Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. Demandado: Departamento de Antioquia, Secretaría de Suministros y Servicios; y otros Temas: Tutela para atacar actos contractuales.

Controversias contractuales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por la sociedad Tecnosoluciones A&K S.A.S., en contra de la sentencia proferida el 12 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Tecnosoluciones A&K S.A.S. promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sanción por incumplimiento contractual impuesta como consecuencia de la ejecución de la invitación pública de mínima cuantía 14238 de 2022, cuyo objeto era la «adquisición de equipos especializados de medición de gases para la seguridad del personal en las minas subterráneas del Departamento de Antioquia».

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) El 22 de noviembre de 2022, se celebró un contrato entre Tecnosoluciones A&K S.A.S. y la gobernación de Antioquia, cuyo objeto fue la adquisición de equipos especializados de medición de gases para la seguridad del personal en las minas subterráneas de ese departamento, con fecha de inicio del 23 de noviembre de 2022 y con plazo de ejecución de un (1) mes, sin superar el 16 de diciembre siguiente.

Agregó que, en las condiciones del proceso, se señaló que los equipos debían entregarse con calibración no mayor a 20 días, sin especificar de que tipo. ii) Durante la ejecución del contrato se presentaron inconvenientes, primero, en 2 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. relación con la importación de los bienes porque la empresa proveedora era de origen chino y hubo confinamiento a causa del Covid- 19, lo cual fue certificado por la empresa proveedora; y, segundo, en relación con la supervisión del contrato, porque el encargado se apartó de lo señalado en el contrato y, en los informes de seguimiento, direccionó de forma ambigua y equivocada al contratista en lo que correspondió a la calibración de los equipos. iii) Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, en tanto finalizado el plazo contractual (el cual, además, fue prorrogado), sin que se cumpliera el objeto contratado, se inició procedimiento administrativo sancionatorio para declarar un posible incumplimiento, en cuyo transcurso se han celebrado varias audiencias, a saber: en la primera, no le permitieron ampliar el informe que presentó por requerimiento de la supervisión; en la segunda, por medio de apoderado, solicitó el decreto y práctica de pruebas documentales y testimoniales; y, en la tercera, se negaron las solicitudes probatorias y se profirió decisión sancionatoria, ante la cual se presentó recurso de reposición, a decidirse el 2 de junio de 2023. iv) Adujo que la administración, como juez y parte en el procedimiento, debe actuar con imparcialidad y no abusar de su potestad sancionatoria, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues el procedimiento estuvo viciado desde el principio y, adicionalmente, al negarle la práctica de las pruebas solicitadas, la dejaron sin posibilidad de ejercer su derecho de defensa, por lo cual acude a la solicitud de amparo constitucional. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Que se amparen mis Derechos Fundamentales a la Igualdad, al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y Contradicción, a la Justicia, al Principio de imparcialidad como Mecanismo Transitorio. 2. Que se declare la nulidad de todo lo actuado toda vez, no se decretaron las pruebas con las que se pretende probar la ausencia de responsabilidad disciplinaria de la empresa que represento, y se vulneraron mis derechos fundamentales al Debido Proceso, a la Igualdad, Defensa y Contradicción dentro del proceso referenciado.

Lo anterior fundamentado en el artículo 133 numeral 5 del CGP. 3. Que la Procuraduría intervenga en el procedimiento administrativo y ejerza control y vigilancia sobre el mismo, con el propósito de evitar violación a mis garantías constitucionales de la empresa contratista que represento. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República1 solicitó su desvinculación de la tutela, asimismo, que se declare su improcedencia, porque no se acudió a los mecanismos ordinarios para dirimir la situación relatada. De manera subsidiaria, pidió que se nieguen las pretensiones respecto del DAPRE, 1 Ver índice 11 de SAMAI, radicado 2023-00522-00. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. como quera que no existe acción u omisión suya que pudiera vulnerar algún derecho fundamental de la demandante. 1.2.2.

La Secretaría de Suministros y Servicios del Departamento de Antioquia2 pidió declarar la improcedencia de la solicitud de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandante y que, por el contrario, ésta ha querido imponer al departamento el recibo de unos equipos que no permiten técnicamente desarrollar la labor para la cual son requeridos.

Agregó que la parte activa puede acudir al medio de control respectivo para cuestionar la decisión de la administración. 1.2.3. La Procuraduría Regional de Antioquia3 solicitó que se declare improcedente el amparo en virtud de la subsidiariedad de la solicitud de tutela, toda vez que la sociedad demandante cuenta con el medio de control de controversias contractuales, al que puede acudir con el fin de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del contrato estatal.

Asimismo, requirió su desvinculación del asunto en tanto no ha vulnerado los derechos fundamentales de la demandante; además, de que en sus sistemas de información no reposa ningún antecedente relacionado con la vigilancia del contrato objeto de litis. 1.2.4. Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio.4 1.3 Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 12 de julio de 2023 declaró la improcedencia del amparo, en tanto el objeto de la solicitud de tutela presentada corresponde a un procedimiento sancionatorio adelantado con ocasión de un contrato estatal, el cual puede ser debatido ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en los términos del CPACA. 1.4.

