado secundario o mantenerlos.  La amortización, en virtud de la cual “el valor del capital será pagado parcial o totalmente, con cargo al servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación en la fecha de vencimiento del plazo del título o en la fecha de vencimiento del plazo prorrogado”, tampoco se revela como desproporcional pues los recursos deben ser pagados con cargo al Presupuesto General de la Nación considerando que es una deuda de la Nación; prueba de eso es que el presupuesto adicionado fue el de la Nación.  Tratándose de la prórroga automática se estima que los términos para informarla no son arbitrarios ni desproporcionales.

Permiten conocer la necesidad de prórroga, total o parcial, de manera oportuna para que el sujeto obligado a invertir pueda ajustar su conducta. Adicionalmente, se respeta el término máximo para las prórrogas que no excede el año 2029 establecido por el legislador extraordinario (artículo 2, inciso 1° del Decreto 562). Por demás, la instrumentalización de la prórroga permite al sujeto obligado conocer el valor total o parcial prorrogado, la fecha de expedición y de vencimiento.

Artículo 3°. En el artículo 3° se establecieron los porcentajes a invertir por los sujetos obligados22, los cuales respetaron el margen establecido por el legislador extraordinario, así como las deducciones que debían realizarse antes del cálculo del porcentaje, y el material de convicción a partir de los que se calculaban. No puede perderse de vista que en el Decreto 562 de 2020 los porcentajes se establecieron: (i) Hasta tres por ciento (3%) del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020; y (ii) Hasta uno por ciento (1%) del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%).

Por su parte, en el decreto reglamentario los porcentajes se fijaron en el límite máximo de cada uno de los depósitos y exigibilidades, y se mantuvieron las deducciones antes del cálculo del porcentaje respectivo (que correspondían al encaje correspondiente), así como los elementos de convicción con base en los que se establecía el porcentaje (estados financieros reportados con corte al 31 de marzo).

Fue por eso que en el acto reglamentario los porcentajes se fijaron en los siguientes (i) “El tres por ciento (3%) del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos 22 Los cuales se establecieron de acuerdo con lo previsto por el legislador extraordinario: los establecimientos de crédito a excepción de las Instituciones Oficiales Especiales -IOE- (artículo 3 del decreto 562 de 2020).

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligados, deducido previamente el encaje requerido de estos depósitos, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020”; y, (ii) “El uno por ciento (1%) del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los sujetos obligados. deducido previamente el encaje requerido, con base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%)” Agréguese a lo dicho, que los porcentajes establecidos no se estiman desproporcionales, pues correspondieron los porcentajes que pasaron de estar sujetos a encaje a estar sometidos a la inversión obligatoria.

Téngase en cuenta que antes de la expedición del acto controlado el Banco de la República disminuyó los porcentajes de los encajes -en depósitos a la vista pasó de 11% a 8%, y en depósitos y otras exigibilidades sujetas a plazo pasaron de 4,5% a 3,5%-, de modo que los porcentajes de reducción fueron los que, en últimas, se dispusieron como máximos para la inversión obligatoria.

(3% y 1%, respectivamente)23. Luego, los recursos pasaron de estar sujetos a encaje a estar sometidos a la inversión obligatoria en TDS por lo que los obligados no los tuvieron dentro de su margen de disposición. Por esa razón, la Corte Constitucional descartó el desconocimiento de la libertad económica y la iniciativa privada al señalar: “77.

La Sala constata que los porcentajes de las anteriores disminuciones son iguales a aquellos dispuestos en el Decreto para calcular, sobre las mismas exigibilidades sujetas a encaje, los recursos a invertir obligatoriamente en TDS. En efecto, los sujetos obligados deben invertir (i) hasta el 3% del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje; y (ii) hasta el 1% del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje. 78.

Ya que la aplicación de la disminución de los requisitos de encaje fue posterior a la entrada en vigor del Decreto, para la Sala dichos recursos pasaron de estar sometidos a encaje a estar sometidos a una inversión obligatoria en TDS, sin que los establecimientos de crédito hubieran tenido margen para disponer de estos. 79. Esta última disposición consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son, ciertamente, libres.

Pero también reconoce que no son absolutas. El Decreto, tal como se explicó con ocasión del juicio de finalidad, persigue la obtención de recursos líquidos a efectos de financiar el FOME para “atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”.

Este propósito, se encausa dentro del bien común y del interés social, lo cual permite limitar la libertad económica bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En estos términos, la inversión obligatoria en TDS de recursos disponibles en lugar de contradecir el artículo 333, desarrolla las limitaciones que este último faculta ante ciertos presupuestos”.

Por demás, el hecho de que el porcentaje se calcule utilizando exigibilidades a plazo con porcentaje de encaje del cero por ciento (0%) fue justificada, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 2020, en tanto se orientó a la satisfacción del bien común y del interés social, representados en la necesidad de financiar el FOME para “atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los 23 Fue por eso que la Corte Constitucional señaló: “77.

La Sala constata que los porcentajes de las anteriores disminuciones son iguales a aquellos dispuestos en el Decreto para calcular, sobre las mismas exigibilidades sujetas a encaje, los recursos a invertir obligatoriamente en TDS. En efecto, los sujetos obligados deben invertir (i) hasta el 3% del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje; y (ii) hasta el 1% del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje. 78.

Ya que la aplicación de la disminución de los requisitos de encaje fue posterior a la entrada en vigor del Decreto, para la Sala dichos recursos pasaron de estar sometidos a encaje a estar sometidos a una inversión obligatoria en TDS, sin que los establecimientos de crédito hubieran tenido margen para disponer de estos”. Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”.

Finalmente, no se observa que la asignación a la Superintendencia Financiera de Colombia de la competencia para definir las “condiciones aplicables para los cálculos” de los porcentajes resulte desproporcional, máxime cuando tal organismo es el encargado de controlar si los sujetos obligados cumplieron con la inversión obligatoria, tal como lo dispuso el legislador extraordinario (artículo 4 del Decreto 562) y lo reiteró el decreto reglamentario (artículo 5 del Decreto 685).

Artículo 4°. En el artículo 4° del acto examinado se establecieron las fechas para la suscripción de la inversión obligatoria: podría realizarse hasta en dos (2) cuotas pagaderas el 28 de mayo de 2020 (por al menos del 80% de la inversión obligatoria) y el 13 de julio de 2020 (por el remanente de la inversión). Esa determinación es proporcional.

Primero, porque no desconoció el término máximo establecido para la suscripción de la inversión obligatoria y que fue establecido por el legislador extraordinario en noventa (90) días contados a partir de la expedición del Decreto 562 (artículo 1, inciso 3°): el período máximo para la suscripción de los títulos se extendía hasta el 15 de julio de 2020, mientras que la segunda y última cuota podía ser cancelada el 13 de julio del mismo año. En esa medida se atendió el principio de celeridad para el aumento de los recursos líquidos requeridos para el manejo de la pandemia a través del FOME.

Segundo, porque los porcentajes que podían cancelarse en cada una de las cuotas establecidas no desconocían la necesidad de recursos líquidos adicionales en un corto tiempo. Nótese que para el 28 de mayo de 2020, esto es, 6 días después de la expedición del acto bajo análisis, se debía cancelar, mínimo, el 80% de la cuota correspondiente, esto bajo la consideración de las necesidades inmediatas de recursos para superar la crisis y evitar la extensión de los efectos de la misma.

Esta Sala Especial de Decisión no pierde de vista que entre la fecha de expedición del decreto reglamentario y la fecha para el pago de la primera cuota transcurrieron seis (6) días calendario. No obstante, en el caso concreto, ese término no puede calificarse como desproporcionado, entre otras razones (i) por la celeridad con la que se requerían los recursos, (ii) porque los establecimientos de crédito obligados contaban con los recursos debido a la modificación en el encaje sobre los distintos depósitos y exigibilidades que realizó el Banco de la República (iii) porque debía preservarse el interés general y garantizarse de manera pronta la efectividad de los derechos a la vida, salud y trabajo (iv) porque los establecimientos de crédito son los agentes económicos que cuentan con mas disposición de recursos líquidos, (v) y porque es un deber contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado de acuerdo con los principios de solidaridad, justicia y equidad.

Artículo 5. El artículo 5° estableció que la Superintendencia Financiera de Colombia era la competente para definir el mecanismo para que los establecimientos de crédito acreditaran el cumplimiento de la inversión en títulos de solidaridad-TDS con base Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los estados financieros que las entidades hayan reportado a esta Superintendencia con corte a 31 de marzo de 2020.

La medida es proporcional pues reglamentó lo establecido por el legislador extraordinario en la materia. Téngase presente que, según se estableció en el decreto legislativo 562 de 2020, “[l]os establecimientos de crédito demostrarán ante la Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de la inversión obligatoria en TDS a que se refiere este Decreto Legislativo, con base en los estados financieros que las entidades hayan reportado a esta superintendencia con corte a 31 de marzo de 2020”.

De ahí, pues, que resultaba válido que se otorgaran al ente encargado de controlar la realización de la inversión los mecanismos para ejercer dicho control. Además, no se observa que dicha actuación afecte la finalidad asociada a la inversión obligatoria. Por el contrario, la existencia de un control y de la facultad para establecer el mecanismo a través del cual se llevan a cabo se orienta a permitir que los sujetos obligados a invertir puedan tener certidumbre de los medios o mecanismos para demostrar el cumplimiento de la obligación a su cargo.

Artículo 6° El artículo 6° señaló que los TDS serían títulos desmaterializados y administrados por el Banco de la República para lo cual debía mediar un contrato de administración fiduciaria entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionalmente, se previó que la tarifa por custodia en el Depósito Central de Valores -DCV sería asumida por el emisor de los títulos.

La previsión es proporcional. Primero, porque respeta lo dispuesto en el decreto 562 de 2020 al señalar que “[l]os Títulos de Solidaridad - TDS serán instrumentos desmaterializados administrados por el Banco de la República mediante contrato de administración fiduciaria, en el cual se prevea su agencia, custodia, servicio de deuda y demás servicios correspondientes a su administración” (artículo 2, parágrafo); normativa que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 2020.

Segundo, porque el pago de la tarifa por custodia en el DCV a cargo del emisor del título no le impone una obligación de imposible cumplimiento, máxime cuando se trata de la contraprestación por el servicio prestado por el Deposito por la custodia, registro y negociación de los títulos. Por demás, dentro del presente proceso no existen elementos de convicción a partir de los cuales pueda concluirse que el pago de dicha tarifa obstaculice el cumplimiento de la finalidad asociada a la inversión obligatoria creada por el legislador extraordinario Artículo 7°.

En el artículo 7°, relativo a la vigencia del acto, se previó que regía a partir de la fecha de su publicación, requisito que se entendía cumplido “con la orden impartida por el Director General de Crédito Público y Tesoro Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 185 de 1995”. Aun cuando la vigencia del acto es un asunto que se relaciona con su oponibilidad, lo cierto es que, en el caso concreto, esta Sala Especial de Decisión considera que la previsión es proporcional.

Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-02383-00 (3812) 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello, porque la publicación en el diario oficial no corresponde a una medida de imposible cumplimiento puesto que no impone obligaciones de tal naturaleza, a más de que supone el acatamiento de las reglas establecidas en el C.P.A.C.A. y en la Ley 185 de 1995 respecto del momento a partir del cual los actos generales referidos a operaciones de crédito público, como el examinado, producen efectos jurídicos, esto es, a partir de su publicación, so pena de su inoponibilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Declarar la legalidad del Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020 expedido por el Gobierno Nacional. 2. Advertir que la presente decisión no impide que el Decreto Nro. 685 del 22 de mayo de 2020 sea cuestionado judicialmente en ejercicio del medio de control correspondiente y por razones jurídicas distintas a las que se examinaron y quedaron consignadas en esta providencia. 3.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado