CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos – resuelve recurso de reposición De conformidad con lo previsto en los artículos 125.31, 2422 y 246 (numeral 2 - literal a)3 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero, coadyuvante de la parte actora, contra el auto del 13 de enero de 2022, mediante el cual se negó una medida cautelar.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El 8 de junio de 2017, los señores Jorge Enrique Robledo Castillo y José Roberto Acosta Ramos, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud 1 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 2 “Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. 3 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: “2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código [el numeral 5 de este último art. señala “El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar”] cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

“(…) “a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso (…)” (se destaca). Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 2 y Saludcoop EPS –en liquidación–4, con el fin de que se protejan los derechos colectivos de acceso al servicio público de salud, los derechos de los consumidores y usuarios, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica, los cuales consideran vulnerados con ocasión del proceso de enajenación de la EPS Cafesalud S.A. –en liquidación–. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se solicitó: i) suspender el procedimiento administrativo de enajenación de Cafesalud S.A., hasta tanto se garanticen los derechos colectivos cuya protección se pide; ii) ordenar al Ministerio de Salud, en coordinación con la Supersalud, adelantar las acciones necesarias para ajustar el procedimiento administrativo de enajenación, de tal forma que cesen las vulneraciones y amenazas a los referidos derechos colectivos, y iii) adoptar todas las medidas que sean necesarias para proteger los derechos colectivos invocados5.

Providencia impugnada 3. A través de proveído del 13 de enero del año en curso, este despacho negó la medida cautelar solicitada por uno de los coadyuvantes de la parte actora, consistente en ordenar a Medimás EPS S.A.S. abstenerse de destinar los recursos de la Unidad de Pagos por Capitación –UPC–, para cumplir la condena a ella impuesta en laudo arbitral del 25 de mayo de 2021, dado el grave riesgo de afectación al patrimonio público.

Como soporte de esa decisión se indicó que: (i) Resulta irrelevante en sede judicial reproducir preceptos que tanto la Constitución Política como la ley expresamente regulan, normas que establecen que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y, en especial, los de la UPC tienen una destinación específica, dada su naturaleza pública – parafiscal y que, por ello, es un deber de las EPS utilizar esos recursos, de manera exclusiva, para garantizar de forma oportuna y adecuada la prestación del servicio público de salud y para la administración del sistema, constituyéndose en irregular su uso para otros fines; en ese sentido, se concluyó que no era necesaria una medida cautelar para el cumplimiento de tales mandatos. 4 Durante el trámite del proceso se vincularon como coadyuvantes de la parte actora a los señores Aníbal Rodríguez Guerrero, William Arturo Vizcaino Tovar y a la Fundación Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano Tito Julio Chavarro –FUSISSCO en liquidación-.

Además, el Tribunal a quo vinculó como parte pasiva a la Superintendencia de Industria y Comercio, Medimás EPS S.A.S, Cafesalud EPS S.A –en liquidación–, a las sociedades Prestnewco, Presmed S.A.S., Lazard Colombia S.A.S. y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A– y a las firmas Posse Herrera Ruíz y Pricewaterhousecoopers. 5 Folio 3 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 3 (ii) El cumplimiento de las normas que regulan el tema de la destinación de dichos recursos parafiscales tienen una vigilancia y control especial por parte de las autoridades administrativas y, en el caso concreto de la EPS Medimás6, la Supersalud, en el marco del seguimiento al cumplimento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras de dicha EPS y del plan de reorganización institucional aprobado por aquella entidad -Resolución 2426 del 19 de julio de 201-, ya ha adoptado diversas medidas de protección y control.

(iii) La cautela solicitada no guarda relación con el objeto del proceso y, por tanto, no cumple la finalidad consagrada en la ley -art. 229 del CPACA- que no es otra que proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, pues con ella no se garantiza que el proceso de enajenación de Cafesalud se suspenda o que se reestructure de forma tal que haga cesar la supuestas violaciones y amenazas a los derechos colectivos mencionados en la demanda -causa petendi-.

(iv) Finalmente, se sostuvo que la medida cautelar no está dirigida a precaver un daño contingente o hacer cesar uno configurado -art. 25 de la Ley 472 de 1998- y que, debido a que los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta la solicitud cautelar cuestionan situaciones que deben resolverse en el fondo del asunto, era necesario llevar hasta su finalización el presente proceso, con el fin de dilucidar los aspectos en conflicto7.

Impugnación 4. Mediante escrito del 26 de enero de la presente anualidad, el señor Aníbal Rodríguez Guerrero presentó recurso de reposición y, en subsidio, de súplica, con el fin de que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se acceda a la cautela solicitada. Como motivos de disenso, señaló que: (i) la existencia de medidas de vigilancia y control por parte de la Supersalud y la “mera existencia” de prohibiciones contenidas en la ley, resultan ineficaces para proteger los recursos públicos, pues, Medimás EPS ya ha destinado recursos del sistema de salud para cubrir el pago de honorarios y otros gastos procesales “correspondientes al laudo arbitral del 25 de mayo de 2021”, según se evidencia en el documento denominado “Auditoria Financiera Medimás EPS S.A.S Vigencia 2020 - CGR - CDSS No. 020 - Junio 2021”, emitido por la Contraloría 6 EPS que asumió el aseguramiento en salud y la prestación de servicios de la totalidad de afiliados de Cafesalud EPS, a partir del 1° de agosto de 2017, por cuanto, la Supersalud, mediante Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por el Representante Legal de Cafesalud, consistente en la creación de una nueva entidad -Medimás-. 7 SAMAI: índice 44.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 4 General de la República, documento que el impugnante puso en conocimiento del despacho mediante memorial del 12 de enero de 2022 y que, según adujo, demuestra también que la EPS carece de recursos propios, en tanto sus ingresos provienen sólo de los recursos públicos que recibe del sistema de salud. 5.

(ii) La cautela deprecada, no se funda en un planteamiento subjetivo del solicitante, sino en el hecho real y probado de riesgo para los recursos del sistema de salud, en tanto que, con el citado informe de auditoría de la Contraloría General de la República, se demuestra que Medimás EPS ante la ausencia de recursos propios utilizó dineros públicos del sistema de salud para cubrir gastos derivados del proceso arbitral. 6.

(iii) La medida cautelar si está relacionada con el objeto del proceso, por cuanto la sentencia de primera instancia, dictada dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -objeto de apelación-, declaró la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público y, entre otras medidas, ordenó la suspensión definitiva de los efectos del contrato de cesión del activo intangible, suscrito el 1° de agosto de 2017, entre Cafesalud EPS S.A. -en liquidación-y Medimás EPS S.A.S. (literal d, ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia), contrato que dio origen a la condena impuesta a Medimás y a sus “garantes” en el laudo arbitral del 25 de mayo de 2021, debido al incumplimiento de la obligación relacionada con el pago del precio acordado por la cesión de tales derechos y, por ende, dicha condena “es inescindible de la decisión que se tome en la presente acción” respecto de la suspensión definitiva de los efectos del mencionado contrato. 7.

Agregó que de no decretarse tal medida, se estaría incurriendo en un prejuzgamiento, dado que el ad quem “avala” la obligación principal del contrato de cesión de activo intangible, cuyo pago se termina admitiendo en contravía de la suspensión definitiva de los efectos de dicho contrato, declarada en la sentencia en trámite de apelación8.

Pronunciamientos frente a los recursos 8. La Secretaría de esta Sección fijó en lista los recursos interpuestos por el coadyuvante de la parte actora9 y, dentro del término concedido, la Superintendencia Nacional de Salud pidió confirmar la decisión recurrida; para tal efecto, sostuvo que carece de todo sustento la conclusión, según la cual, las acciones emprendidas por esa entidad bajo la medida preventiva de vigilancia 8 SAMAI: índice 49. 9 SAMAI: índice 55.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 5 especial han sido ineficaces, apreciación que consideró subjetiva, pues desconoce que en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, también debe garantizar la prestación de los servicios de salud a sus usuarios y, en tal sentido, no puede adoptar medidas que pongan en riesgo el derecho a la salud.

Manifestó que, si bien se observan unos hallazgos dentro del “INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERAMEDIMÁS EPS SAS” realizado por la Contralora Delegada para el Sector Salud, éstos deben armonizarse con las relaciones de hallazgos y el plan de mejoramiento dispuesto por esa entidad, por lo tanto, no se puede concluir ligeramente que Medimás esté utilizando los recursos de la UPC para otra destinación ni especular que se encuentra en riesgo los recursos públicos de la salud. 9.

Añadió que, la medida cautelar no es el medio adecuado para obtener que Medimás cumpla el mandato legal de destinar los recursos de la UPC en los términos que lo prevé el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011; además, que no están dados los supuestos previstos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 para decretarla.10 10. Por su parte, Saludcoop EPS -en liquidación- indicó que resulta improcedente que se decrete una medida cautelar con el propósito de evitar que los recursos que reciba Medimás sean utilizados de manera diferente a lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, toda vez que la vigilancia y control de la destinación de dichos recursos opera por mandato legal y la competencia se encuentra radicada en los entes de control correspondientes11.

II. CONSIDERACIONES Oportunidad del recurso 11. De conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 31812 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 242 de la Ley 1437 de 201113, el recurso de reposición se presentó oportunamente, toda vez que el auto impugnado se notificó por estado electrónico del 25 de enero del presente año y 10 SAMAI: índice 60. 11 SAMAI: índice 53. 12 “Artículo 318.

Procedencia y oportunidades. “(…) “(…) Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. 13 “Artículo 242. Reposición. <artículo modificado por el artículo 61 de la ley 2080 de 2021. el nuevo texto es el siguiente:> el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. en cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el código general del proceso (se subraya).

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 6 dicho recurso fue interpuesto al día siguiente (26-01-2022)14, dentro del término de su ejecutoria.

Caso concreto 12. De cara a los antecedentes reseñados, le corresponde al despacho determinar sí hay lugar a reponer el auto del 13 de enero de 2022, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar elevada por el coadyuvante de la parte actora, en la que pidió ordenarle a Medimás EPS S.A.S. abstenerse de destinar los recursos de la Unidad de Pagos por Capitación –UPC–, para cumplir la condena a ella impuesta en laudo arbitral del 25 de mayo de 2021, dado el grave riesgo de afectación al patrimonio público. 13.

Según se narró, las razones por las cuales, a juicio del recurrente, el referido auto debe ser revocado consiste en que resultan ineficaces las medidas de vigilancia y control que ha adoptado la Supersalud y las prohibiciones contenidas en la ley, para proteger los recursos parafiscales, dado que existe evidencia de que Medimás EPS S.A. utilizó dineros del sistema de salud para cubrir gastos y honorarios derivados del proceso arbitral que finalizó con el laudo del 25 de mayo de 2021; además, dijo que la condena impuesta en ese laudo es inescindible de la decisión que se adopte en el sub examine y de no decretarse la medida cautelar se estaría prejuzgando, toda vez que se reconoce la existencia de una obligación contenida en un contrato que la misma jurisdicción contencioso-administrativa ordenó suspender en la sentencia de primera instancia. 14.

Con el propósito de resolver el caso bajo análisis, resulta importante reiterar lo expuesto en el auto objeto de impugnación, en relación con los recursos que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, los cuales, conforme la normativa que los regula, son contribuciones parafiscales, en cuanto constituyen un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema. 15.

De manera específica, los recursos que, según alega el recurrente, están siendo objeto de una indebida destinación, se trata de las Unidades de Pago por Capitación -UPC, que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 14 SAMAI: índice 49. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 7 100 de 199315, corresponden a un valor per cápita que reconoce dicho Sistema a cada EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Beneficios -antes Plan Obligatorio de Salud- para cada afiliado16. 16.

En ese contexto, se destaca que la Constitución Política y la ley de forma expresa señalan que los recursos de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella -arts. 48 y 49 C.P- y, de forma especial, la Ley 1438 de 201117 prevé un desarrollo normativo para delimitar la destinación de las UPC, esas normas, en síntesis, disponen que dichos recursos no pueden usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de los servicios de salud. 17.

Asimismo, la constitución y la ley le asignaron al Estado la vigilancia y control de estos asuntos y, en razón de ello, el Presidente de la República18, por medio del Decreto 2462 de 201319 -modificado por el Decreto 1080 de 2021-, le confirió a la Supersalud amplias facultades de inspección, vigilancia y control para cumplimiento de las normas que reglamentan el SGSSS, entre las cuales, se destaca la de verificar la correcta destinación de los recursos parafiscales - art. 6.5-. 18.

En razón de lo anterior, la medida cautelar no es el mecanismo idóneo para ordenarle a la EPS Medimás abstenerse de usar los recursos públicos del SGSSS, en tanto y cuanto la obligación de no destinar indebidamente esos recursos no debe surgir de una orden judicial en sede cautelar, pues, para ello, existen unos mandatos imperativos constitucionales y legales que las EPS deben cumplir y, por tanto, no le compete a esta judicatura reproducirlos, así 15 “Artículo 182.

De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud” (se destaca). 16 La Ley 100 de 1993, en su artículo 177 estableció que las Entidades Promotoras de Salud – EPS tienen como función básica, la de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio (hoy Plan de Beneficios) a los afiliados y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. 17 Por medio de la cual se reforma el Sistema General De Seguridad Social En Salud y se dictan otras disposiciones. 18 En virtud de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. 19 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”.

Ver, particularmente, artículos 23 y 42. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 8 como tampoco, resulta procedente el decreto de una medida cautelar que ordene lo que ya prescribió la ley. 19.

Ahora, sí como lo alega el recurrente y lo informa el documento denominado “Auditoria Financiera Medimás EPS S.A.S Vigencia 2020”20, emitido en junio de 2021 por la Contraloría General de la República, Medimás ha empleado recursos del sistema para pagar los honorarios y gastos del proceso arbitral que se originó con el fin de dirimir una controversia derivada de unos contratos de compraventa de acciones y de bienes intangibles celebrados entre Cafesalud, Medimás y otros, lo cierto es que, quienes deben actuar y tomar las medidas procedentes son los entes de control y las autoridades administrativas encargadas de la inspección y vigilancia de estas EPS, iniciando los procesos penales, fiscales o disciplinarios a que haya lugar y adoptando las medidas de intervención previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como, en efecto, se está realizando.

Se anota, además, que el citado documento hace referencia a un informe de auditoría respecto del cual no se puede inferir una conclusión única y definitiva, desprovista de la valoración de las distintas acciones comprometidas en la atención de las recomendaciones que con base en ella hubiere formulado la contraloría General de la República. 20.

En relación con el aspecto antes indicado, se tiene, además, que confirmando la certeza del proveído recurrido, en la página web de la Supersalud21 obra la Resolución No. 2022320000000864 del 8 de marzo de 2022 -expedida con posterioridad al recurso de reposición-, por medio de la cual “se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a MEDIMAS EPS S.A.S”.

Esta decisión fue adoptada por aquella entidad, precisamente, en ejercicio de las facultades otorgadas en materia de inspección, vigilancia y control del SGSSS, 20 El cual se advierte no será valorado, por cuanto no fue solicitado como prueba y, de igual manera, no se aportó dentro de la oportunidad probatoria para pedir pruebas en segunda instancia, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación (art. 212 del CPACA). 21 https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Resoluciones/20223200000008646.pdf “Artículo 177.

Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. “La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. “También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. “Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

“Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página Web de la entidad pública correspondiente. Parágrafo. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia” (se destaca). Esa resolución también se allegó al proceso por el recurrente y por el liquidador designado por la Supersalud (SAMAI: índice 64 y 65).

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 9 específicamente, la prevista en el numeral 30 del artículo 4 del Decreto 1080 de 202122. 21. De conformidad con lo plasmado en la parte motiva de la citada resolución, para el organismo de inspección control y vigilancia, resultó imperioso adoptar tales medidas de intervención, debido a la situación actual de la EPS Medimás y a los hallazgos presentados por el Delegado para Entidades de Aseguramiento en Salud en los que encontró, que: (i) esa EPS no implementó ni ejecutó las estrategias suficientes para dar cumplimiento a las diferentes órdenes impartidas por la Supersalud;

(ii) incumplió las condiciones financieras, de solvencia y las capitalizaciones que debió realizar para ajustarse al plan de reorganización institucional23; (iii) no logró la ejecución de estrategias judiciales de fondo que le permitieran legalizar y/o recuperar los anticipos otorgados; (iv) se presentó un crecimiento en las quejas interpuestas por la red prestadora y proveedora de servicios de salud por la no garantía del flujo de recursos e incumplimiento de los acuerdos contractuales24; y, (v) subsiste el riesgo de pérdida de los recursos del SGSSS, entre otras. 22.

Bajo este escenario, se evidencia que la entidad administrativa encargada de ejercer control y verificar la correcta destinación de los recursos del SGSSS, advirtiendo la situación financiera actual de la EPS y el incumplimiento continuo de sus obligaciones, decidió adoptar la medida de intervención más severa prevista en el Decreto Ley 663 de 1993 -EOSF-25, consistente en la toma de posesión para liquidar a Medimás SAS -art. 116 y 117-. 23.

La determinación antes indicada ha conducido a, que: (i) se suspendan los pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de 22 “Artículo 4. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud cumplirá las siguientes funciones: “(…) “30. Adelantar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las entidades que administren planes voluntarios de salud, las entidades adaptadas y las entidades pertenecientes a los regímenes Especial y de Excepción de Salud en sus actividades de salud y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de Salud o las entidades que hagan sus veces”. 23 Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, expedida por la Supersalud. 24 Situación que desencadenó un comportamiento creciente de los embargos y depósitos judiciales que afectan el flujo de efectivo de la EPS para atender las obligaciones y garantizar la atención a la población afiliada en condiciones de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad. 25 El artículo 68 de la Ley 715 de 2001 impone a la Superintendencia Nacional de Salud el deber de aplicar a los procesos de liquidación forzosa de EPS las normas de procedimiento previstas en el Decreto Ley 663 de 1999 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-.

De igual manera la Ley 100 de 1993 en el parágrafo 2 de su artículo 233, establece que el procedimiento administrativo a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que rige para la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria). En consecuencia, el proceso liquidatorio de las EPS e IPS es un procedimiento reglado, especial y preferente.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 10 posesión -laudo del 25 de mayo de 2021-, pues, es el liquidador -designado en esa misma resolución-, quien debe determinar la manera de efectuar los pagos correspondientes a obligaciones relacionadas “con la garantía de la prestación del servicio de salud, hasta tanto se lleve a cabo el traslado de los afiliados” (se resalta)26;

(ii) se efectué la separación de los administradores, directores, y de todos los órganos de administración y dirección, así como del revisor fiscal27; en consecuencia, el único que tiene el poder para tomar decisiones en relación con Medimás S.A. -en liquidación- es la persona nombrada como liquidador28; quien tiene el deber de garantizar la prestación del servicio de salud a la población afiliada hasta que se lleve a cabo el traslado de los afiliados29 y, (iii) cese la ejecución del objeto social de la EPS, dado que los únicos actos que puede desarrollar son los tendientes a liquidar la sociedad y, por tanto, no recibirá recursos parafiscales, dado que, como se vio, su destinación es exclusiva para la prestación de los servicios de salud y para la administración del sistema. 24.

El anterior recuento revela que la cautela solicitada no es la herramienta jurídica adecuada, encaminada a imponer una prohibición que ya obra por ministerio de ley y menos aún para imponer a la EPS, hoy intervenida y en trámite de liquidación, el cumplimiento de sus deberes legales, los que, valga decir, al día de hoy están bajo el control y definición administrativa del Estado.

Finalmente, en lo atinente al argumento del recurrente, según el cual, de no decretarse la medida cautelar se estaría prejuzgando, toda vez que se reconoce la existencia de una obligación contenida en un contrato que la misma jurisdicción contencioso-administrativa ordenó suspender en la sentencia de primera instancia, el despacho aclara que ningún pronunciamiento ha hecho en relación con el contrato de cesión de activos intangibles celebrado el 1° de agosto de 2017, entre Cafesalud EPS S.A. -en liquidación-y Medimás EPS S.A.S.-en liquidación-, pues nada se ha dicho acerca de la validez, legalidad o eficacia del mismo, en tanto el problema jurídico que se resolvió y frente al cual existe una decisión en esta instancia, gira en torno, exclusivamente, a la medida cautelar solicitada, que tal y como se vio, no estaba dirigida a cuestionar los efectos del mencionado contrato, sino a que se ordenara que Medimás no efectuara el pago de una condena con los dineros de la UPC. 25.

Al hilo de lo dicho, se advierte que no le asiste razón al impugnante cuando afirma que la condena impuesta en el laudo arbitral del 25 de mayo de 26 Parte resolutiva del acto administrativo referenciado: Artículo 3, numeral 2, literal a. 27 Parte resolutiva del acto administrativo referenciado: Artículo 3, numeral 2, literal b. 28 “ARTÍCULO QUINTO. DESIGNAR como LIQUIDADOR de MEDIMAS EPS S.A.S., al doctor FARUK URRUTIA JALILIE (…)”. 29 Ibídem.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 11 2021 “es inescindible de la decisión que se tome en la presente acción” respecto de la suspensión definitiva de los efectos del mencionado contrato, por cuanto, independientemente de que dicha condena tenga origen en el incumplimiento de un contrato que esta jurisdicción ordenó suspender (decisión que por demás se encuentra surtiendo recurso de apelación en efecto suspensivo), lo cierto es que ese laudo tiene efectos vinculantes y obligatorios -tanto por su contenido formal como material corresponde a una verdadera sentencia- situación que, de igual manera, no le atañe analizar a esta Corporación en sede cautelar. 26.

De conformidad con los motivos expuestos, se confirmará el auto del 13 de enero del 2022 y, por consiguiente, se concederá el recurso de súplica interpuesto en subsidio del de reposición. III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de enero de 2022, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CONCEDER el recurso de súplica contra del auto del 13 de enero de 2022 y, en consecuencia, REMITIR el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno, para que decida el recurso.

TERCERO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: Jorge Enrique Robledo Castillo: jerobledoc@gmail.com, robledosenado@gmail.com, José Roberto Acosta Ramos: jrobertoacosta2011@hotmail.com, jrobertoacostaopinion@gmail.com, Aníbal rodríguez Guerrero: anibalrogue@hotmail.com;

FUSISSCO: hjovilla@hotmail.com, William Vizcaino: wavizcainot@hotmail.com, Parte demandada: Ministerio de Salud: notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, Cafesalud EPS -en liquidación-: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, Contraloría General de la República: notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co, Defensoría del Pueblo: juridica@defensoria.gov.co, Saludcoop -en liquidación-: liquidacion@saludcoop.coop - meramirez@saludcoop.coop, Lazard Colombia SAS: cbenitez@mba-lazard.com, Medimás EPS SAS -en liquidación-: notificacionesjudiciales@medimas.com.co, superargo@supersalud.gov.co, Posse Herrera Ruiz: phr@phrlegal.com;notificacionescamara@phrlegal.com, Pricewaterhousecoopers S.A.S: yinna.luna@pwc.com y victoria.ferrero@pwc.com;

Prestnewco y Prestmed SAS: lopez.daniel10@gmail.com; Superintendencia de Industria y Comercio: notificacionesjud@sic.gov.co, Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 12 Superintendencia Nacional de Salud: snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co -dora.ortiz@supersalud.gov.co

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.