CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E1) Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 15001-23-33-000-2017-00-43601 Número interno: 4528– 2021 (expediente digital) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Inhabilidad por responsabilidad fiscal Asunto: Resuelve solicitud de pruebas en segunda instancia _______________________________________________________________ I. ASUNTO 1.
Despacho procede a resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia que presentó la parte demandante1. II.
ANTECEDENTES 2. El señor Néstor Alfredo Barrera, actuando través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 2732 de 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual se le retiró del servicio, por inhabilidad sobreviniente, con base en un fallo de responsabilidad fiscal. 3.
La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue resuelta por medio de sentencia del 22 de junio de 2021 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2. 4. Inconformes con la anterior decisión, las partes la impugnaron. Los recursos fueron sustentados el 9 de julio de 2021 por la parte demandante3 y el día 12 del mismo mes y año por la parte demandada4, encontrándose dentro de los 1 Con informe de Secretaría del 21 de febrero d 2021, según índice 12 de SAMAI 2 Visible en el archivo 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI. 3 Visible en el archivo 10 del índice 2 del expediente digital en SAMAI. 4 Visible en el índice 4 de SAMAI.
Expediente No. 15001-23-33-000-2017-00-43601 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio nacional de aprendizaje (SENA) términos previstos en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Las alzadas fueron admitidas por medio de auto de 2 de diciembre de 20215. 5. En el mismo escrito de apelación, el apoderado de la parte demandante solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia, en los siguientes términos: « […] Solicito se tengan como pruebas para el trámite del Recurso de Apelación, las siguientes: la demanda con sus anexos probatorios, el auto de quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) mediante el cual se inadmitió la demanda, el escrito de subsanación de la demanda que fue radicado en oportunidad legal el día cuatro (04) de julio de dos mil diecisiete (2017), el auto de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el cual se admitió la demanda, el escrito radicado en la Secretaría del Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No.4, Magistrado Ponente Doctor JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO el día veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018) en la Secretaría del Tribunal de Boyacá, con Anexos probatorios.
Además, solicito al Señor Magistrado Ponente que corresponda conocer, estudiar y proferir la Sentencia de segunda instancia, se sirva decretar y tener como pruebas de la presente Apelación de Sentencia, las siguientes: I. DOCUMENTALES: 1. Copia de la Notificación No.12736 electrónica, del día 24/06/2021 Hora 10:15 AM de la Sentencia de primera instancia y copia de la Sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). 2.
Copia de la Sentencia de ACCIÓN DE TUTELA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, el día veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014) con Radicación: 2014-00131-01, DEMANANTE: NÉSTOR ALFRREDO BARRERA MORA, DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, Magistrado Ponente: Doctor FABIO IVÁN AFANDOR GARRCÍA. 3.
Copia de la Sentencia de primera instancia de fecha veinticuatro (24) d julio de dos mil dieciocho) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dentro del Radicado: 150012333000-2015-00105-00, DEMADNANTE: NÉSTRO ALFREDO BARRA MORA, DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO» 6.
El apoderado del demandante aportó junto con el escrito de apelación copia de las providencias reseñadas en el acápite que denominó documentales 5 Visible a folio 849 del expediente. Expediente No. 15001-23-33-000-2017-00-43601 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio nacional de aprendizaje (SENA) reseñadas en su escrito; sin embargo, no sustentó en forma alguna su petición probatoria.
III. CONSIDERACIONES 3.1 De la solicitud probatoria en segunda instancia 7. De conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, los medios probatorios deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señaladas en dicho estatuto procesal para que sean apreciados por el juez administrativo. En lo que tiene que ver con el decreto de pruebas en segunda instancia, la norma establece que ello sólo procederá en los siguientes casos: «ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» 8. Conforme a la norma trascrita, el Despacho advierte que el decreto de pruebas en segunda instancia debe solicitarse en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 212 antes trascrito, es de carácter excepcional y su admisibilidad está sometida a un doble examen.
En efecto, por una parte, debe demostrarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA. Superado el primer examen, también deben acreditarse los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo Expediente No. 15001-23-33-000-2017-00-43601 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio nacional de aprendizaje (SENA) 168 del Código General del Proceso (CGP)6, esto es, pertinencia, conducencia y utilidad.
Al respecto, el Consejo de Estado determinó:7 «No resultarán procedentes, entonces, solicitudes de parte a través de las cuales se pretenda subsanar el incumplimiento de los deberes procesales, ya que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal y como lo dispone el artículo 167 del CGP8.
Ni tampoco podrá hacerse uso de esta oportunidad para reiterar peticiones de medios de prueba que fueron expresamente negados por el a quo.» 9. Asimismo, el Despacho precisa que la naturaleza de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues su propósito se circunscribe a permitir el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación. En este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no podrán decretarse o practicarse en segunda instancia. 3.2 Caso concreto 10.
En el presente caso, el Despacho observa que la petición probatoria está contenida en el recurso de apelación que presentó la parte demandante el 9 de julio de 20219 contra la sentencia del 22 de junio de 2021, proferida por el 6 “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P Nicolás Yepes Corrales, auto de 30 de julio de 2021, radicado: 25000-23-36-000-2017- 01938-01(65502) En igual sentido puede consultarse el auto de 30 de agosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Milton Chaves García, radicado: 41001-23-31-000- 2009-00113-03 (23651), actor: Jaime Rojas Tafur. 8 Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 9 Visible en el archivo 10 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.
Expediente No. 15001-23-33-000-2017-00-43601 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio nacional de aprendizaje (SENA) Tribunal Administrativo de Boyacá. En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 11. En el asunto objeto de estudio, el apoderado de la parte demandante elevó solicitud probatoria, con el propósito de que se tengan en cuenta los autos que impulsaron el trámite en primera instancia y que obran dentro del expediente las copias de las providencias que resolvieron la tutela que interpuso contra la demandada y dispensaron su reintegro provisional como mecanismo de protección de sus derechos al trabajo, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso; sin embargo, no se explicaron ni acreditaron los supuestos de procedencia establecidos establecidos en el artículo 212 del CPACA. 12.
Lo anterior, porque no fueron pedidas de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de quien las pidió. Tampoco se probó que su falta en el proceso se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte demandante asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA. 13.
En consecuencia, el Despacho concluye que el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia por la parte demandante no procede y negará la solicitud que elevó la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR la solicitud de las pruebas en segunda instancia, elevada por el apoderado de la parte actora, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a este Despacho, para continuar con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E1) Magistrado Expediente No. 15001-23-33-000-2017-00-43601 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio nacional de aprendizaje (SENA) Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador