25000234200020150468403 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Tomás de Aquino Góngora Micolta Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) instauró demanda en contra del señor TOMÁS DE AQUINO GÓNGORA MICOLTA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 36279 del 28 de julio de 2006, por medio de la cual la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció una pensión gracia a favor del demandado en cumplimiento de un fallo de tutela.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al accionado a restituir a la entidad de manera indexada, la 1 Folio 70, C1. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas a las cuales no tenía derecho.

Que se imponga el pago de las costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el demandado nació el 10 de julio de 1948 y durante su vida laboral tuvo varias vinculaciones como docente así, (i) desde el 15 de enero hasta el 15 de abril de 1970 en el municipio de Pasto, (ii) desde el 4 de junio de 1974 hasta el 17 de abril de 1977 en el departamento de Cundinamarca, y (iii) desde el 22 de marzo de 1977 hasta el 18 de junio de 1998 al servicio del Ministerio de Educación Nacional.

Que mediante Resolución 5337 del 11 de mayo de 1999, la extinta Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia a favor del accionado al aducir que había acreditado parte del tiempo de servicio mediante una vinculación del orden nacional, decisión que fue confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación formulados por aquel, esto a través de las Resoluciones 10825 del 30 de agosto de 1999 y 000729 del 24 de febrero de 2000 respectivamente.

Que el señor Góngora Micolta y varios docentes más interpusieron acción de tutela contra la referida entidad, a fin de que les fuera concedida la aludida pensión gracia, a lo cual efectivamente accedió el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 16 de junio de 2006, quien ordenó el reconocimiento de la prestación con el fin de amparar los derechos fundamentales de los reclamantes a la igualdad, mínimo vital y vida digna.

Que, en cumplimiento de este fallo de tutela, la entonces Cajanal expidió la Resolución 36279 del 28 de julio de 2006 con la que otorgó el derecho al pago de una pensión gracia a favor del demandado. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de octubre de 20153, y notificada al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta,4 quien presentó memorial de contestación5 en el que manifestó que se oponía a las pretensiones de la parte activa, al aducir que la pensión gracia en un principio fue establecida inicialmente 2 Folios 70 a 72, C1. 3 Folios 82 a 83, C1. 4 Folios 111 a 113, C1. 5 Folios 120 a 127, C1. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) para los maestros de primaria (quienes eran territoriales), y luego lo fue para los de secundaria (que eran Nacionales), esto a partir del año 1933.

Que en tal sentido, al demandado le asiste el derecho a obtener la prestación reclamada como la tienen miles de profesores que trabajaron o trabajan con la Nación, toda vez que aquel cumplió finalmente con los requisitos de ley para el efecto, esto es, (i) fue vinculado a la docencia antes del año 1980, (ii) trabajó más de 20 años en primaria y secundaria, y (iii) tenía más de 50 años de edad.

Propuso las excepciones que denominó «improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de solicitud del consentimiento», cosa juzgada, caducidad, pretensiones imprecisas y la genérica o innominada. Posteriormente, mediante auto del 4 de mayo de 20166 se decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la UGPP, ello respecto de los efectos del acto administrativo censurado, decisión que fue apelada por la parte pasiva y que a través de providencia del 12 de septiembre de 2019 dictada por esta Corporación7 fue revocada al asegurar en su momento que no obraban elementos probatorios suficientes y conducentes para determinar la posible ilegalidad de la decisión reprochada, ello puntualmente frente a la determinación del tipo de vinculación del demandado.

En la audiencia inicial8 se declararon no probadas las excepciones previas propuestas por el accionado, razón por la cual este interpuso recurso de apelación específicamente en punto al medio de defensa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de consentimiento previo. Al respecto, por medio de auto del 26 de septiembre de 2019,9 el Consejo de Estado confirmó la decisión del tribunal al estimar que tal planteamiento no constituye una exigencia procesal para presentar la demanda.

Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011. A través de auto del 8 de octubre de 202010 se prorrogó el término del período probatorio hasta tanto se recaudaran todos los medios de convicción decretados, y finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. 6 Folios 129 a 142, C1. 7 Folios 168 a 174 del expediente 3952-2016 correspondiente a la apelación de la medida cautelar. 8 Folios 165 a 174 y 192 a 195, C1. 9 Folios 178 a 180, C1. 10 Folios 219 a 222, C1. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN11 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C dictó sentencia escrita el 2 de diciembre de 2020, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto al declarar la nulidad del acto reprochado, pero al mismo tiempo denegar el reintegro de las sumas de dinero reclamadas.

Para ello aseguró en primer lugar que, la Secretaría de Educación de Cundinamarca no dio respuesta a la petición de las copias auténticas de los documentos de nombramiento y posesión del señor Góngora Micolta antes de diciembre de 1980, y este tampoco los aportó, por lo que no existe certeza del tipo de vinculación que aquel detentó con dicha entidad desde el 4 de junio de 1974 hasta el 17 de abril de 1977.

Que en tal sentido, se hace inviable tener en cuenta este lapso para acreditar el tiempo de servicio requerido a fin de consolidar el derecho a la pensión gracia. Que según acta de posesión emanada del Ministerio de Educación Nacional, el accionado se presentó en el despacho de esa cartera con el objetivo de formalizar su nombramiento en el empleo de profesor de tiempo completo, por lo que tal situación permite inferir con claridad que su plaza era del orden nacional, lo cual es ratificado por el propio educador en su contestación. Que si bien el demandado acreditó otros nombramientos como docente de hora cátedra externa, ello ocurrió también en instituciones educativas del orden nacional, y en todo caso, lo cierto es que en diciembre de 1992, el Ministerio de Educación en cumplimiento de las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 (por las cuales se descentralizó el sector educativo), trasladó a la Secretaría de Educación de Bogotá la historia laboral del demandado, de donde también se infiere que para ese período era un maestro del orden nacional.

Que por lo anterior, se demostró que el señor Góngora Micolta no cumplió con el requisito de ostentar un vínculo como docente territorial o nacionalizado antes de diciembre de 1980, por lo que efectivamente el acto administrativo de reconocimiento pensional estaba viciado de ilegalidad. Que a pesar de lo expuesto, no es procedente acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho de ordenar a la parte pasiva devolver las sumas de dinero pagadas por la UGPP a título de pensión gracia, habida cuenta que el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA establece que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», y lo que se observa en el presente caso es que la entidad demandante no aportó medio de prueba alguno del cual se pueda inferir que el educador actuó de mala fe ante la administración para lograr dichas mesadas. 11 Folios 248 a 261, C1. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) EL RECURSO DE APELACIÓN12 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hizo valoración de las pruebas que reposan en el expediente que permitan concluir la realidad de la vinculación a la docencia del señor Tomás de Aquino Góngora, pues tal como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, a fin de demostrar la naturaleza de la relación legal y reglamentaria, el medio idóneo para ello es el acto administrativo de nombramiento que es precisamente el medio de convicción que hace falta, más aún cuando solo obran los actos de los vínculos distritales de 1979 y 1980 como educador de hora cátedra externa.

Que no es de recibo lo afirmado en primera instancia, en el sentido de que la condición de docente nacional del demandado en los años 1979 y 1980, se determina en razón a que fue nombrado como profesor de matemáticas por el alcalde mayor del distrito de Bogotá en su calidad de presidente del FER, y porque además en dicha decisión intervino el delegado del Ministerio de Educación Nacional.

Que tal argumento contraría lo previsto en la providencia de unificación en comento donde se afirma que dicha categorización como maestro territorial o nacionalizado es otorgada por la ley y no se pierde o cambia a nacional por las circunstancias descritas anteriormente o por el origen de los recursos para financiar los emolumentos del empleado.

Que el formato enviado por el profesional de la Secretaría de Educación de Bogotá al que hace alusión el tribunal de origen en su sentencia, con el que se infiere que el accionado fue vinculado como educador nacional, no es una certificación idónea para tomar una decisión de enervar un derecho como una pensión, por cuanto este documento no señala con claridad que la plaza hubiese sido bajo dicha naturaleza jurídica.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ambas partes presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron los argumentos de la demanda, su contestación y el recurso de apelación.13 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.14 12 Folios 266 a 269, C1. 13 Ver índices 16, 17 y 18 de la plataforma SAMAI. 14 Folio 285, C1. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si se demostró que alguno de los períodos de labor del demandado como docente oficial, lo fue bajo una vinculación del orden nacional que no pueda ser tenida en cuenta para consolidar el derecho a la pensión gracia. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»15. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto.

Aunado a ello, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 15 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199716 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201817 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 17 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original).

En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores. Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran a los educadores en nombre y representación 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202218 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Resolución del caso concreto En primer lugar, es destacable el hecho de que para definir el presente litigio, se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión frente al reconocimiento de la prestación a favor del demandado radica en verificar la pertinencia o no de computar un tiempo de servicio que la entidad accionante asegura que es de carácter nacional.

Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial. 18 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, puesto que, se reitera, dicha prestación fue concebida por el legislador para reconocerle a los docentes territoriales o nacionalizados un beneficio económico que equilibrara los ingresos de estos respecto de los docentes nacionales, lo anterior, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago de salarios y prestaciones de los educadores que laboraban en el magisterio.

Así las cosas, la Sala advierte que al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 36279 del 28 de julio de 2006,19 esto en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá,20 quien determinó que, entre otros, el demandado había acreditado a cabalidad el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 114 de 1913 para ser acreedor del derecho pensional pretendido.

Para el efecto, se encuentra demostrado que en el mencionado acto administrativo, la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados por el accionado como docente del municipio de El Charco (Nariño) entre el 15 de enero y el 15 de abril de 1970, así como del distrito capital de Bogotá del 22 de marzo de 1977 al 30 de julio de 1998, esto es, por un tiempo aproximado de 21 años, lo cual permitiría, en principio, inferir que el educador cumplía dos de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento, esto es, la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 y el requisito temporal de 20 años de servicio como docente oficial, supuestamente, del orden territorial.

No obstante, al analizar el material probatorio recaudado para definir el tipo de relaciones legales y reglamentarias que tuvo el demandado a lo largo de su historia laboral, se desprende en primer lugar que, no es posible tener como un hecho cierto el desempeño de funciones como docente al servicio del municipio de El Charco (Nariño) desde el 15 de enero hasta el 15 de abril de 1970, toda vez que para comprobar lo propio, solo fue aportada una constancia suscrita por el alcalde de dicha entidad territorial el 10 de diciembre de 1998,21 en la que se indica que, «[…] revisados los archivos que se llevan en esta institución se encuentran unas declaraciones extraproceso donde certifican que el señor TOMÁS DE AQUINO GÓNGORA MICOLTA, identificado con la c.c. No. 17.124.817 de Bogotá, se desempeñó como Maestro Municipal en primaria en la Escuela Rural del Castigo del Municipio de El Charco Nariño desde el 15 de Enero de 1.970 al 15 de Abril del mismo año. […]».

Como se observa, el único medio de convicción con el que se busca demostrar el referido período de labor docente, es una certificación que remite a unas 19 Folios 60 vuelto a 64, C1. 20 Folios 49 vuelto a 53, C1. 21 Folio 66, C1. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) declaraciones extraprocesales a fin de confirmar el hecho de la prestación del servicio por parte del accionado, lo cual no constituye una prueba plena ni pertinente para corroborar lo propio, pues los mentados pronunciamientos no fueron aportados, no se verifica quiénes rindieron las manifestaciones, y tampoco fueron llamados como testigos para convalidar sus dichos y tener certeza plena de la información dada por estos.

En tal sentido, resulta inviable computar aquel lapso con fines de acumular el tiempo de labor necesario para acceder al derecho pensional en litigio. Ahora, en tal sentido, el único período que eventualmente podría haber sido tenido en cuenta como cumplido por el demandado bajo una vinculación como educador territorial del orden departamental, sería el ocurrido entre el 4 de junio de 1974 y el 17 de abril de 1977, esto para un total de servicio al departamento de Cundinamarca de 2 años, 10 meses y 14 días, tal como se señaló en el certificado laboral emitido el 27 de enero de 1998 por el jefe de la división de desarrollo de personal docente de la Secretaría de Educación de la referida entidad territorial en el que se indica lo siguiente.22 22 Folio 34 vuelto, C1. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) Sin embargo, es de resaltar que sobre aquel tiempo no reposa en el expediente el acto administrativo de nombramiento y ningún otro tipo de documento que soporte lo propio y permita determinar qué autoridad y bajo qué condiciones nombró al señor Góngora Micolta en dicha plaza, más aún cuando esta no fue tenida en cuenta por la entidad demandante al momento de reconocer la pensión gracia, y tampoco fue indicada por el docente en su contestación como uno de los períodos de trabajo.

Por lo tanto, se torna inviable considerar este lapso como válido para el reconocimiento de la prestación debatida. Aclarado lo anterior, la Subsección advierte que del material probatorio obrante en el expediente, es posible inferir lógica y válidamente que la relación legal y reglamentaria del señor Tomás de Aquino Góngora Micolta a partir del 22 de marzo de 1977, y al menos hasta el 10 de octubre de 2007 (que corresponde a la fecha de retiro según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el 3 de marzo de 202023), lo fue en calidad de docente nacional, pues tal como lo ha planteado el Consejo de Estado, dichos educadores son aquellos que fueron nombrados directamente por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación, o por los gobernadores y alcaldes del país en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades podían administrar las plantas del personal docente de las instituciones educativas nacionales y nacionalizadas conforme al artículo 9 de la Ley 29 de 1989.

Lo anterior se afirma aun en la medida en que, si bien no se encuentra en el proceso la copia del acto administrativo de nombramiento del demandado como maestro oficial desde la aludida fecha, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente. «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» En tal sentido, al verificar el aludido certificado de historial laboral que señala expresamente que el tipo de vínculo del demandado fue del orden nacional, así como la certificación del 18 de junio de 1998 suscrita por el jefe de hojas de vida de 23 Folios 215 a 217, C1.

(Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) la Secretaría de Educación,24 y la constancia de pago de salarios de aquel del 10 de agosto del mismo año, firmada por el responsable del grupo de nóminas y liquidaciones de la misma entidad,25 se logra establecer sin lugar a duda que la relación del docente demandado, en efecto fue bajo la mencionada naturaleza jurídica, pues con claridad se indica que la hoja de vida del educador fue remitida por el Ministerio de Educación Nacional por tratarse de un empleado de su planta de personal de profesores de secundaria de planteles nacionales.

Ello se extrae de las imágenes que se presentan a continuación. Incluso, el hecho de que el accionado laboró para el Ministerio de Educación Nacional y por lo tanto era maestro oficial del mismo orden, se corrobora a partir del acta de entrega de hojas de vida del personal docente nacional a la referida entidad territorial,26 en la que se relaciona con exactitud los profesores de la mencionada 24 Folio 66 vuelto, C1. 25 Folio 67, C1. 26 Folio 213, C1.

(Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) cartera gubernamental que desarrollarían su labor en planteles educativos nacionales del distrito de Bogotá en cumplimiento de la ley de descentralización, dentro de los cuales se encuentra el señor Góngora Micolta como se aprecia seguidamente.

De hecho, la misma Secretaría de Educación Distrital de Bogotá mediante el Oficio 052 AOP del 26 de octubre de 2020,27 manifestó con claridad que el demandado presentó una vinculación del orden nacional en planteles del mismo nivel e incluso distritales, pero en todo caso, nombrado en propiedad desde el 22 de marzo de 1977 y con continuidad hasta el 10 de octubre de 2007, ello sin que se informen períodos de interrupción o de nombramientos diferentes al derivado de la Resolución 3850 de la primera fecha en comento, por lo que se infiere que el referido docente solo tuvo una relación legal y reglamentaria con el Ministerio de Educación a lo largo del período en mención, lo cual se ajusta a lo demostrado en las certificaciones precitadas.

Este planteamiento se deriva del aludido oficio que se coloca de presente a continuación. 27 Folio 229, C1. (Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) Lo expuesto también encuentra respaldo en el acta de posesión obrante en el expediente,28 la cual si bien es parcialmente ilegible, sí permite verificar que se trató de una diligencia adelantada por el señor Tomás de Aquino Góngora Micolta ante el Ministerio de Educación Nacional, a fin de ocupar el cargo de profesor de tiempo completo en un colegio nacional del distrito de Bogotá en la jornada de la mañana, para el cual fue nombrado en virtud de una resolución de incorporación de número y fecha borrosas.

Si bien este documento no permite extraer información exacta en relación con las fechas, sí genera certeza plena de que la mencionada cartera ministerial fue la que actuó como nominadora del accionado, lo cual, en armonía con las demás pruebas, habilita tener como cierto el hecho de que la vinculación de aquel fue del orden nacional, tal como se observa de la siguiente imagen. 28 Folio 232, C1.

(Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) Ahora, la parte apelante sostiene que en primera instancia no se valoraron los Decretos 546 del 4 de abril de 197929 y 197 del 25 de febrero de 198030, con los que el distrito capital de Bogotá nombró directamente al demandado como docente de hora cátedra externa para la jornada nocturna en dos colegios distritales, esto puntualmente del 15 de febrero al 30 de noviembre de 1979 y durante el año lectivo de 1980.

Pues bien, aun en el entendido de que efectivamente de estos actos administrativos se observa que fue la entidad territorial la que efectuó el nombramiento del señor Góngora Micolta, sin que se advierta la intervención del Ministerio de Educación Nacional o autorización de este para lo propio, lo cierto es que ello tuvo lugar en orden de ocupar plazas bajo la modalidad de hora cátedra, que si bien pueden ser tenidas en cuenta para computar tiempo de servicio si se asumen como territoriales o nacionalizadas, eventualmente solo le permitirían acreditar al educador un período que, sin efectuar cálculos específicos, en definitiva no superaría los 2 años de labor oficial que en nada influirían para colmar la exigencia de 20 años indispensables a 29 Folios 234 a 236, C1.

(Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 30 Folios 238 a 240, C1. (Prueba recaudada con posterioridad al auto que revocó la medida cautelar). 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) fin de acceder a la pensión gracia, los cuales en su mayoría habrían sido acumulados a través de un vínculo del orden nacional como se precisó y demostró anteriormente.

En suma, es posible deducir con base en el material probatorio practicado en la actuación, que el único tiempo comprobado en debida forma como docente oficial por parte del señor Tomás de Aquino Góngora, fue el ocurrido entre el 22 de marzo de 1977 y el 10 de octubre de 2007 en desarrollo de una vinculación del orden nacional sostenida con el Ministerio de Educación. Por lo tanto, aun si el accionado hubiese cumplido el requisito de edad, así como eventualmente un máximo de 2 años de labor como profesor territorial o nacionalizado por hora cátedra, al igual que el de haber laborado bajo dichas calidades antes del 31 de diciembre de 1980, y demostrar el desempeño de sus funciones con honradez; lo cierto es que el referido tiempo de labor educativa estatal resultaba insuficiente para consolidar el derecho que le había sido reconocido por la entonces Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela, pues el mayor lapso como maestro oficial, lo fue en ejecución de una relación legal y reglamentaria del nivel nacional que no podía ser computado para satisfacer uno de los requisitos esenciales de la configuración de esta prestación. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201631 determinó el criterio objetivo - valorativo para la imposición de dicha carga.

Bajo tal contexto, la determinación sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público32, tal como sucede en el presente donde la misma entidad oficial instaura una demanda contra su propio acto por considerarlo ilegal, esto en búsqueda de la protección del erario.

Por ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante a pesar de haber resultado vencida, pues no fue aquella quien promovió la presente actuación con un interés particular, sino que fue convocada a este litigio por la misma autoridad estatal. 31 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 32 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-04684-03 (2279-2021) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, identificada con cédula de ciudadanía N° 32.412.769 y portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, esto como apoderada general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública, visible en el índice 23 de la plataforma SAMAI.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