CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-26-000-2010-00607-02 (68.406) Demandantes: Diconsultoría S.A. y otros Demandados: IDU y otro Referencia: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, considero necesario aclarar el voto respecto de la sentencia dictada, en cuanto atañe a las restituciones mutuas y al pago de lo no debido, al amparo del siguiente discernimiento.
En el fallo se optó por considerar que no resultaba procedente ordenar restituciones como consecuencia de la nulidad absoluta del Contrato de Interventoría 093 de 2003, que -de oficio- se declaró en esta instancia, en consideración a que: (i) por virtud de lo normado en los artículos 1746 y 1525 del Código Civil, la viabilidad de tales restituciones, cuando el negocio es invalidado por objeto o causa ilícita, requiere que dicha irregularidad no se haya cometido a sabiendas, pues en ese caso el contrato solo se extingue y deja de producir efectos;
(ii) conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato nulo por objeto o causa ilícita cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado; (iii) la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado que las restituciones derivadas de objeto o causa ilícitos imponen verificar tanto los beneficios para el Estado como el conocimiento de las partes en la configuración del vicio, en procura de que los efectos que se desaten hagan concordante su función jurídica con los principios que rigen la contratación del Estado;
(iv) en el sub examine, los elementos de juicio no permitían colegir que una o ambas partes hubieran participado “a sabiendas de la ilicitud”, ni la existencia de un beneficio en favor de la entidad contratante. En ese mismo contexto, se debe precisar que la entidad estatal fue víctima reconocida de conductas punibles, manifestadas en un comportamiento conscientemente dirigido -por parte de distintos actores- a defraudar los principios de la contratación estatal y los recursos públicos comprometidos en el negocio, lo cual debería conllevar a la orden de reintegro de los dineros entregados al contratista.
Efectivamente, para la interpretación de la realidad contractual en este asunto, era tan pertinente remitirse a las normas antes indicadas, como a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual “[l]as actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”.
Así, por virtud del primer principio Radicación: 25000-23-26-000-2010-00607-02 (68.406) Demandantes: Diconsultoría S.A. y otros Demandados: IDU y otro Referencia: Controversias contractuales 2 relacionado, “las autoridades (…) ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley”1; al tiempo que el principio de responsabilidad exige a los servidores públicos involucrados en la contratación “buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad”, e impone a los oferentes y contratistas el deber de responder “por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa”2.
No se soslaya que, en estricto, el instituto de las restituciones mutuas resultaba de imposible aplicación dada la ausencia de demostración de los elementos normativa y jurisprudencialmente decantados para el efecto. Empero, tampoco puede ignorarse que los principios de la contratación pública fueron directamente violentados, que la intención que movió el compromiso de los recursos públicos no fue la de favorecer el interés general sino una diferente, judicialmente reconocida como espuria y, por virtud de ello, lo que hubiere desembolsado la Administración en razón del negocio jurídico constituye un pago de lo no debido, independientemente de que en este proceso no se hubiese acompañado la prueba de la erogación correspondiente, o del beneficio específico recibido por el Estado.
En esa línea, si no se encontraba demostrado que la entidad estatal se benefició con la ejecución del contrato, mayor razón habría, no para ordenar restituciones mutuas (conclusión que acompaño sin ambages), sino para disponer la devolución de lo pagado al contratista que, valiéndose de una ilicitud, obtuvo provecho económico por razón de la recepción de recursos públicos que no fueron invertidos o ejecutados en la prestación correspondiente.
A pesar de que la sentencia enfatiza que la imposibilidad de ordenar restituciones se proyecta únicamente en la presente controversia, sin perjuicio de las gestiones que adelante la entidad contratante en otros escenarios en punto de obtener el reintegro de lo que hubiese pagado; un ejercicio de armonización y mayor coherencia de la decisión adoptada podría haber conducido a emitir una orden en abstracto, como se ha acogido en diversas ocasiones, para que se reintegraran los valores que -eventualmente- hubiesen sido pagados al contratista, máxime si se considera que el negocio jurídico fue anulado oficiosamente por la Sala, con arreglo a pruebas recaudadas también de manera oficiosa en esta instancia. Como manifestación final, considero que se dejó escapar una oportunidad valiosa para transmitir un mensaje sobre el enriquecimiento espurio de un contratista a costa de los recursos de los administrados, mediado por un comportamiento delictivo, que no puede ser tolerado; porque ello contravendría, entre otros, el mandato según el cual nadie puede beneficiarse de su propio dolo (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
De nuevo, una orden en abstracto no solo era 1 Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 2 Artículo 26, ibidem. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00607-02 (68.406) Demandantes: Diconsultoría S.A. y otros Demandados: IDU y otro Referencia: Controversias contractuales 3 posible sino -a mi juicio- necesaria y ella no excluía lo que en otros contextos pueda debatirse sobre el particular.
En los anteriores términos dejo consignadas las razones para aclarar el voto frente a lo razonado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta aclaración fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.