Escrito de impugnación6 La sociedad Tecnosoluciones A&K S.A.S. impugnó la decisión del a quo sin exponer argumento adicional alguno. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración 2 Ver índice 19 de SAMAI, radicado 2023-00522-00. 3 Ver índice 15 de SAMAI, radicado 2023-00522-00. 4 Mediante auto del 29 de junio de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a Mundial de Seguros S.A. 5 Ver índice 2 de SAMAI, radicado 2023-00522-01. 6 Ver índice 2 de SAMAI, radicado 2023-00522-01. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) problema jurídico, iii) procedencia de la tutela contra actos administrativos y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿La solicitud de tutela es procedente para lograr la declaratoria de nulidad de actos administrativos expedidos en el marco de un procedimiento sancionatorio contractual? 2.3. Procedencia de la solicitud de tutela El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia7, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.3.1.

Procedencia de solicitud de tutela contra actos administrativos El artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de la solicitud de tutela contra actos «de carácter general, impersonal y abstracto» y, de manera excepcional, respecto de aquellos de contenido particular, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de 7 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir acerca de su legalidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-548 de 20108: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]».

La anterior postura, de ninguna manera riñe con las facultades del juez de tutela para suspender, de forma excepcional, la ejecución de actos administrativos de carácter particular en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte demandante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando el mecanismo principal no sea eficaz e idóneo para la defensa judicial de quien demanda.

Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-244 de 20109: «[…] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

Ahora, en cuanto al perjuicio irremediable, debe entenderse como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar su consumación, aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad. 2.4.

Sobre el caso concreto Tecnosoluciones A&K S.A.S. acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se declarara la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento sancionatorio contractual en el que se le impuso sanción por incumplimiento contractual como consecuencia de la ejecución de la invitación pública de mínima cuantía 14238 de 2022.

Lo anterior, al considerar que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, en tanto finalizado el plazo contractual (el cual, además, fue prorrogado), sin que se 8 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 9 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 6 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. cumpliera el objeto contratado, se inició procedimiento administrativo sancionatorio para declarar un posible incumplimiento, en cuyo transcurso se han celebrado varias audiencias, en las que se han desconocido sus garantías constitucionales.

Al descender a la situación particular planteada por Tecnosoluciones A&K S.A.S., es preciso indicar que el amparo solicitado implica controvertir la legalidad de los actos administrativos que decidieron la actuación adelantada por la administración en el marco de un contrato estatal, para lo cual, el legislador dispuso mecanismos de defensa judicial específicos ante la jurisdicción de lo contencioso-administatrivo.

Al respecto, se advierte que, por el carácter subsidiario y residual de la solicitud de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 como de esta corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor no ha interpuesto o dejó de interponer los recursos ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto, la solicitud de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es, cuando la tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Así, entonces, para que el juez constitucional pueda interferir en la interpretación normativa que efectúan las autoridades administrativas y/o judiciales debe vislumbrarse un total desconocimiento de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la satisfacción del derecho fundamental al debido proceso de quien interviene en el trámite sancionatorio; y, además, evidenciar la inminencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, analizados los supuestos jurídicos y el material probatorio obrante dentro del expediente digital, no se observa que la demandante se encontrara en una situación que le impidiera ejercer los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba. A judicio de la Sala, la solicitud de tutela de la referencia se torna improcedente, en atención a que desde el momento en el que la gobernación de Antioquia declaró el 10 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. incumplimiento del contrato 4600014672, se abrió la posibilidad a la demandante de acudir a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del C.P.A.C.A.11, con el fin de pretender lo que hoy solicita, que es declarar la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento sancionatorio contractual en el que fue sancionada.

Cabe reiterar que, una vez la sociedad Tecnosoluciones A&K S.A.S. hiciere uso del mecanismo judicial mencionado, contaba con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 ibidem12, o aquellas de urgencia del 234 siguiente13. En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada.

Inicialmente, entonces, no se evidencia que la solicitud de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra los pronunciamientos emitidos en el procedimiento sancionatorio contractual, hoy cuestionado; sin embargo, debe abordarse la posibilidad de que el mecanismo constitucional sea viable como mecanismo transitorio, ante la posible existencia de un perjuicio irremediable.

En este punto, la Sala no observa la configuración de perjuicio irremediable alguno a la demandante ni circunstancia que la imposibilitara para ejercer el mecanismo idóneo 11 ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. 12 «[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» 13 «[…]

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]» (Subrayado por la Sala). 8 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00522-01 Demandante: Tecnosoluciones A&K S.A.S. para cuestionar la legalidad de los actos administrativos mencionados, como se explicó en líneas anteriores.

Así las cosas, se concluye que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad para acudir al amparo de tutela, al no hacerse uso del mecanismo judicial con el que cuenta la actora para su defensa, por lo que la acción continúa siendo improcedente incluso como mecanismo transitorio, máxime si, como se sostuvo previamente, no se observa la inminencia de perjuicio irremediable alguno. Entonces, se confirmará la decisión del a quo de declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por la sociedad Tecnosoluciones A&K S.A.S., en contra del departamento de Antioquia, la Secretaría de Suministros y Servicios; y la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la sociedad Tecnosoluciones A&K S.A.S., en contra del departamento de Antioquia, Secretaría de Suministros y Servicios; y la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia judicial.

Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador