Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 27 de enero de 2023 Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actores: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Daño no atribuible Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos agravado.

Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria a su favor. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 3 de diciembre de 2014 por la Sala 2 de decisión escritural del Tribunal Administrativo de Huila, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1 En el resuelve de la providencia se dispuso lo siguiente (se trascribe):

PRIMERO: DECLARAR que la Nación- Fiscalía General de la Nación es responsable de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto JORGE DUSSAN CARRERA, entre el 4 de septiembre de 2008 y el 24 de julio de 2008.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la Nación- Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de los actores, a título indemnizatorio y resarcitorio, los siguientes valores en pesos colombianos: 2.1. Por concepto de perjuicios morales: - A favor de JORGE DUSSAN CARRERA, el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A favor de CLARA INÉS, MARCELA, ÁNGELA, LILA CARMELA, GLORIA DEL SOCORRO, DIEGO MIGUEL, MARÍA EUGENIA Y MARTHA CECILIA DUSSAN CARRERA, el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2.

Por concepto de daño emergente - A favor de GLORIA DUSSAN DE LINERO la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($281,413). -A favor de DIEGO DUSSAN CARRERA la suma de OCHENTA Y UN MIL SETENTA Y SIETE PESOS ($81.777) 2.3. Por concepto de lucro cesante consolidado a favor de JORGE DUSSAN CARRERA, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS PESOS ($4.174.302)

TERCERO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. (…) 2 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00. Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de octubre de 2011, Jorge Dussan Carrera, con su grupo familiar3, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos agravados4. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “Que se declare a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, responsable de los daños y perjuicios materiales y morales, causados por error judicial y/o la falla en el servicio, y demás acciones y omisiones e indemnicen integralmente a los demandantes sus perjuicios atendiendo la detención preventiva de que fue objeto dentro del proceso referido por orden de la fiscalía 4 especializada de Neiva, el señor JORGE DUSSAN CARRERA.”5 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Jorge Dussan Carrera Víctima directa 499 SMLMV6 Clara Inés Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Jorge David Tovar Dussan Sobrino 100 SMLMV Cesar Augusto Tovar Dussan Sobrino 100 SMLMV Marcela Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Angela Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Lila Carmela Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Gloria del Socorro Dussan de Linero Hermana 200 SMLMV Diego Miguel Dussan Carrera Hermano 200 SMLMV María Eugenia Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Martha Cecilia Dussan Carrera Hermana 200 SMLMV Jorge Dussan Carrera Víctima directa “una suma superior a 8.000.000 M/CTE” 3 Conformado por Marcela Dussan Carrera, Ángela Dussan Carrera, Lila Carmela Dussan Carrera, Gloria del Socorro Dussan Carrera, Diego Miguel Dussan Carrera, Jorge David Tovar Dussan, Cesar Augusto Tovar Dussan, María Eugenia Dussan Carrera y Martha Cecilia Dussan Carrera. 4 Folios 3 al 8 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 Folio 5 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 La expresión “SMLMV” se refiere a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 Perjuicios materiales Marcela Dussan Carrera Hermana “ $16.500.000 M/CTE7 más los honorarios del abogado que se tasan en $10.000.000 M/CTE” Angela Dussan Carrera Hermana Lila Carmela Dussan Carrera Hermana Gloria del Socorro Dussan de Linero Hermana Diego Miguel Dussan Carrera Hermano Clara Inés Dussan Carrera Hermana Jorge David Tovar Dussan Sobrino Cesar Augusto Tovar Dussan Sobrino María Eugenia Dussan Carrera Hermana Martha Cecilia Dussan Carrera Hermana Perjuicios por daño a la vida de relación Jorge Dussan Carrera Víctima directa 200 SMLMV Clara Inés Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV Jorge David Tovar Dussan Sobrino 50 SMLMV Cesar Augusto Tovar Dussan Sobrino 50 SMLMV Marcela Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV Angela Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV Lila Carmela Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV Gloria del Socorro Dussan de Linero Hermana 100 SMLMV Diego Miguel Dussan Carrera Hermano 100 SMLMV María Eugenia Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV Martha Cecilia Dussan Carrera Hermana 100 SMLMV 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 5. 1) El 4 de septiembre de 2008, en desarrollo de labores de vigilancia a inmuebles y seguimiento a personas, ordenadas por el Juzgado 2 Penal municipal de Palermo, agentes de la Sijín capturaron al demandante Jorge Dussan Carrera por la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos agravado. 6. 2) El 20 de abril de 2009 se celebró la audiencia de acusación y el 6 de agosto de 2009, el Juzgado 3 Penal del circuito especializado de Neiva con funciones de conocimiento profirió fallo absolutorio. 7. 3) Durante el tiempo en el que estuvo recluido, sus familiares incurrieron en gastos de defensa, honorarios y se les afectó el buen nombre pues, la noticia fue publicada en presa y en televisión. Igualmente, el demandante padeció agravios físicos y morales. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. El 23 de enero de 2012, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones 7 Monto que fue sustentado en las “sumas invertidas por pagos de pasajes, remesas y consignaciones a favor de la víctima directa en el centro penitenciario y visitas por 11 meses” Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 formuladas8.

Lo anterior porque actuó de conformidad con la Constitución Política, así como las disposiciones sustanciales y procedimentales vigente para la época de los hechos. En todo caso, advirtió que estaba probada su falta de legitimación pasiva en la causa debido a que, según lo dispone la Ley 906 de 2004, si bien le correspondía solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, el juez de control de garantías decidió acerca de su conveniencia. 1.3.

Sentencia de primera instancia 9. El 3 de diciembre de 2014, la Sala 2 de decisión escritural del Tribunal Administrativo de Huila profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda9. Como fundamento de la decisión señaló que, la privación de la libertad de Jorge Dussan Carrera fue injusta.

Esto, debido a que tuvo origen en el proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en el que no fue posible establecer su responsabilidad, por lo que se le causó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar. 10.

Adicionalmente, sostuvo que, si bien el juez adopta las decisiones que afectan la libertad de una persona, la fiscalía puede encaminarlas en el ejercicio de sus funciones y, como sucedió en este caso, solicitar la captura del sindicado e insistir en la acusación10. En consecuencia, consideró que la responsabilidad extracontractual debía ser compartida por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial11. 11.

No obstante, al advertir que la Rama Judicial no fue demandada12, declaró responsable únicamente a la Fiscalía General de la Nación y limitó la condena de los perjuicios causados al 50% de la indemnización total. 1.4. Recurso de apelación 12. El 14 de enero de 2015, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera 8 Folios 121 a 129 del cuaderno No. 1 del tribunal. 9 Folios 194 a 204 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Al respecto, en la providencia se expuso: “Es necesario precisar, que si bien conforme a lo expuesto, las decisiones que impliquen la privación de la libertad de una persona, únicamente corresponde adoptarlas a los jueces en función de control de garantías, ya sea al legalizar una captura cuando ésta ha sido efectuada por otra autoridad, la Fiscalía General de la Nación, puede en el ejercicio de sus funciones como ente instructor y acusador, encaminar la decisión que pueda adoptar el juez en relación con la privación de la libertad de un sindicado, por cuanto es esta entidad quien dirige, coordina, controla y ejerce verificación técnico científica sobre la investigación y las actividades de policía judicial”. 11 Más adelante, argumentó: “Considera la Sala que la responsabilidad extracontractual por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida el actor DUSSAN CARRERA, debe ser compartida entre los dos entes, la parte acusadora del proceso penal Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, interviniente imparcial del proceso, pero quien tomó las decisiones criticadas en contra de la libertad del actor (…)”. 12 Por último, afirmó: “Así las cosas y en la medida en que solo se demandó a la Fiscalía General de la Nación, la condena se limitara al 50% de los conceptos y valores que enseguida se determinarán”.

Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda13.

En ese sentido reiteró su falta de legitimación porque el juez de control de garantías es el único facultado por la ley 906 de 2004 para imponer la medida de aseguramiento. Por otro lado, indicó que la tasación de perjuicios desbordó los valores establecidos jurisprudencialmente. 13. El 23 de enero de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se modificara la sentencia de primera instancia y se aumentara la condena14.

Argumentó que la Fiscalía como ente acusador tiene la facultad de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, por ello debía hacerse cargo de la totalidad de los perjuicios ocasionados. Adicionalmente, censuró el monto de los perjuicios reconocidos, pues consideró que no se valoraron adecuadamente las pruebas que soportaban el deterioro del estado de salud de la víctima directa, el impacto de la detención en la esfera personal, familiar y social de los demandantes, así como el pago de los honorarios para la defensa del proceso penal.

Finalmente solicitó la práctica de unas pruebas adicionales15. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la Fiscalía General de la Nación; 2.4. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14.

La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de Jorge Dussan Carrera materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra. De otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial porque actuó conforme a derecho y, en todo caso, la Rama Judicial es quien está llamada a responder. 15.

Se encuentra probado en el expediente que la víctima directa estuvo recluida en establecimiento carcelario, desde el 6 de septiembre de 2008 hasta el 24 de julio de 200916, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos, a órdenes del Juzgado 3 Penal del circuito especializado de Neiva Rad. 2008-00661, el cual finalizó con sentencia absolutoria a su favor17. 13 Folios 207 a 209 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 210 a 212 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Mediante Auto de 19 de enero de 2017, el magistrado Danilo Rojas Betancourth denegó la solicitud probatoria realizada por la parte demandante.

Folios 302 a 303 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Según la certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelaria de Neiva- Huila, el 19 de agosto de 2011 (folio 76 del cuaderno No. 1 del tribunal). 17 Fallo proferido el 6 de agosto de 2009 por el Juzgado 3 Penal del circuito especializado de Neiva con funciones de conocimiento (folios 77 al 102 del cuaderno No. 1 del tribunal).

Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 16.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la sentencia absolutoria debió quedar ejecutoriada, de acuerdo con las normas procesales, al menos el 11 de febrero de 201018 y el 5 de agosto de 2011 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que se suspendió el término de caducidad19.

El 14 de octubre de 201120 se expidió la constancia que la declaró fallida, y el mismo 14 de octubre de 201121 se radicó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 17. Así las cosas, la Subsección revocará la decisión adoptada en primera instancia, dado que negará las pretensiones de la demanda porque el daño alegado no le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, única demandada en el proceso.

Con ese fin, la Subsección abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad. Luego, expondrá las razones por las cuales, en este caso, el daño no resulta atribuible a la fiscalía. Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño 18.

El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Jorge Dussan Carrera. El demandante estuvo recluído en establecimiento carcelario desde el 6 de septiembre de 2008 hasta el 24 de julio de 2009. 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la Fiscalía General de la Nación 19. En este caso, el proceso penal fue adelantado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, normativa procesal penal vigente para la época de los hechos. 18 Si bien no se cuenta con la constancia de ejecutoria, y en el expediente solo obra el fallo absolutorio de primera instancia, proferido el 6 de agosto de 2009, una vez consultada la información del proceso en la página web de la Rama Judicial se puede extraer lo siguiente: (1) El fallo de primera instancia de 6 de agosto de 2009 fue apelado por la Fiscalía y la Procuraduría ante el Tribunal Superior de Neiva según el Radicado 41001-31-07-003-2008-00105-00.

Para el mismo radicado, finalizado en “01” no obra información en la página. No obstante, de conformidad con las partes del proceso, (2) obra el radicado 41001-60-00-716-2008-00661-02 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que coincide con el radicado de la fiscalía, en el que el demandado es Jorge Dussan Carrera y la descripción del proceso indica “viene del juzgado tercero penal del circuito especializado de Neiva, en apelación de la sentencia absolutoria de 6 de agosto de 2009, interpuesta tanto por la fiscalía como por el ministerio público”.

Es decir, frente a la sentencia de primera instancia se interpuso recurso de apelación. (3) Este mismo radicado indica que la citada providencia fue confirmada el 23 de octubre de 2009. Pese a que no obra constancia de notificación, puede advertirse, en todo caso, según lo establecido por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, contra esta sentencia, procedía el recurso de casación que se debe interponer dentro de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia lo cual ocurrió con posterioridad al 11 de febrero de 2010. 19 La Sala precisa que en el expediente obran dos constancias de no conciliación. La primera de fecha de 14 de octubre de 2011 que enuncia que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 5 de agosto de 2011 y la segunda de 13 de octubre de 2011 que enuncia que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó 8 de agosto de 2011.

De conformidad con el artículo 21 de Ley 640 de 2001 la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad por una sola vez, de allí que se tomará como fecha de presentación el 5 de agosto de 2011 y fecha de expedición de constancia de no conciliación el 14 de octubre de 2011. Folios 9 a 13 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 20 Constancia proferida por la Procuraduría 34 Judicial Administrativa de Neiva (folio 9 a 11 del cuaderno No. 1 del tribunal). 21 De acuerdo con el sello visible a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal y el acta individual de reparto visible a folio 103 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 Según los artículos 114, 153 y 154 de dicha legislación, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento.

Además, de acuerdo con el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar, “[e]l fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento [y una vez] escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)” (subrayas fuera del texto). 20. De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, el juez de control de garantías es la autoridad a la que le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión. Es decir, la determinación de imponer dicha medida cautelar, de carácter personal, es una función del ámbito de competencia de un Juez de la República. 21.

No obstante, como se constata a partir de lo solicitado en la demanda, las pretensiones fueron formuladas únicamente en contra de la Fiscalía General de la Nación y, por ello, la Rama Judicial no fue vinculada como sujeto pasivo en el presente asunto. De manera que, como se expuso previamente, el daño causado no puede atribuírsele a la entidad demandada, y por esta razón se negarán las pretensiones elevadas por la parte demandante. 2.4.

Costas 22. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 3 de diciembre de 2014 por la Sala 2 de decisión escritural del Tribunal Administrativo de Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Radicación: 41001-23-31-000-2011-00521-01 (53933) Actor: Jorge Dussan Carrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia que codena _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA