Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca Demandada: Francy del Pilar Guarín Espinosa Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se modifica la decisión de negar las pretensiones y se declara la falta de legitimación por pasiva porque no se acreditó la calidad de agente estatal de la demandada. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con los artículos 150 y 152 numeral 11 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de julio de 2018 y se corrió traslado para alegar el 23 de agosto de 2018. La entidad demandante alegó de conclusión en segunda instancia y la demandada guardó silencio.

El Ministerio Público rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 25 de enero de 2016 por la Beneficencia de Cundinamarca. Se dirigió contra Francy del Pilar Guarín 1 Estas normas son aplicables en su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el régimen de vigencia de esta ley.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 2 Espinosa para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad el 29 de agosto y el 20 de octubre de 2014 como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de septiembre de 2013. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La demandada Francy del Pilar Guarín Espinosa era la gerente general de la Beneficencia de Cundinamarca.

Mediante la Resolución No. 197 del 7 de julio de 2004 declaró la insubsistencia del nombramiento provisional de la señora Graciela Forigua Neira como jefe del Departamento de Recursos Humanos. 2.2.- La señora Forigua Neira demandó el acto de insubsistencia en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.- El 30 de junio de 2009 el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró la nulidad de la Resolución No. 197 de 2004 porque la señora Forigua Neira era una persona en situación de discapacidad, por lo que el acto de insubsistencia debía ser motivado y requería autorización previa de la oficina del trabajo.

El juzgado ordenó el reintegro de la exfuncionaria y el pago de los emolumentos dejados de percibir. 2.4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia condenatoria el 24 de septiembre de 2013. 2.5.- Por medio de las Resoluciones No. 367 del 31 de julio de 2014 y 454 del 8 de septiembre de 2014 la entidad demandante dispuso el pago de la condena. 2.6.- La condena, por un valor total de ochocientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos doce mil cuarenta y un pesos ($845.412.041), fue pagada el 29 de agosto de 2014 y el 20 de octubre de 2014. 3.- La entidad demandante invocó la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, es decir, la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>.

De acuerdo con la entidad, al no motivar el acto de insubsistencia ni solicitar autorización de la oficina del trabajo, la demandada desconoció el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los tratados internacionales ratificados por Colombia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección de las personas en situación de discapacidad.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 3 B.- Posición de la parte demandada 4.- La demandada fue representada por curador ad litem2, quien manifestó atenerse a lo que resultara probado. C.- Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 21 de marzo de 20183 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- La entidad demandante no aportó la hoja de vida de la demandada, sus actos de nombramiento y posesión, ni la Resolución No. 197 de 2004 mediante la cual habría declarado la insubsistencia del nombramiento de Graciela Forigua Neira.

Sin embargo, su calidad de agente estatal se probó porque la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho señaló que ella suscribió el acto de insubsistencia. 5.2.- La condena y su respectivo pago se demostraron con los documentos aportados al expediente por la entidad demandante. 5.3.- No se probó la culpa grave de la demandada.

Aunque la entidad demandante invocó la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, también debía demostrar la negligencia de la demandada. Para ello, la demandante debía probar que la funcionaria desvinculada estaba en situación de discapacidad y que era necesario motivar el acto de insubsistencia por referirse a una persona con estabilidad laboral reforzada.

Sin embargo, solo aportó las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho que no demuestran estos hechos. D.- Recurso de apelación 6.- La entidad demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene a la demandada. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: 2 La entidad actora solicitó la notificación de la demandada por emplazamiento luego de que la citación para notificación personal fuera devuelta por dirección errada, y manifestó desconocer otra dirección. En consecuencia, se ordenó notificarla mediante edicto emplazatorio (fl. 36-47 c. 1).

El curador ad litem fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda el 20 de junio de 2017 y contestó la demanda el 27 de julio de 2017 (fl. 58-60 c. 1). 3 La sentencia fue proferida oralmente en la audiencia inicial debido a que no había pruebas por practicar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 179 del CPACA (CD con grabación de la audiencia inicial, record 2:00:08-2:20:18, fl. 90 c. 3).

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 4 6.1.- La Resolución No. 197 de 2004 no era determinante para acreditar la calidad de agente estatal de la demandada. En todo caso, la entidad sí allegó oportunamente este acto, pero en la audiencia inicial el magistrado sustanciador señaló que no obraba en el expediente y se negó a decretarla de oficio. 6.2.- En la demanda se invocó la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho porque se violó la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al no motivarse el acto de insubsistencia se presume que el motivo del retiro fue la discapacidad de la funcionaria. II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 7.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal l) del CPACA4, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad para pagar. 7.2.- En este caso el pago se realizó antes del vencimiento del plazo anterior5, por lo que para determinar el término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago.

Como el último pago de la condena fue realizado el 20 de octubre de 20146, el término de caducidad vencía el 21 de octubre de 2016. En consecuencia, la demanda presentada el 25 de enero de 20167 se radicó oportunamente. F.- Régimen legal y decisión 8.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 porque los hechos imputados a la demandada ocurrieron después de su 4 Esta norma es aplicable en su redacción original, previa a la modificación introducida por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, porque esta solo aplica para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. 5 La sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2014 (fl. 102 c. 2).

La entidad pagó pasados seis (6) meses desde la ejecutoria, es decir, antes de que venciera la oportunidad que tenía para ello. 6 Fl. 160 c. 2. 7 Fl. 4 c. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 5 entrada en vigencia. El nombramiento de la señora Graciela Forigua Neira se declaró insubsistente el 7 de julio de 2004. 9.- La Sala modificará la decisión de negar las pretensiones y declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no se acreditó la calidad de agente estatal de la demandada. 10.- El segundo inciso del artículo 90 de la C.P. y la Ley 678 de 2001 disponen que la acción de repetición debe dirigirse contra un agente estatal.

Para demostrar este presupuesto, la entidad demandante aportó las sentencias mediante las cuales fue condenada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho8 y las actas del comité de conciliación sobre la decisión de iniciar esta acción9. Los anteriores documentos no prueban la calidad de agente estatal de la demandada por las siguientes razones: 10.1.- Al contrario de lo que consideró el tribunal, las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no determinaron que la demandada suscribiera el acto de insubsistencia. En la sentencia de segunda instancia se transcribieron las pretensiones de la demanda de nulidad, según las cuales esa resolución fue proferida por Francy del Pilar Guarín Espinosa, pero se trata de una simple afirmación de una parte en otro proceso, transcrita en una providencia judicial, lo que no demuestra ese hecho ni mucho menos la calidad de agente estatal de la aquí demandada. 10.2.- Aun si en las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho se hubiera considerado que el acto anulado fue proferido por la demandada, esas conclusiones no serían oponibles para demostrar su calidad de agente estatal.

Las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001 invierten la carga de la prueba respecto del elemento subjetivo del demandado en caso de que se configuren los hechos base allí previstos, pero no relevan a la entidad demandante de la carga de acreditar los demás elementos necesarios para que prospere la acción de repetición. 10.3.- Las actas del comité de conciliación de la entidad solo prueban la decisión tomada por ese órgano en el sentido de iniciar la acción de repetición. Aunque entre sus fundamentos se mencionó que la demandada se desempeñó como gerente general de la entidad y profirió el acto que fue anulado por la jurisdicción, con la demanda no se aportaron los soportes en los que se basó esa conclusión, como los actos de nombramiento y posesión de la accionada o la certificación de la jefe de Recursos Humanos de la entidad. 8 Junto con las sentencias se aportó el auto del 10 de marzo de 2014 que aclaró la parte resolutiva para precisar el cargo al que debía ser reintegrada la funcionaria (fl. 1-101 c. 2). 9 Fl. 139-159 c. 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 6 11.- La entidad demandante sostuvo en la apelación que con la demanda aportó la Resolución No. 197 de 2004, mediante la cual la demandada habría declarado insubsistente el nombramiento de Graciela Forigua Neira. Al respecto la Sala advierte que: 11.1.- En el decreto de pruebas el magistrado sustanciador de la primera instancia listó los documentos aportados al proceso y señaló que la Resolución No. 197 de 2004 no fue aportada al expediente.

Ante la solicitud del Ministerio Público, los sujetos procesales verificaron que en efecto no obraba con los anexos de la demanda y las partes no recurrieron el auto de decreto de pruebas10. 11.2.- Luego de que el magistrado decidiera sobre el decreto de pruebas, la entidad demandante pidió permiso para aportar la resolución en copia simple o que fuera decretada de oficio, pero estas solicitudes fueron negadas porque la entidad tenía la carga de aportarla oportunamente.

El Ministerio Público presentó recurso de reposición contra esa decisión, pero fue confirmada, y la entidad demandante no la recurrió11. 11.3.- Aunque la entidad indicó que aportó la Resolución No. 197 de 2004, ello no está probado y la Sala no advierte que en el expediente falten folios correspondientes a los anexos de la demanda12.

Además, no se solicitó la reconstrucción del expediente. G.- Costas 12.- La Sala se abstiene de condenar en costas a la parte demandante porque no se encuentran causadas, debido a que la demandada fue representada por curador ad litem. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 10 CD con grabación de la audiencia inicial, record 0:40:44-1:29:40 (fl. 90 c. 3). 11 Ídem. 12 En el cuaderno principal hay 22 folios y 1 CD correspondientes a la demanda y sus anexos, más 162 folios en el cuaderno de pruebas.

En el acta de radicación obra la anotación <<22-162 CD>> y en el CD solo hay copia de la demanda, como además se verificó en la audiencia inicial. Radicado: 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Demandante: Beneficencia de Cundinamarca 7 PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada Francy del Pilar Guarín Espinosa.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas>>.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado