Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: ELIDA ELIZABETH SARASTY MAYORGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Y JUZGADO SESENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Demora en el nombramiento en propiedad en un cargo de carrera administrativa. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude a la acción de tutela como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Elida Elizabeth Sarasty Mayorga, mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia de la ley sustancial sobre la procesal, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 17 de febrero de 2022, mediante la cual el tribunal accionado confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, en el marco del medio de control de reparación directa que adelantó contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos del área administrativa, Convocatoria No. 13 de 2008, realizado por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en el que obtuvo el puesto 117 de la lista de elegibles, de 41 plazas ofertadas para el cargo de asistente administrativo II, y el puesto 170 de 157 plazas ofertadas, en la Convocatoria No. 11 de 2008, grupo 1, para el cargo de Secretario I. Sostuvo que fue nombrada el 12 de julio de 2017 a través de la Resolución No. 002431 en el cargo de asistente administrativo II, en la Subdirección de Bienes de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Bogotá D.C, del que tomó posesión el 10 de agosto de 2017 mediante acta No. 000686.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó el pago de los perjuicios materiales y económicos causados por la demora en realizar su nombramiento en periodo de prueba y, posteriormente, en propiedad, “a pesar de que quedé dentro de los puestos de elegibilidad de la lista de elegibles que se conformó con los aspirantes que superaron las etapas de la Convocatoria No. 13 de 2008 grupo 3 para el cargo de asistente administrativo II, en la actualidad Asistente II”.

Señaló que del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, que en fallo de 14 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que en el caso se demostró que la demandante fue nombrada y posesionada cuando la lista de elegibles estaba vigente y dentro de los términos establecidos en la Convocatoria No.13 de 2008, en la que participó. Por último, adujo que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 17 de febrero de 2022, en la que confirmó el fallo apelado en su integridad. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y buena fe, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 17 de febrero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y económicos causados a raíz de la demora en efectuar su nombramiento y posesión en el cargo para el cual concursó y quedó en la lista de elegibles.

Mencionó que la Fiscalía General de la Nación contaba con 20 días hábiles desde la publicación del registro de elegibles, el día 13 de julio de 2015, para efectuar en tiempo la designación, es decir, hasta el 12 de agosto de 2015, y que, atendiendo a que ocupó el puesto 117, “la FGN una vez conoció que no se posesionaron todos los convocados de la lista según su orden de elegibilidad, debió, a más tardar en los primeros tres meses del año siguiente (enero a marzo de 2016), realizar la actualización de la lista de elegibles y haber redefinido el puntaje y publicado en la lista en el orden correspondiente.

Lo anterior, conforme a lo previsto por el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 2006”. Refirió que, no obstante lo anterior, esa entidad solo actualizó la lista de elegibles hasta el 17 de julio de 2017, quince meses después del plazo determinado en la normatividad vigente, “incurriendo en esa forma en una demora injustificable que configura la falla del servicio”.

Expresó que, en este sentido, si bien no se encontraba en los primeros lugares de elegibilidad de los cargos ofertados, lo evidente fue que no se realizó la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reclasificación, y que la posición que le dio la lista estaba vacante, “por lo que sí resulta probada la falla en el servicio por la mora injustificada por lo que el término que transcurrió entre la lista de elegibles y el nombramiento duró casi dos años cuando podía haber sido nombrada con anterioridad al existir la vacante”.

Adujo que “en procesos similares de reparación directa la mencionada entidad falló a favor del elegible o demandante”, por lo que considera que el derecho de igualdad también debe acobijar a la accionante. Sostuvo que en dichos fallos se ha indicado que la demora injustificada en los nombramientos en los cargos de planta global constituye un daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación, y relacionó los siguientes pronunciamientos: • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 1100133430382018 0031101, demandante: María Ofelia González Rodríguez. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 1100133360612018 0028101. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 110013336034201700343001. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 110013336031201800019901. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 11001-33-36-031-2017-00311-00. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 110013343063201900257. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 110013343 058 2017 00319 01. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente: 11001333603720180004901. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida el día Dieciocho (18) de noviembre de 2021, y notificada por correo electrónico el día Veinticuatro (24) de noviembre de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION “C” Magistrado ponente JOSE ELVER MUÑOZ BARRERA Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO, y Magistrado MARIA CRISTINA QUINTERO FACUNDO y el juzgado 31 Administrativo de Cundinamarca”. 4.

Pruebas relevantes Al expediente se allegó copia digital del expediente que contiene las actuaciones del medio de control de reparación directa con radicado No. 11001334306020170034301, demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga. De igual forma, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá remitió copia de la sentencia de primera instancia, actas de la audiencia inicial y audiencia de pruebas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5. Trámite procesal Por auto de 19 de abril de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la demandante, De igual forma, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceras interesadas en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta corporación libro los oficios 45918, 45919, 45920, 45921,45922 de 26 de abril de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión.1 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” Mediante memorial de 27 de abril de 2022, el magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción constitucional por no acreditarse los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ese efecto.

Refirió que la Corte Constitucional estableció que la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede cuando se cumplen las causales genéricas y las causales específicas de procedencia. Afirmó que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, adoptó los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, en los que se determina la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Manifestó que la demandante no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que no atendió a la carga argumentativa mínima para establecer alguna casual específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se limitó a transcribir el contenido de sentencias en las que se ha accedido a las pretensiones de reparación fundamentados en los concursos de méritos adelantados por la Fiscalía General de la Nación. Agregó que la acción constitucional no puede ser utilizada como una tercera instancia, pues ello desatiende el carácter subsidiario y su naturaleza excepcional, a lo que agregó que lo pretendido por la accionante es “crear una nueva instancia y revivir debates ya superados relacionados con las normas que regían la convocatoria 011 de 2008 realizada por la Fiscalía General de la Nación, lo cual desborda el campo de protección de la acción de tutela”.

Por último, mencionó que en la providencia objetada tampoco se configura un defecto sustantivo, pues, afirmó, en ella, realizada la valoración probatoria, se evidenció que la Fiscalía General de la Nación tenía la obligación de proveer los cargos ofertados en la Convocatoria No. 11 de 2008 en orden descendente con los individuos que ocuparon los primeros puestos en el registro de elegibles, antes de que venciera la vigencia de la misma.

Afirmó que la accionante ocupo el puesto 170, por lo que era claro que la entidad desarrollo los nombramientos y las posesiones respetando el orden de elegibilidad según el puesto que hubieran ocupado los aspirantes en la lista definitiva de elegibles. 1 El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co scs03sb03tadmincdm@notificacionesrj.gov.co scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co jadmin60bt@cendoj.ramajudicial.gov.co mariaisaducuara@hotmail.com Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.2.

Respuesta del Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera A través de escrito de 28 de abril de 2022, el titular del despacho solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela promovida por la accionante, por cuanto, sostuvo, esta no explica cómo se configuró la supuesta vía de hecho que alega. Anotó que de la lectura de la tutela promovida por la señora Elida Elizabeth Sarasty Mayorga se estima que la inconformidad está basada en los diferentes fallos de procesos similares proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante los cuales concedían las pretensiones de los accionantes, lo que no resulta suficiente para acceder a sus pretensiones.

Luego de hacer un recuento de las decisiones objetadas, indicó que en estas, del material probatorio recaudado, no se evidenció que la Fiscalía General de la Nación incurriera en un retardo injustificado, toda vez que debía demostrarse como se produjo el agotamiento de la lista hasta llegar al puesto 117, lo cual no ocurrió. Finalmente, afirmó que no encuentra de que manera se pudo configurar una vía de hecho con la sentencia de primera instancia ya que la misma fue adoptada de conformidad con la carga probatoria presentada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 17 de febrero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa que la accionante promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia de la ley sustancial sobre la procesal, por cuanto, conforme con el dicho de aquella, no acreditó que “la FGN, una vez conoció que no se posesionaron todos los convocados de la lista según su orden de elegibilidad, debió, a más tardar en los primeros tres meses del año siguiente (enero a marzo de 2016), realizar la actualización de la lista de elegibles y haber redefinido el puntaje y publicado en la lista en el orden correspondiente, no obstante, lo hizo el 17 de julio de 2017”.

Sostuvo que la demora en nombrarla en periodo de prueba a pesar de que quedó en la lista de elegibles al culminar las diferentes etapas de la Convocatoria No. 13 de 2008, le ocasionó perjuicios atribuibles a la entidad demandada, y agregó que el fallo objetado no tuvo en cuenta pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en los que se ha accedido a las pretensiones en casos similares, los cuales se citaron en los fundamentos de la acción. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, la accionante considera que la sentencia de 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia de la ley sustancial sobre la procesal, por cuanto no acreditó que “la FGN, una vez conoció que no se posesionaron todos los convocados de la lista según su orden de elegibilidad, debió, a más tardar en los primeros tres meses del año siguiente (enero a marzo de 2016), realizar la actualización de la lista de elegibles y haber redefinido el puntaje y publicado en la lista en el orden correspondiente, no obstante, lo hizo el 17 de julio de 2017”.

Sostuvo que la demora en nombrarla en periodo de prueba a pesar de que quedó en la lista de elegibles al culminar las diferentes etapas de la Convocatoria No. 13 de 2008 le ocasionó perjuicios atribuibles a la entidad demandada, y agregó que el fallo objetado no tuvo en cuenta pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los que se ha accedido a las pretensiones “en procesos similares de reparación directa la mencionada entidad falló a favor del elegible o demandante”. 4.2.

La Sala anticipa que la acción de tutela promovida por la parte actora es improcedente, porque no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, tal y como se explica a continuación: La señora Elida Elizabeth Sarasty Mayorga, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación en la que solicitó que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado por la falla en el servicio derivada de la demora en nombrarla en periodo de prueba, a Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 pesar de que quedó en el puesto 117 de la lista de elegibles al culminar las diferentes etapas de la Convocatoria No. 13 de 2008.

En primera instancia, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 14 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se acreditó la posibilidad de hacer efectiva la lista de elegibles de manera inmediata, ni se demostró que la accionante estuviera en una posición de elegibilidad inferior al número de vacantes a proveer, de forma que pudiera ser designada de manera prioritaria.

Al respecto, sostuvo: “Se infiere entonces que en tanto el número de integrantes de la lista de elegibles era superior al número de vacantes a proveer, debió hacerse la designación inicial de quienes estaban delante de la demandante en la lista respectiva de forma que no puede tenerse por demostrada la ocurrencia de la falla en el servicio de la forma que plantea la accionante, pues esta sostiene que el nombramiento debió efectuarse dentro de los 20 días siguientes a la firmeza de la lista, siendo necesario demostrar que la accionada podía efectuar el nombramiento dentro de ese término. En el presente caso, aceptar la tesis planteada por la parte actora no resulta posible conforme al material probatorio recaudado, pues no se acreditó la posibilidad de hacer efectiva la lista de manera inmediata y por el contrario se demostró que en virtud de varios fallos de tutela esta tuvo que ser modificada, al tiempo que tampoco se demostró que la accionante estuviera en una posición de elegibilidad inferior al número de vacantes a proveer de forma que pudiera ser designada de manera prioritaria.

No se demostró la forma en que se fue agotando el orden de elegibilidad de la lista de elegibles, de manera que pudiera considerase; que la accionada incumplió con su deber de proveer las vacantes con la lista dentro de los términos previstos para el efecto. En esa medida, no puede tenerse por demostrada la falla en el servicio que plantea la parte actora como nexo causal del daño cuya reparación reclama. 8.3.2 ACERCA DEL DAÑO En la medida en que no está demostrada la configuración de la antijuricidad de la conducta de la demandada en cuanto a la forma de proveer las vacantes definitivas de su planta de personal con los integrantes de la lista de elegibles, el daño cuya reparación solicita la accionante, a título de daño emergente y corresponde a los salarios y prestaciones dejados de percibir no deviene en antijurídico.

En este sentido, el ser parte de una lista de elegibles implica la obligación de soportar el agotamiento de esta mediante designación de quienes están en mejor posición en la misma, de manera que estando la accionante en el puesto 63, debió soportar el agotamiento de los 62 nombramientos anteriores, lo cual necesariamente consume un periodo de tiempo imprevisible en tanto se hace necesario agotar para cada uno de ellos la designación, comunicación, término para aceptación, etc., lo cual no se agotaría en los 20 días que se indica en la demanda debieron emplearse.

Para que se configurara la falla del servicio como lo plantea la actora, habría sido necesario demostrar que la designación podía hacerse dentro de los 20 días señalados para el efecto, lo cual no se produjo.” (Resaltado de la Sala). La ahora accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en escrito en el que insistió en que i) la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, toda vez que su nombramiento se debía hacer dentro de los 20 días siguientes a la conformación de la lista de elegibles, ii) no se tuvo en cuenta que transcurrieron más de 15 meses sin que la entidad hubiese realizado la totalidad de los nombramientos y iii) la actualización de la lista de elegibles no se hizo, lo que vulneró sus derechos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por sentencia de 17 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, bajo argumentos similares, es decir, consideró que en el caso no se acreditó la existencia de un daño antijurídico ni la configuración de los elementos de la responsabilidad del Estado.

En el fallo objeto de tutela, luego de hacer mención al procedimiento administrativo que debía adelantar la Fiscalía General de la Nación para realizar los nombramiento de las personas que se encontraban en la lista de elegibles, la autoridad judicial accionada concluyó que la entidad llevó a cabo los nombramientos y posesiones en periodo de prueba de quienes conformaban la lista definitiva de elegibles respetando el orden de elegibilidad según el puesto que ocupaban, sin que con esto vulnerara los derechos de la demandante.

Sobre este particular, indicó: “34. En el presente asunto se observa que la entidad demandada actuó en cumplimiento estricto de sus deberes funcionales y constitucionales, dentro del término y acatando las normas propias que regían la convocatoria No. 11 de 2008, conforme a lo establecido en la Ley 938 de 2004 "Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", en la cual, en lo pertinente al orden en que debían proveerse los cargos convocados y realizarse los nombramientos en periodo de prueba, señaló;

(…) 35. Aunado a lo anterior, se tiene que el carácter vinculante, intangible e inmodificable de la convocatoria como ley del concurso, no sólo tiene sustento en la normativa parcialmente transcrita, sino que además la H. Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha establecido lo siguiente (…) 36. Así mismo, se tiene que a pesar del término señalado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, en el cual se indica que el nombramiento en periodo de prueba debe realizarse dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, lo cierto es que conforme a lo estipulado en el artículo 120 ibídem, dicho término no es aplicable sobre los concursos que hayan iniciado con anterioridad a la expedición del mencionado decreto ley, tal y como se indica en los siguientes términos (…) 37.

De lo anterior, se concluye que la Fiscalía General de la Nación, tenía como obligación proveer los cargos ofertados en la convocatoria No. 011 de 2008, en estricto orden descendente con quienes ocuparon los primeros puestos en el registro de elegibles, antes de que venciera la vigencia de la misma y como la demandante ocupó el puesto 170 de la misma, es claro que la entidad llevó a cabo los nombramientos y las posesiones en periodo de prueba, de todas y cada una de las personas que conformaban la lista definitiva de elegibles, respetando el orden de elegibilidad según el puesto que hayan ocupado en la lista definitiva de elegibles. 38.

Por otro lado, se tienen probados los siguientes hechos: i) la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles a través del Acuerdo No. 0036 del 13 de julio de 2015: ii) el 31 de marzo de 2017, ELIDA ELIZABETH SARASTY MAYORGA presentó derecho de petición ante la Fiscalía solicitando -entre otras- la actualización de la hoja de vida y reclasificación de la lista de elegibles; iii) el 7 de abril de 2017, la Fiscalía contestó la petición en el sentido de no conceder la actualización solicitada; iv) ante esta situación la demandante ejerció acción de tutela -entre otras- por la vulneración al derecho de petición; v) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera-, el 26 de abril de 2017, protegió los derechos fundamentales de la accionante, y ordenó a la Fiscalía que "estudie y evalúe la solicitud de reclasificación de la lista de elegibles para la convocatoria número 011 de 2008 [...] emitiendo la respuesta correspondiente [...]"; vi) la Fiscalía en cumplimiento de esta sentencia de tutela adoptó las siguientes decisiones: a) mediante el Acuerdo No. 0046 del 22 de mayo de 2017, se efectuó la actualización del puntaje en el Listado de Elegibles de ELIDA ELIZABETH SARASTY MAYORGA pasando a ocupar el puesto No. 62; b) a través del Acuerdo No. 0082 del 12 de julio de 2017, conformó la Lista Definitiva de Elegibles; vii) ese mismo día, mediante Resolución No. 0-2431 del Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 12 de julio de 2017 de la Fiscalía General de la Nación, se efectúa el nombramiento de la demandante”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, estudiaron lo relativo a la supuesta mora en el nombramiento en periodo de prueba de la accionante en la Fiscalía General de la Nación, pues verificaron que la entidad demandada actuó de acuerdo con lo establecido en la Ley 938 de 2004 y la Convocatoria No. 13 de 2008, es decir, en el orden de elegibilidad según el puesto que se hubiera ocupado en la lista definitiva de elegibles, razón por la cual no se probó la falla en el servicio ni la existencia de un daño antijurídico que la demandante no estuviera en la obligación de soportar. 4.3.

En este sentido, a juicio de la Sala, los reproches desarrollados por la accionante en el escrito de tutela lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el estudio de una supuesta falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación por la demora en el nombramiento en periodo de prueba en la planta global y la supuesta configuración de unos perjuicios materiales y económicos, aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que la demandante no probó el daño antijurídico ni que la entidad demandada debía responder por los perjuicios alegados en la demanda.

En dicho proceso se concluyó que los mencionados nombramientos se realizaron de acuerdo con lo establecido en la Ley 938 de 2004 y la Convocatoria No. 13 de 2008, es decir, en orden descendente y durante la vigencia de la lista definitiva de elegibles. Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales accionadas, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que evidencia que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional al proceso que originó la controversia y desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7. 4.4. De otra parte, frente a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad con ocasión del desconocimiento de unas sentencias en las que el mismo tribunal accionado ha accedido a lo pretendido en casos con fundamentos fácticos similares al de la accionante, basta indicar que se trata de fallos proferidos por la Subsección “B” de esa Corporación, autoridad judicial que se encuentra en igualdad funcional con la Subsección “A”, por lo que sus decisiones no constituyen precedente obligatorio para la autoridad judicial accionada.

Es decir, se trata de un precedente horizontal, el cual, conforme con las reglas jurisprudenciales que han desarrollado el defecto por desconocimiento del 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02130-00 Demandante: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 precedente, no es vinculante, so pena de socavar la autonomía con la que cuentan los jueces de conocimiento.

Lo anterior, es razón suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia de la ley sustancial sobre la procesal, con inobservancia del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la supuesta falla en el servicio en que habría incurrido la Fiscalía General de la Nación por la demora en el nombramiento en periodo de prueba y los perjuicios materiales que supuestamente se causaron, lo que evidencia la intención de dar continuidad a un debate de naturaleza litigiosa y económica.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Elida Elizabeth Sarasty Mayorga contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO