Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Demandantes: NOHORA CRISTINA GUTIÉRREZ BARRERA Demandados: VIVIANA MARCELA BLANCO MORALES – CONTRALORA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA 2022- 2025 Y OTROS Temas: Recusaciones, homologación, convalidación de títulos y conformación de la terna para elegir contralor municipal.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de junio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentadas contra la elección de la señora Viviana Marcela Blanco Morales como contralora municipal de Bucaramanga para el período 2022-2025.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nohora Cristina Gutiérrez Barrera presentó demanda en la cual formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito que se declara (sic) la nulidad del acta 180 de 2021 de la elección de la señora VIVIANA MARCELA BLANCO MORALES, Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito que se declara (sic) la nulidad de la elección de la señora VIVIANA MARCELA BLANCO MORALES establecida en el acta 180 de 2021.
Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito que se declara (sic) la nulidad del acta de posesión 013 de 2021 de la señora VIVIANA MARCELA BLANCO MORALES. Que se ordene hacer nuevamente la elección de contralor municipal de Bucaramanga en virtud de la nulidad del acta 180 de 2021 y el acta de posesión 013 de 2021”. 2.
Hechos En resumen, los supuestos fácticos de la demanda son los siguientes: La demandante señaló que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga expidió la Resolución 089 del 30 de agosto de 20211 con la que dio apertura al proceso de convocatoria pública para elegir al contralor Municipal de Bucaramanga para el periodo 2022 – 2025 y mediante Resolución 105 del 30 de septiembre de 2021 el cuerpo colegiado definió el listado de admitidos.
Agregó que el 10 de octubre de 2021 la Universidad de Cartagena llevó a cabo la prueba de conocimientos y a través de la Resolución 128 del 27 de octubre de 2021 publicó los resultados definitivos. Indicó que después se realizó la valoración de los estudios y la experiencia de los aspirantes la cual quedó consignada en la Resolución 131 del 29 de octubre de 2021.
Al respecto, precisó que a la demandada se le otorgó puntuación por estudios en el exterior, sin que acreditara la correspondiente homologación, como lo establece la normatividad vigente. Añadió que el 4 de noviembre de 2021 el señor Edison Fabián Oviedo Pinzón, presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, fue recusado con base en el numeral 8 del artículo 11 del CPACA por cuanto la señora Viviana Marcela Blanco Morales es la madrina de bautizo de su hija menor, lo que demuestra una amistad entrañable. 1 Para mayor precisión, mediante las Resoluciones Nos. 089, 091, 094, 100 y 120 de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga reglamentó la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor Municipal de Bucaramanga para el periodo 2022- 2025.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que durante el trámite de la recusación se presentaron irregularidades por cuanto en su condición de presidente participó en la decisión y ejerció presión sobre los miembros del concejo para que votaran negativamente.
Expresó que esta situación ocasionó que los concejales Tito Alberto Rangel Arias y Antonio Vicente Sanabria Cancino renunciaran a la Comisión Accidental creada para hacer seguimiento y control al proceso de selección de la convocatoria pública. Adujo que en la sesión plenaria del 8 de noviembre de 2021 se informó que los señores Viviana Marcela Blanco Morales, Víctor Hugo Contreras Ochoa y Lenin Allende Cortés Porras fueron los aspirantes que obtuvieron los mayores puntajes.
Agregó que, de acuerdo con el concepto de la jefe de la Oficina Jurídica, el señor Cortes Porras fue excluido de la terna por encontrarse inhabilitado y por tal motivo se reconformó con la participación del señor Jaime Alexander Hernández Muñoz. Adicionó que el 9 de noviembre de 2021 el señor Contreras Ochoa presentó escrito de renuncia para la integración de la terna porque, a su juicio, la cercanía de uno de los aspirantes le hacían pensar que el proceso carecía de imparcialidad, razón por la cual fue citado al día siguiente a sesión plenaria para que reconsiderara su posición, pero no compareció y mediante oficio del 11 de noviembre ratificó su decisión. No obstante, el 12 de noviembre siguiente pidió que no se tuvieran en cuenta estos escritos y por tal motivo, se mantuvo la terna y no se llamó a quien le seguía en tuno. Finalmente, con Acta 180 del 5 de diciembre 2021 la demandada fue elegida contralora Municipal de Bucaramanga para ejercer tal calidad a partir del 1 de enero de 2022 y su posesión se efectuó el 8 de diciembre de 2021 por Acta 013 de la misma anualidad. 3.
Normas violadas y concepto de la violación La actora consideró que los actos acusados adolecen de las causales de nulidad de expedición irregular e infracción en las normas en que debían fundarse por cuanto pasaron por alto: el artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 1904 de 2018, las Resoluciones 0728 de 2019 y 0785 de 2021 expedidas por la Contraloría General de la República y el Decreto 1083 de 2015, con sus modificaciones.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese sentido, estimó que las irregularidades se concretaban en síntesis en lo siguiente: Primero, que el presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga expidió los actos demandados encontrándose impedido para hacerlo por cuanto en el trámite participó una persona de su entrañable cercanía. Segundo, que se tuvieron en cuenta títulos universitarios de la demandada sin que fueran convalidados u homologados en debida forma como lo señala el Decreto 1083 de 2015.
Tercero, que se violó el numeral 1.° del artículo 35 de la Ley 734 de 2000, pues ante la renuncia del señor Víctor Hugo Contreras Ochoa para integrar la terna lo procedente era reemplazarlo con la persona que siguiera en la lista. Por tal motivo, el manejo que se le dio al trámite es irregular por cuanto no se debió proyectar y leer en la plenaria del concejo del 12 de noviembre el correo electrónico de reconsideración en el que desistía de su decisión y solicitaba no tener en cuenta los escritos de los días 9 y 11 anteriores.
Y finalmente, que las recusaciones presentadas, sin precisar detalles, sobre algunos concejales durante el proceso de elección no fueron tramitadas conforme a la ley, sin precisar mayores detalles. 4. Admisión de la demanda Mediante auto del 1.° de febrero de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la pretensión anulatoria del acto de posesión de la señora Viviana Marcela Blanco Morales, admitió la demanda frente al Acta 180 del 5 de diciembre de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional y ordenó notificar a la accionante, la contralora Municipal, al municipio de Bucaramanga y al Ministerio Público2. 2 Mediante auto de 24 de marzo de 2022 se fijó el litigio en los siguientes términos: “Analizados los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de la demanda y los argumentos de defensa planteados por la demandada, se considera que en el asunto bajo estudio el litigio se circunscribe a determinar si resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el acta de sesión plenaria del 5 de diciembre de 2021 emitido por el Concejo de Bucaramanga, a través del cual se declaró la elección de Viviana Marcela Blanco Morales como Contralora Municipal de Bucaramanga para la vigencia 2022-2025.
Con tal propósito, y de acuerdo con los argumentos propuestos por la demanda como soporte de las pretensiones, habrá de verificarse si en el trámite de la elección demandada se incurrió en las presuntas irregularidades que reseña la parte actora y que se sintetizan así: i) Suscripción de actos por parte del Presidente del Concejo de Bucaramanga, a pesar de haberse presentado recusación en su contra por ser “una persona de entrañable cercanía con” la elegida, “siendo esta la madrina de su hija”; ii) Validación de títulos Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.
Contestación de la demanda 5.1. Contralora del Municipio de Bucaramanga Por intermedio de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda para lo cual precisó lo siguiente: Explicó que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015 el cargo solo requiere acreditar título universitario, de manera que el máster en dirección de recursos humanos de la “Universidad Politécnica de Cataluña” no requiere convalidación por no ser un requisito para el empleo de contralor Municipal.
Añadió que no obstante lo anterior, de requerirse convalidación esta podía ser acreditada mediante certificación expedida por la institución de educación superior, que fue aportada con los documentos de inscripción, para que pasados 2 años a la fecha de posesión se pudiera entregar el título debidamente homologado. Sobre la recusación presentada contra el presidente del Concejo Municipal, basada en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, y demás recusaciones presentadas el día de la elección destacó, que se les dio el trámite previsto en la ley y fueron resueltas de forma negativa.
Respecto a la renuncia del señor Víctor Hugo Contreras Ochoa indicó que fue presentada antes de que la terna adquiriera firmeza y en tal sentido, la norma aplicable era el artículo 9 de la Resolución 089 de 2021, es decir, verificar la situación de exclusión de la convocatoria, razón por la cual el concejo aprobó la proposición 068 de 2021 para dar el respectivo trámite, esto es, requerir a quien había renunciado, pero como se presentó el desistimiento no hubo lugar a reconformar la terna. 5.2.
Municipio de Bucaramanga Guardó silencio en esta etapa procesal. 5.3. Concejo Municipal de Bucaramanga El apoderado de la entidad solicitó negar las pretensiones de la demanda. obtenidos en el extranjero por la elegida sin exigir la convalidación y homologación prevista en el Decreto 1083 de 2015; iii) Presuntas irregularidades en el trámite surtido con ocasión de la renuncia presentada por el candidato ternado Víctor Hugo Contreras; y iv) Trámite presuntamente irregular respecto a las recusaciones presentadas el día de la elección frente a algunos concejales.” Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseguró que la parte actora no es clara en señalar las razones por las cuales considera que se configuró una expedición irregular y tampoco sustenta el presunto desconocimiento de las normas superiores respecto al acto de elección. Enfatizó que no existe vicio alguno por la presentación de la recusación, pues se le dio el curso correspondiente para lo cual se sometió la decisión ante la plenaria y en dicha sede se consideró que no se configuró ningún impedimento del señor Edison Fabián Oviedo Pinzón, presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, con ocasión a la participación de la demandada.
Afirmó que frente a la puntuación otorgada la Universidad de Cartagena es una institución acreditada por la alta calidad y experticia en esta clase de procesos por lo que realizó una revisión juiciosa de los estudios y experiencia con respeto a la normatividad vigente. Adujo que con la renuncia del señor Víctor Hugo Contreras Ochoa antes de su aceptación no había lugar a reconformar la terna dado que el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2018 indica que esto procede cuando se superan todas las situaciones administrativas que dieron lugar al retiro pues no operan de inmediato por cuanto se requiere de pronunciamiento previo del concejo. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Demandante Insistió en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, esto es, en: “la irregularidad del trámite de recusación que le fue realizada al señor FABIAN OVIEDO, quien para la ocurrencia de los hechos fungía como Presidente y máximo representante del Concejo Municipal de Bucaramanga; en segunda medida se tiene el no reconocimiento legal de los títulos de postgrado realizados por la señora VIIVIANA MARCELA BLANCO, títulos que fueron asumidos por el evaluador como reconocidos y puntuados; como tercero ultimo esta la ilegalidad y tramite realizado en cuanto a la renuncia del señor VICTOR HUGO CONTRERAS OCHOA.” (Sic). 6.2.
Demandada Reiteró sus consideraciones y fundamentos presentados en la contestación y solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6.3.
Municipio de Bucaramanga Advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva en tanto no fue parte del proceso de elección y no expidió el acto acusado, por lo que solicitó su desvinculación en el presente trámite. 6.4. Concejo Municipal de Bucaramanga Estimó que conforme al material probatorio que obra en el expediente no se concreta vicio o irregularidad alguna, y por el contrario lo que se evidencia es el cumplimiento de las normas que rigen la convocatoria, por lo que enfatizó nuevamente en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en su escrito de contestación. 7.
Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 8. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander aseguró que los cargos de nulidad propuestos por la parte actora no estaban llamados a prosperar y por tal motivo, negó las pretensiones de la demanda. Recordó que, en síntesis, para la accionante ocurrió una presunta expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundamentarse el acto demandado por cuanto: “(i) El presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga firmó actos donde intervenía una persona de entrañable cercanía con la elegida, habiéndose presentado recusación en su contra;
(ii) se avaló un título de posgrado obtenido por la elegida en el extranjero, sin que este se encontrara homologado o convalidado conforme al Decreto 1083 de 2015; y (iii) El Concejo Municipal de Bucaramanga realizó citación al ternado, señor Víctor Hugo Contreras, quien con antelación presentó renuncia a su aspiración con el objetivo de que reconsiderara si continuaba en la terna; y (iv) el trámite realizado fue presuntamente irregular respecto a las recusaciones presentadas el día de la elección frente a algunos concejales.” De este modo, el tribunal se pronunció frente a los referidos puntos en el siguiente orden: Primero hizo alusión a la aplicación de las reglas para el manejo del conflicto de intereses y explicó que para resolver la recusación contra los concejales el asunto debe debatirse al interior de la plenaria de la respectiva Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 corporación, como en efecto ocurrió conforme al material probatorio y de acuerdo con lo expuesto por la parte actora en su demanda, pues está demostrado que se surtió el trámite ante el Concejo de Bucaramanga escenario en el que se concluyó denegar la solicitud presentada por el señor Carlos Fernando Pérez en contra del presidente, Edison Fabián Oviedo Pinzón por la presunta amistad entrañable con la demandada y su cónyuge, por ser los padrinos de bautizo de su hija menor.
Resaltó que la mesa directiva profirió la Resolución 134 del 4 de noviembre de 2021 con la que dispuso suspender el procedimiento, poner en conocimiento del concejo el escrito de recusación, correr traslado al concejal recusado y dejar a disposición de la plenaria la decisión. Adujo que durante el curso de la sesión el secretario leyó el escrito de recusación para conocimiento de todos lo concejales y se le concedió el uso de la palabra al encargado de la Oficina Jurídica del concejo para que emitiera su concepto.
También se le permitió intervenir al implicado y a otros concejales para que manifestaran su posición. Mencionó que con base en lo anterior el Concejo de Bucaramanga resolvió que no prosperaba la recusación propuesta de lo que se dejó constancia en el acta y se continuó con el orden del día aprobado de manera que para la Sala no se presentó irregularidad alguna en el trámite por cuanto se desarrolló conforme a lo establecido en el procedimiento y por la autoridad competente.
De igual forma, resaltó que la parte actora no aportó medios de prueba que soportaran sus afirmaciones relacionadas con que el presidente ejerció presión sobre los asistentes que votaron y que contrario a esto, lo que se demuestra es que no existieron conductas reprochables. Agregó que, respecto a otras irregularidades frente a las recusaciones dirigidas a distintos concejales, la accionante no precisó en concreto en qué consistieron y tampoco aportó material probatorio con el que se pueda confrontar sus afirmaciones para establecer su configuración. Insistió que lo que se evidencia de la sola lectura del Acta 180 contentiva de la sesión plenaria del 5 de diciembre de 2021, es que se presentaron sendas recusaciones a las cuales se le dio el trámite correspondiente y que fueron decididas mediante voto nominal de cada uno de los miembros del concejo y por tal motivo, el cargo formulado no estaba llamado a prosperar.
Ahora bien, en relación con la violación de las disposiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015, señaló que de acuerdo con la Resolución 089 de Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2021, norma rectora de la convocatoria, se previó de forma expresa que para la valoración de títulos obtenidos en el extranjero era necesario la homologación y convalidación por parte del Ministerio de Educación Nacional o la autoridad competente.
En ese sentido afirmó que la demandada no allegó al proceso el título de “Master universitario en Dirección de Recursos Humanos” cursado en la “Universitat Politècnica de Catalunya”, debidamente convalidado, razón por la cual la entidad encargada del proceso de selección no podía otorgarle puntaje alguno. No obstante, el tribunal consideró que si bien el referido título fue valorado con una puntuación de 40 puntos sin estar debidamente convalidado, tal situación no tuvo incidencia alguna en el puntaje final otorgado a la demandada por formación profesional, pues, la entonces aspirante acreditó un total de 4 especializaciones, esto es, en contratación estatal, gerencia estratégica, derecho administrativo y gerencia institucional en salud con las cuales logró un total de 120 puntos, cuando la máxima puntuación podía ser de 100.
Así pues, precisó que tal circunstancia no demostraba una anomalía con la que se pueda alterar el resultado del proceso de selección y por ese motivo, expresó que este cargo tampoco tenía suficiencia para prosperar. De otra parte, al referirse al trámite impartido a la renuncia de uno de los candidatos ternados resaltó que la simple manifestación no consolida el retiro del proceso dado que la autoridad competente debe decidir sobre su aceptación y a partir de esta, se consolida la consecuencia jurídica de reconformar la terna en la forma prevista en el artículo 10 de la Resolución 0728 de 2018 y el parágrafo del literal h, del artículo 4 de la Resolución 089 de 2021.
Subrayó que en el caso objeto de estudio la renuncia del señor Víctor Hugo Contreras Ochoa no fue aceptada, en tanto durante su curso el mismo interesado mediante correo electrónico enviado a la plenaria del Concejo de Bucaramanga presentó desistimiento y solicitó no tener en cuenta el escrito del 9 de noviembre de 2021 y ratificado el 11 de noviembre siguiente.
Indicó que por estas razones la renuncia no tuvo efectos y que el actuar del concejo al requerirlo para que informara las razones que lo motivaron no resulta irregular, pues ante la ausencia de norma aplicable al procedimiento resultaba procedente el artículo 2.2.11.1.3. del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, en tratándose de un proceso de elección para ocupar un Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cargo público de gran importancia, pues lo que se busca es otorgar garantías a los candidatos y a la opinión pública sobre la transparencia y legalidad del trámite adelantado. 8.
Recurso de apelación Mediante escrito enviado el 15 de junio de 2022 la accionante manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia por las siguientes razones: Estimó que la Sala no tuvo en cuenta que el presidente en ningún momento abandonó el recinto y por ello, intervino en varias oportunidades con instigaciones y frases desafiantes para que votaran negativamente la recusación como puede apreciase en el video de la plenaria en los minutos 2:25:36 a 2:35:39 aproximadamente.
Señaló que el tribunal incurrió en un error al limitar su revisión al título de máster y no a los demás posgrados, pues el de gerencia estratégica fue cursada en la “Universitat Politècnica de València” de la cual tampoco se acreditó la correspondiente homologación. Explicó que no comparte la tesis del a quo frente al trámite de la renuncia del candidato ternado, toda vez que el señor Contreras no ostentaba el cargo de contralor municipal, solo era un aspirante y, por lo tanto, no se le puede aplicar el procedimiento de un funcionario público, esto es, el artículo 2.2.11.1.3. del Decreto 1083 de 2015 sino lo previsto en el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 que consagra: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito”.3 (Subrayado fuera de texto) Con base en lo expuesto, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. 9.
Trámite de segunda instancia El 31 de enero de 2023 se admitió la apelación presentada y se ordenaron los traslados de ley. 3 Al respecto citó el concepto con radicado 20212060712482 del 23 de noviembre de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 10.
Alegatos de conclusión 10.1. Demandante Reafirmó lo expuesto en el recurso de apelación y solicitó tener en cuenta el reciente pronunciamiento de la Sección Quinta el pasado 15 de septiembre de 2022 en el marco del proceso de nulidad electoral bajo el radicado 66001- 23-33-000-2022-00076-01, 66001-23-33-000-2022-00077, 66001-23-33-000- 2022-00079 (ACUMULADOS) al referirse a la renuncia de un candidato a contralor territorial. 10.2.
Municipio de Bucaramanga El apoderado de la entidad reiteró los argumentos presentados en los alegatos de conclusión de la primera instancia, en los que solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no expidió el acto acusado, situación que advierte que no tuvo participación en el proceso de elección. 10.3.
Demandada La apoderada de la señora Viviana Marcela Blanco Morales se refirió a cada uno de los puntos expuesto en el recurso de apelación así: Hizo un recuento normativo en relación con las disposiciones que deben tenerse en cuenta en el trámite de las recusaciones, esto es, el reglamento interno del concejo previsto en el Acuerdo 031 de 2018 y la Ley 5 de 1992, para significar que cuando se presentan este tipo de solicitudes lo procedente es suspender el proceso, correr traslado al recusado y que la corporación en pleno adopte una decisión tal y como ocurrió en el caso concreto.
Afirmó que del material probatorio no se desprende que en la sesión de la plenaria se haya incurrido en conductas reprochables en el trámite de las recusaciones presentadas y en todo caso, las apreciaciones de la accionante no cuentan con respaldo, dado que lo que se advierte es el cumplimiento de las normas que rigen la materia. Aseguró que conforme al Decreto 1083 de 2015 los estudios realizados y finalizados en el exterior no requieren de homologación sino de convalidación, pero esta última es obligatoria en los casos en el que el título sea requisito para acceder al empleo, situación que no se ajusta al cargo dado que solo era necesario acreditar el título universitario.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Adujo que “si en gracia de discusión se aceptara que los títulos debían ser convalidados pese a no ser requisitos del empleo no podría desconocerse el artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 1083 de 2015 que consagra que la convalidación de los títulos que son requisitos de empleos públicos, deberá acreditarse al momento de tomar posesión con la presentación de los certificados expedidos por la correspondiente institución de educación superior para posteriormente dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de posesión, el empleado pueda presentar los títulos debidamente homologados”.
Por otra parte, frente a la renuncia del candidato ternado recordó que no logró materializarse por cuanto estando en curso para decirse, el señor Contreras Ochoa manifestó desistimiento4 y no tener en cuenta los escritos del 9 y 11 de noviembre de 2021, respectivamente. Expuso que no operó el retiro o la falta absoluta por cuanto su cambio de parecer se dio antes de que la terna quedara firme o que el concejo se pronunciara sobre su reconformación. Adicionó que “de no haberse indagado sobre las presuntas irregularidades que motivaron la renuncia presentada por el ternado por parte de la Corporación, dicha actuación hubiese acarreado vicios en la expedición del acto administrativo de la reconformación de la terna, en tanto se colocaban de presente que al interior del procedimiento surtido por el Concejo de Bucaramanga, se presentaban irregularidades de las cuales no se tenían conocimiento, siendo indispensable establecerlas, en aras de sanear y blindar la actuación administrativa para evitar en que en el futuro se declarara la nulidad del acto definitivo”: Solicitó que la sentencia de primera instancia, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, fuera confirmada en su integridad. 11.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación manifestó que los cargos propuestos por la accionante no están llamados a prosperar y en tal sentido, solicitó confirmar la sentencia del 10 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 4 Al respecto, esto es, que la renuncia es desistible, citó el concepto 20152060109042 del 10 de junio de 2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública y el artículo 2.2.11.1.4 del Decreto 1083 de 2015.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Hizo un recuento de los supuestos fácticos y jurídicos, que, a juicio de la parte actora, sustentan las causales de nulidad de las que presuntamente adolece el acto de elección y el marco normativo que rige la convocatoria pública para elegir al contralor Municipal de Bucaramanga.
Presentó el panorama del proceso surtido frente a la recusación del señor Oviedo Pinzón en el que advirtió que las intervenciones del recusado no persuadieron de manera ilícita a los demás cabildantes y contrario a ello, conforme al material probatorio, se evidencia que el trámite se llevó a cabo de acuerdo con el procedimiento previsto, es decir, la elección se suspendió hasta tanto se resolviera de fondo el asunto.
También precisó que la participación del recusado durante el tiempo en que se estudió la solicitud no pudo afectar la decisión de la elección por cuanto esta se realizó un mes después, es decir, el 5 de diciembre del 2021, espacio en el que el presidente del concejo no participó, hecho que puede ser corroborado en el Acta 180 de 2021.
Consideró que la puntuación del ítem de formación profesional debía ser objeto de un nuevo cómputo por cuanto los estudios de posgrados en el extranjero de la parte demandada no se encontraban debidamente convalidados y por tal razón, era necesario realizar una nueva contabilización. El referido análisis arrojó las siguientes calificaciones: • Viviana Marcela Morales con 81.3 Primer Puesto • Víctor Hugo Contreras con 81.05 Segundo Puesto • Jaime Alexander Hernández con 78.6 Tercer Puesto Con base en lo anterior, sostuvo que a pesar de eliminar los puntajes de los títulos de la maestría y de la especialización en Gerencia Estratégica, la parte demandada continúa ostentado el primer puesto en la terna, razón por la cual no existe la relevancia aritmética que altere la elección del contralor Municipal del Bucaramanga, motivo por el cual el cargo no tiene vocación de prosperidad.
Finalmente, respecto de si la renuncia del señor Víctor Hugo Contreras debía ser aceptada o no, comentó que la presunta irregularidad no guarda relación con la parte demandada pues se refiere a un tercero que no resultó electo. Sobre el particular enfatizó “y es que, si bien se advierte que la irregularidad deviene frente al trámite de la renuncia de uno de los ternados, y el estudio de dicha petición por parte del Concejo de Bucaramanga, no se encuentra cómo dicha actuación, particular y concreta, pueda viciar de nulidad la Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 elección de la demandada, en tanto en ningún momento se afectó la conformación de la terna, y estuvo siempre integrada por quienes se encontraban habilitados para el ejercicio del cargo y alcanzaron la mayor puntuación dentro de la totalidad de las etapas previstas en la convocatoria.” II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Según los artículos 150 y 152, numeral 7, literal b) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 25 y 28 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.
Acto demandado Es el Acta 180 del 5 de diciembre de 2021 expedida por el Concejo de Bucaramanga por medio de la cual se declaró la elección de Viviana Blanco Morales como contralora municipal para el periodo 2022-2025. 3. Problema jurídico A partir del litigio fijado en este proceso y del marco propuesto en la apelación, corresponde a esta Corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia impugnada, para lo cual deberá establecer si el acto acusado fue expedido de manera irregular y con infracción en las normas en que debía fundarse.
Lo anterior, en atención a los argumentos presentados en el recurso de apelación, esto es: (i) que el trámite de la recusación en contra del señor Edison Fabián Oviedo Pinzón, presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, no se llevó a cabo en debida forma, (ii) que el a quo pasó por alto que la especialización en gerencia estratégica fue cursada en la “Universitat Politècnica de València”, de la cual no se acreditó la correspondiente homologación y (iii) que se presentó una falta absoluta por uno de los integrantes de la terna y por esto debió reintegrarse. 4.
Cuestión previa El apoderado del municipio de Bucaramanga solicitó, tanto en el trámite de primera instancia como en segunda, que se declarara la falta de legitimación Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en la causa por pasiva, por cuanto, a su juicio, no expidió el acto acusado ni tuvo participación en el proceso de elección. Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes debidamente acreditados.
(…)” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes las entidades públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso. Por su parte, el artículo 53 del Código General del Proceso dispone que podrán ser parte en un proceso, entre otras, las personas naturales y jurídicas y las demás que determine la ley.
Al respecto, esta Corporación ha dicho: “(…) la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (…), para ser parte de cualquier relación jurídica.
(…) Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso.
(…) en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal”.5(Negrillas fuera del texto original) De otra parte, el artículo 277 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) 2.
Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código.” (Negrillas fuera del texto original) Sobre esta norma, esta Sección ha dicho: “(…) ha de precisarse que la norma arriba trascrita habilita la participación procesal de la autoridad que intervino o expidió el acto sin importar que cuente con personería jurídica, lo cual se traduce en este caso en concreto, que la Asamblea Departamental del Quindío, teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso electoral, al haber sido la autoridad que expidió el acto demandado tiene un posible interés en la decisión que resulte del proceso y por ende es un sujeto procesal de obligatoria vinculación. Conforme con lo señalado: “La finalidad de esta norma es permitir, como se venía haciendo vía jurisprudencial desde antes de la vigencia del C.P.A.C.A., que la autoridad pública que produjo el acto administrativo demandado o la que participó en su conformación, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, pueda si lo considera necesario intervenir en el proceso.6”.
Negrillas fuera de texto. Como conclusión tenemos que, para el caso en concreto, si bien es cierto la Asamblea Departamental del Quindío no cuenta con personería jurídica, sí se encuentra facultada por mandato legal especial para intervenir directamente en el presente medio de control de nulidad electoral, dada la capacidad de ser sujeto 5 Sentencia de Unificación. Consejo de Estado.
Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo. C.P. Enrique Gil Botero. 25 de septiembre de 2013. Radicado No. 25000-23- 26-000-1997-05033-01(20420) 6 Consejo de Estado. Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 07 de mayo de 2015. Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00095-00. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 procesal que expresamente le otorgó el numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.
Dada la titularidad que ostenta la Asamblea Departamental del Quindío en la presente relación jurídica, no se hace necesaria su comparecencia a través del Gobernador del Departamento, pues como ya se advirtió es la mencionada Corporación la llamada a comparecer al proceso por la expedición del acto hoy cuestionado.”7 (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, esta Sección se ha pronunciado en el sentido de indicar que, en materia electoral, la autoridad que profirió el acto tiene la capacidad para comparecer al proceso por autorización expresa de la ley, así no tenga personería jurídica.
En este sentido, se advierte que el Concejo Municipal de Bucaramanga fue la entidad que profirió el acto demandando, de manera que en este proceso no es necesaria la intervención del municipio por cuanto no participó en la expedición del Acta 180 de 5 de diciembre de 2021, conforme a los términos del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, y por tal motivo, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada. 5.
Caso concreto La demandante alega que el tribunal en primera instancia no tuvo en cuenta en su decisión varios aspectos: 5.1. El primero, que el trámite de la recusación que se presentó en contra del señor Edison Fabián Oviedo Pinzón, presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, no se llevó a cabo en debida forma porque en ningún momento abandonó el reciento y por ello, intervino en varias oportunidades con instigaciones y frases desafiantes para que votaran negativamente, como puede apreciase en el video de la plenaria en los minutos 2:25:36 a 2:35:39, aproximadamente.
Lo anterior, sobre el supuesto de que la demandada es la madrina de bautizo de su hija menor, lo que demuestra una amistad entrañable y con ello la configuración del conflicto de interés previsto en el numeral 8 del artículo 11 del CPACA. 7 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Rocío Araujo. Auto del 26 de mayo de 2016. Expediente 63001-23-33-000-2016-00042-02.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Al respecto, la Sala advierte la necesidad de revisar el marco normativo que regula las recusaciones para analizar si el trámite surtido en el caso concreto se ajusta a la ley.
El artículo 11 del CPACA establece los conflictos de interés y las causales de impedimento y recusación en los siguientes términos: “Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (…) 8.
Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.” (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Acuerdo 031 de 2018 por medio de cual se establece el reglamento interno del Concejo Municipal de Bucaramanga señala en el artículo 4 las reglas de interpretación a seguirse: “La interpretación de las disposiciones reglamentarias aquí contenidas habrá de realizarse según el sentido lógico y literal de las palabras, Tratándose de disposiciones que presentan dificultades interpretativas se tendrán en cuenta las reglas de interpretación normativa contenidas en los Arts. 25 a 32 del Código Civil Colombiano en lo que resulten pertinentes, así como también en caso de no encontrarse disposición aplicable se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 5 de 1992, o la que establezca sus veces y se acudirá a las normas que regulen casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, a la doctrina constitucional y los principios generales del derecho.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución, las leyes y el presente reglamento, se aplicarán las disposiciones superiores.” (Negrilla fuera de texto). Así mismo el capítulo cuarto, artículo 35 del citado reglamento consagra la figura de conflicto de intereses, así: “Cuando para los Concejales exista interés directo en una decisión porque le afecta de alguna manera a él, o a su cónyuge o compañera o compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberán declararse impedidos a participar en los debates o votaciones respectivas.
No existirán conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten a un Concejal en igualdad de condiciones que a la ciudadanía en general. Para el efecto la Secretaría General diligenciará el libro de registro de interés privados, conforme al modelo que se adopte por parte de sistema de gestión de calidad de la Corporación Municipal.
Dicho registro podrá ser publicado en la página web del Concejo Municipal de Bucaramanga, como herramienta de trasparencia. Advertido el impedimento, el Concejal deberá comunicarlo verbalmente o por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o al Presidente de la Corporación donde se trate el asunto que obliga al impedimento, quien someterá a consideración de la plenaria o de la Comisión respectiva.
Si el impedimento es aceptado, el Concejal deberá apartarse de la votación correspondiente y se abstendrá de participar en los debates. Si no es aceptado, podrá participar tanto en las votaciones como en los debates.” El artículo 239 del citado acuerdo dispone que habrá suspensión: “1. Durante el término en el que se decide un impedimento o recusación”.
Dado que de las normas transcritas no se define un procedimiento respecto a la competencia para pronunciarse en estos eventos, el artículo 352 de la Ley 5 de 1992 dispone que: “Corresponde al Senado decidir sobre las recusaciones propuestas para cuya prueba se concederá, a la parte interesada, el término de seis (6) días. Si la actuación se instruyere por una Comisión, ante ésta se ventilará el incidente.” Así las cosas, la remisión expresa que hace el reglamento interno a esta ley despeja la duda y define como autoridad competente a la plenaria del concejo, como ocurrió en el presente asunto y como se detalla a continuación: Está demostrado que los días 3 y 4 de noviembre de 2021 el señor Carlos Fernando Pérez, aspirante, presentó escrito de recusación en contra del presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, Edison Fabián Oviedo Pinzón por considerar que entre él y la demandada existe una amistad entrañable.
Mediante Resolución 134 del 4 de noviembre de 2021, se suspendió la convocatoria pública para adoptar una decisión frente al asunto, para lo cual Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 en sesión plenaria se dispuso dar a conocer el escrito a los miembros de la corporación, correr traslado al concejal implicado y someter la decisión al Concejo Municipal de Bucaramanga en pleno. Revisado el video de la plenaria del 4 de noviembre en los minutos 2:25:36 a 2:35:39, aproximadamente, como lo solicita la parte actora, esta Sala de decisión no encuentra ninguna clase de instigación o frases desafiantes que pretendan orientar el sentido de la votación en forma alguna, sino que, por el contrario, lo que se evidencia es que en el traslado el concejal participó para invitar a los miembros del concejo a votar de manera positiva o negativa y manifestó aceptar la decisión que se adopte sobre el particular.
Recordó que la convocatoria es pública, por tal motivo todos los documentos pueden ser consultados por la ciudadanía, que el trámite fue llevado a cabo con transparencia y a cargo de la Universidad de Cartagena, que fue la institución que reunió los requisitos para liderar el proceso. Luego de la intervención de otros concejales y de la deliberación, el resultado de la votación nominal fue negativo y, por lo tanto, mediante Resolución 136 del 5 de noviembre de 2021, se levantó la suspensión para continuar con la convocatoria pública y proveer el cargo de contralor Municipal de Bucaramanga para el período 2022-2025.
También es notorio, que el Acta 180 demandada, que contiene la elección de la señora Viviana Blanco, es del 5 de diciembre de 2021, fecha para la cual no existía razón para que el señor Oviedo Pinzón no pudiera participar del proceso de elección, pues es claro que la recusación ya había sido resuelta y en todo caso, del contenido de ese documento se evidencia que el tarjetón con su voto no fue recibido y por este motivo, no fue tenido en cuenta en el resultado final8, de manera que no se encuentra de qué manera se pudo afectar o incidir en la decisión. Por lo expuesto, esta Sala no encuentra irregularidad alguna en el trámite surtido que tenga la potencialidad de invalidar la elección de la señora Viviana Marcela Blanco Morales como contralora municipal de Bucaramanga y en ese orden de ideas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad. 8 “SECRETARIO: 10 votos para la señora Viviana Marcela Blanco, 8 votos en blanco, un voto y un tarjetón que no se recibió, no se entregó porque el concejal Fabián Oviedo no se encontraba en la plenaria.
PRESIDENTE: Gracias señor secretario, se esta manera queda elegida la doctora Viviana Marcela Blanco, por la corporación de Bucaramanga con 10 votos a favor, 8 votos en blanco y un voto que no se hizo, para el periodo de contralor municipal en el periodo 2022-2025, la corporación aprueba jurídicamente que sea así.” (Sic) Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 5.2.
El segundo, porque en el estudio de los requisitos pasó por alto que la especialización en gerencia estratégica fue cursada en la “Universitat Politècnica de València” de la cual tampoco se acreditó la correspondiente homologación. Respecto a este reparo, la demandante consideró que el fallo de primera instancia no hizo alusión a la totalidad de los títulos que fueron obtenidos en el extranjero, pues solo evaluó el de “Master universitario en Dirección de Recursos Humanos”, situación que desconoce las disposiciones del Decreto 1083 de 2015.
Al respecto, el artículo 2.2.2.3.4 del referido decreto contempla en qué consiste la convalidación y los eventos en los que aplica, así: “ARTÍCULO 2.2.2.3.4 Títulos y certificados obtenidos en el exterior. Los estudios realizados y los títulos obtenidos en el exterior requerirán para su validez, de la homologación y convalidación por parte del Ministerio de Educación Nacional o de la autoridad competente.
Quienes hayan adelantado estudios de pregrado o de postgrado en el exterior, al momento de tomar posesión de un empleo público que exija para su desempeño estas modalidades de formación, podrán acreditar el cumplimiento de estos requisitos con la presentación de los certificados expedidos por la correspondiente institución de educación superior.
Dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de posesión, el empleado deberá presentar los títulos debidamente homologados. Si no lo hiciere, se aplicará lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y las normas que la modifiquen o sustituyan. (…)” En este punto, vale la pena recordar que de acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política, para ser contralor departamental, distrital o municipal se requiere “ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.” Sobre el particular, la Resolución 89 de 2021 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL DE BUCARAMANGA 2022-2025”9 en su artículo 30 estipuló las reglas para la valoración de los estudios y de la experiencia de la siguiente manera: 9 Resolución 094 de 2021 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICAN LAS RESOLUCIONES No. 089 DE 2021 POR LA CUAL “SE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL DE BUCARAMANGA 2022-2025” Y LA RESOLUCIÓN No. 091 de 2021“POR MEDIO DE LA CUAL SE ACLARA Y CORRIGE LA RESOLUCIÓN No. 089 Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 “En los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria se hará la evaluación de la experiencia, formación profesional, actividad docente, producción de obras en el ámbito fiscal acreditada por el aspirante, solo se evaluarán en este aspecto a quienes hayan aprobado la prueba escrita de conocimientos académicos básicos y funcionales.
PARÁGRAFO: Se obtiene el puntaje con base a los documentos aportados y debidamente acreditados. DEFINICIONES. La valoración de la educación, la experiencia y su puntuación se realizará teniendo en cuenta las siguientes definiciones: 1. Educación: Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos, aprobados en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos.
La Educación comprende los conocimientos académicos adquiridos en instituciones públicas o privadas debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional, correspondientes a la educación básica primaria, básica secundaria, media vocacional superior, en programas de pregrado en las modalidades de formación técnica profesional, formación tecnológica y formación profesional, y a nivel de posgrado estudios correspondiente a especialización, maestría y doctorado.
Acreditación de la Educación Formal: Los estudios se acreditarán mediante presentación de certificados, diplomas, actas de grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. La acreditación de la tarjeta o matrícula profesional podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla, en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado cuya expedición no sea superior a tres (3) meses contados a partir del día en que fue incluido el documento en etapa de verificación de requisitos mínimos.
Los títulos y certificados obtenidos en el exterior requerirán para su validez, de la homologación y convalidación por parte del Ministerio de Educación Nacional o de la autoridad competente, de conformidad con la Resolución 10687 de 2019. DE 30 DE AGOSTO DE 2021” Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Para efectos de la valoración de la educación formal, solo se tendrá en cuenta los estudios acreditados hasta último día de inscripciones en la convocatoria.” (Negrillas fuera de texto) Al respecto esta Sala de decisión en providencia del 7 de diciembre de 202210, señaló lo siguiente: “102.
Sin embargo, tal y como se anticipó en el párrafo precedente, este planteamiento no fue expuesto inicialmente para ser incluido en la fijación del litigio y que hiciera parte de la solución de fondo de la decisión, ya que lo expuesto inicialmente por el accionante giraba en torna a establecer que el título obtenido en el exterior por el demandado, no había sido convalidado, situación que como fue expuesto en el auto de 2 de junio de 2022, a través del cual se resolvió el recurso de apelación formulado en contra de la decisión proferida por el a quo en el trámite de la solicitud de medida cautelar, la forma en que se acreditarán los estudios obtenidos deberá regirse según lo previsto en los los (sic) artículos 2.2.2.3.2., 2.2.2.3.3. y 2.2.2.3.420 del Decreto 1083 de 2015. 103.Contrario a lo expuesto en el escrito de apelación, referido a la carencia de apostillas que acrediten la autenticidad del título. 104.
Por lo tanto, dado que reposa el certificado expedido por la correspondiente institución, en el que consta que el demandado cursó y aprobó el Master Executive en Administración de Empresas y Liderazgo y, de la lectura detenida del artículo citado del Decreto 1083 de 2015, es claro que el señor Mejía Brito tiene un plazo de dos años contados a partir de la posesión como contralor departamental de La Guajira, para tramitar y resolver lo referente a la homologación del título, así las cosas, de conformidad con el Acta No. 117 de 30 de diciembre 2021 –de posesión-, tiene hasta el 30 de diciembre de 2023 para acreditarla.” Con base en este antecedente y a lo previsto en el Decreto 1083 de 2015, citado anteriormente, la señora Blanco Morales tiene plazo de 2 años, contados a partir de la posesión del cargo, para tramitar y resolver lo referente a la homologación y convalidación de los títulos de formación académica en el exterior, de modo que no se incurrió en error por tenerlos en cuenta en esta fase. 10 Consejo de Estado.
Radicado 44001-23-40-000-2022-00008-02. Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 No obstante, vale la pena resaltar que el artículo 31 de la Resolución 89 de 2021 consagró que por formación adicional a los requisitos mínimos se otorgarán 30 puntos por cada especialización, 40 por cada maestría y 50 por cada doctorado, sin que en ningún caso se superen los 100 puntos.
Mediante Resolución 137 del 5 de noviembre de 2021 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga publicó los resultados definitivos de la prueba clasificatoria de valoración de estos factores. Es así como en sus anexos, se observa que a la señora Blanco Morales se le computaron 4 especializaciones: (i) Contratación Estatal, (ii) Gerencia Estratégica, (iii) Derecho Administrativo y (iv) Gerencia Institucional en Salud para un total de 120 puntos (30 puntos por cada una); y 1 maestría: Dirección de RRHH11 equivalente a 40 puntos.
Sin embargo, en la nota observatoria se precisó que el puntaje final en ningún caso podría superar los 100, motivo por el cual fue este el resultado que obtuvo la señora Blanco Morales y, por tanto, la ponderación en cuanto a este aspecto fue del 15%. Lo anterior, en consideración a los porcentajes previstos en la convocatoria, esto es, el capítulo V, artículo 32 de la Resolución 89 de 2021 que señala: prueba CARACTER PONDERACIÓN Puntaje máximo establecido puntaje mínimo aprobatorio Pruebas de Conocimiento académicos (básicas y funcionales) ELIMINATORIA 60% 60/100 60 Formación Profesional CLASIFICATORIA 15% N/A N/A Experiencia CLASIFICATORIA 15% N/A N/A Actividad docente CLASIFICATORIA 5% N/A N/A Producción de obras en el ámbito fiscal CLASIFICATORIA 5% N/A N/A Así las cosas, si de los estudios que acreditó la demandada, en gracia de discusión, quitáramos la maestría y la especialización en gerencia estratégica, que es lo que pretende la demandante, por haber sido cursadas en el exterior y no aportarse la homologación respectiva, le quedan 3 especializaciones válidas por lo que tendría 90 puntos, esto es, 30 por cada una.
En consecuencia, ya no tendría la ponderación total del 15%, sino que esos 90 puntos corresponderían al 13.5%, al hacer la respectiva regla de tres. 11 “Master universitario en Dirección de Recursos Humanos”. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Entonces, como obtuvo una sumatoria de 82.8 puntos, si le restamos a ese puntaje 1.5 (por quitar una de las especializaciones) tendría un total de 81.3, que sería en todo caso superior al resultado de los demás aspirantes, lo que quiere decir que se mantiene dentro de la terna, y por tanto no tendría incidencia en el resultado.
A lo anterior se suma que, a diferencia del concurso de méritos, en la convocatoria pública, como la que precedió la elección de la demandada, no impone a la corporación nominadora la escogencia del aspirante con el mayor puntaje, pues el legislador le reconoce un margen de discrecionalidad en la decisión entre los ternados12. Por lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 5.3.
El tercero, que no comparte la tesis de la renuncia del candidato ternado toda vez que el señor Contreras no ostentaba el cargo de contralor municipal, solo era un aspirante y, por lo tanto, no se le puede aplicar el procedimiento de un funcionario público, esto es, el artículo 2.2.11.1.3. del Decreto 1083 de 2015, sino lo previsto en el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 que consagra: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito”.
(Subrayado fuera de texto) El artículo 272 de la Constitución Política prevé que, en los órdenes departamental, distrital y municipal, los contralores serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria pública conforme a la ley, con observancia de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género.
La Ley 1904 de 2018, que fija las reglas de la convocatoria previa para la elección de contralor general de la República, establece en el artículo 11, que las disposiciones contenidas en dicha norma serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores territoriales, en tanto el Congreso expida las disposiciones especiales en la materia.
Así pues, en virtud de la facultad reglamentaria prevista en el artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019, la Contraloría General de la República expidió la Resolución 0728 de 2019, “por la cual se establecen los términos 12 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2021-00006-00, MP.
Rocío Araújo Oñate. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”, cuyo artículo 10 consagra la exigencia de que el proceso de elección del contralor se realice mediante terna conformada con quienes ocupen los tres primeros lugares de acuerdo con el puntaje final consolidado, la cual se encuentra sometida al principio de publicidad por parte de la respectiva corporación. Ahora bien, el parágrafo único del artículo en mención prevé lo siguiente, ante el acaecimiento de alguna eventualidad que implique el retiro o la falta de uno de los integrantes de la terna: “Parágrafo.
En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito” (Negrillas fuera del texto original). Del texto se concluye con claridad la consagración de la regla según la cual se deberá recomponer la terna frente a la existencia de situaciones que generen su desintegración, para cuyo efecto lo procedente es llamar al aspirante que ocupó el cuarto lugar en el puntaje final de la convocatoria pública, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.
De acuerdo con el reciente pronunciamiento de esta Sala de Decisión, la terna se constituye como un requisito indispensable y esencial para el correcto desarrollo del trámite de elección, por manera que su adecuada conformación deber estar garantizada en forma previa. Al respecto, en auto del 14 de julio de 202213, se expuso el siguiente planteamiento: “76.
De esta manera, la terna surge de nuevo en el procedimiento de escogencia del contralor territorial y, en especial del departamental, como requisito indispensable y esencial para el correcto desarrollo del trámite, una vez ha sido compuesta. 77. Así, su debida conformación debe estar garantizada previa a la elección, pues, como lo indica, el artículo 272 superior “los contralores departamentales (…) serán elegidos por las asambleas departamentales (…) de terna conformada por quienes obtengan los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 81001- 23-39-000-2022-00042-01, auto del 14 de julio de 2022, MP Rocío Araújo Oñate.
El criterio planteado en cuanto al deber de recomposición de la terna por el retiro definitivo de alguno de los integrantes, fue reiterado en auto del 4 de agosto de 2022, en el expediente con radicación 66001-23-33-000-2022-00075-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 mayores puntajes en la convocatoria…”; implicando que su existencia debe salvaguardarse incluso hasta el último momento del curso del proceso, esto es, hasta antes de que la corporación pública competente inicie en plenaria sus respectivas votaciones, para la escogencia del nuevo contralor territorial” En esos términos, se concluye que la designación del contralor territorial debe estar precedida de una terna debidamente integrada para el momento en que se lleve a cabo la sesión plenaria de la respectiva corporación administrativa en la que se realice la elección. Observa la Sala que agotada la etapa de publicación de resultados definitivos de las pruebas clasificatorias y conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019, el Concejo Municipal de Bucaramanga tiene el deber de conformar la terna con los candidatos que obtuvieron los puntajes más altos y publicar la lista por el término de 5 días hábiles.
De las pruebas que obran en el expediente, se advierte que de acuerdo con el informe consolidado de la Universidad de Cartagena los tres mejores puntajes fueron: 1. Viviana Marcela Blanco: 82.8 2. Víctor Hugo Contreras: 81.05 3. Lenin Allende Cortes Porras: 79.1 Sin embargo, en sesión del plenaria del 8 de noviembre de 2021 se excluyó al señor Lenin Allende Cortes Porras por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual la terna quedó conformada de la siguiente manera: 1.
Viviana Marcela Blanco: 82.814 2. Víctor Hugo Contreras: 81.05 3. Jaime Alexander Hernández: 78.6 Con base en el cronograma, el 9 de noviembre de 2021 se tenía prevista la publicación, pero ese mismo día, al correo electrónico de la convocatoria, el señor Víctor Hugo Contreras presentó renuncia. No obstante, el 12 de noviembre siguiente, manifestó desistir de esta15. 14 En gracia de discusión, 81.3. 15 Esta información reposa en los antecedentes del acto de publicación de la terna allegado de manera digital al expediente.
Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Frente a esta postura, en sesión plenaria del 12 de noviembre de 2021 se mantuvo la decisión del 8 de noviembre y en tal sentido, la terna quedó conformada por Viviana Marcela Blanco, Víctor Hugo Contreras y Jaime Alexander Hernández; y su publicación se efectuó entre el 16 y 22 de noviembre de 2021.
Mediante aviso del 23 de noviembre de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga convocó a los 3 aspirantes a entrevista presencial el 24 de noviembre de 2021 siguiente a las 6:00 p.m.16 El 3 de diciembre de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga informó a los ternados, a la ciudadanía en general y los interesados que el 5 de diciembre de 2021 a las 6:30 p.m. se llevaría cabo la elección del contralor para el período 2023-2025.
Así las cosas, el 5 de diciembre de 2021, en sesión plenaria, se eligió a la señora Viviana Marcela Blanco Morales como contralora de Bucaramanga, decisión que quedó consignada en el Acta 180 de la misma fecha y cuya nulidad se cuestiona en el presente trámite. Ahora bien, esta Sección ha concluido que “siempre que falta o se encuentre desintegrada la terna para elegir al contralor territorial, las corporaciones públicas deberán desarrollar todas las actuaciones en punto de reconstitución, como garantía de participación efectiva de los aspirantes en el procedimiento que se adelanta”.17 En lo que respecta al asunto objeto de estudio, la Sala advierte que, si bien es cierto que el señor Víctor Hugo Contreras declinó de su aspiración y esto generaría, en principio, la desintegración de la terna, también lo es que, el mismo aspirante desistió expresamente de su decisión antes de que se publicara el nombre de los 3 aspirantes y fueran citados a las respectivas entrevistas.
En relación con el alcance de la renuncia de candidatos en procesos de elección, la Sección Quinta en auto del 31 de marzo de 202218, señaló: “En efecto, el acto de renuncia es un acto que emana de la discrecionalidad de cada individuo, así como voluntariamente se decide ser candidato, de igual manera voluntariamente se puede dejar de serlo, pues no se puede violentar la libertad de la que goza cada 16 Lo anterior conforme a lo establecido en la Resolución 145 de 2021. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 81001- 23-39-000-2022-00042-01, auto del 14 de julio de 2022, MP Rocío Araújo Oñate. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 11001- 03-28-000-2022-00022-00. MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 persona, so pena de desconocer los derechos reconocidos en la carta política.
Ahora, para que la renuncia a una candidatura surta efectos, basta con que la misma sea presentada por “el renunciante directamente o por conducto de los inscriptores, ante el funcionario electoral correspondiente”, lo que indica que la abdicación tiene efectos inmediatos.” Por esta razón, el artículo 2.2.11.1.3. del Decreto 1083 de 2015 no resulta aplicable, pues en criterio de esta Sección la renuncia de un aspirante no tiene que ser aceptada y su sola presentación tiene plenos efectos.
No obstante, en lo que corresponde a este asunto, es claro que al momento de efectuarse la elección la terna estuvo garantizada en su integridad sin que se presentara una falta absoluta por el retiro de uno de los candidatos, pues, se insiste, el aspirante desistió de manera voluntaria y expresa antes de que el proceso de elección continuara y, por tanto, el Concejo Municipal de Bucaramanga no estaba en la obligación de reconformarla, puesto que entre la renuncia y el desistimiento no se llevó a cabo ninguna actuación, de manera que el concejo continuó con el trámite con la terna debidamente conformada.
Por consiguiente, para esta Sala no ocurrió una indebida conformación de la referida terna como requisito legal para la elección del cargo de contralor y en ese sentido, este último cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Así las cosas, las causales de nulidad alegadas por la parte actora, esto es, expedición irregular e infracción en las normas en que debe fundarse no se encuentran demostradas, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia en su integridad.
Finalmente, se tiene en cuenta el escrito que obra en el índice 24 de Samia a través del cual el doctor Julián Andrés Felipe Suárez Alvarado renuncia al poder que le fue otorgado para representar al municipio de Bucaramanga dado que también aportó la evidencia del mensaje enviado el 28 de febrero de 2023 a la dirección electrónica notificaciones@bucaramanga.gov.co para informar al municipio su decisión en los términos del artículo 76 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Demandante: Nohora Cristina Gutiérrez Barrera Demandado: Viviana Marcela Blanco Morales y otros Rad: 68001-23-33-000-2022-00038-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 F A L L A PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Bucaramanga, al no ostentar la titularidad para ser sujeto procesal en el presente asunto.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia apelada través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CUARTO: Tener en cuenta el escrito de renuncia al poder para representar al municipio de Bucaramanga, presentado por el doctor Julián Andrés Felipe Suárez Alvarado, en los términos del artículo 76 del CGP.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en htpp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”