Radicado: 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante: Likewize Comercializadora S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante LIKEWIZE COMERCIALIZADORA S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Dictamen pericial. Régimen de precios de transferencia. Utilidad y conducencia de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 14 de julio de 2023, mediante el cual negó la prueba pericial aportada con la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Likewize Comercializadora S.A.S. presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 202103105000011 del 9 de abril de 2021 y de la Resolución Nro. 003109 del 22 de abril de 2022, actos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), mediante los cuales determinó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE por el año 2016.

Como anexo a la demanda, la actora allegó el dictamen pericial en materia de precios de transferencias relacionado al año 2016, elaborado por PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios S.A.S. (en adelante PwC). El actor solicitó que se decretara como prueba la experticia, en la medida que tiene por objeto demostrar que «el estudio de precios de transferencia respecto de la operación de egreso - compra neta de inventarios para distribución (discutida por la Administración) se llevó a cabo en virtud del principio de plena competencia»1.

En la oposición a la demanda, la DIAN solicitó rechazar el dictamen pericial porque, a su juicio, es inconducente e inútil en la medida que su objetivo es reemplazar a la autoridad judicial en la valoración de las pruebas que obran en el expediente. Providencia impugnada. En el auto del 14 de julio de 2023, el Tribunal negó la prueba pericial aportada por la demandante porque versa sobre los mismos puntos de derecho que deben ser objeto de análisis y verificación en la sentencia que ponga fin al proceso. 1 Samaí, índice 2.

ED_CORREOREM_CORREOREMISORIO. Demanda. Páginas 44 a 45 y 53. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante: Likewize Comercializadora S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En todo caso, precisó que el escrito sería tenido en cuenta como argumentos propuestos por la actora.

Recurso de apelación. La actora sustentó su apelación en lo siguiente: Manifestó que la prueba pericial cumple los requisitos de procedencia del artículo 226 del Código General del Proceso, además, es útil y conducente porque versa sobre aspectos técnicos, y no tiene el propósito de explicar la aplicación del derecho. Indicó que la prueba solicitada contiene una opinión de expertos que puede ser apreciada por el juez que profiera la sentencia. Así, las referencias a normas locales y guías de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) tienen como único objetivo sustentar la opinión referida, que resuelve preguntas formuladas sobre la selección de la parte analizada y los comparables, que son elementos claves bajo la metodología de precios de transferencia de las transacciones entre vinculadas.

Destacó que la controversia «es muy técnica» por estar relacionada con precios de transferencia, por lo que consideró útil aportar la prueba pericial. Aseguró que el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011 ordena que el juez valore el dictamen con base en la sana crítica y teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos.

Finalmente, puso de presente que, con base en las Sentencias T-171 de 2006 y T- 117 de 2013, la consecuencia constitucional de negar la prueba es la configuración de un defecto fáctico. Oposición a la apelación La demandada se opuso a la apelación porque, con base en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y el «artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (sic)», la prueba carece de utilidad y conducencia, ya que su objetivo es demostrar hechos jurídicos, lo que es competencia exclusiva del juez.

Señaló que el artículo 226 del Código General del Proceso establece expresamente que los dictámenes periciales no pueden versar sobre puntos de derecho por ser una labor reservada para el juez que profiere la sentencia. Así las cosas, puso de presente que la prueba allegada por la demandante «se refiere a aspectos técnicos en materia de precios de transferencia relacionados con: a) La parte analizada en el análisis económico de la operación de compra de inventarios para distribución. b) Los comparables empleados para el análisis de dichas transacciones por el año 2016».

Empero, las preguntas formuladas por la actora, y que fueron resueltas por PwC, corresponden a los problemas jurídicos que deben ser estudiados en la sentencia. Dijo que en el expediente obra toda la contabilidad, los estados financieros, el reporte de información exógena y los demás elementos de juicio tenidos en cuenta para expedir los actos acusados, información que resulta suficiente para proferir una sentencia de mérito, lo que hace que el dictamen pericial sea rechazado por inútil.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante: Likewize Comercializadora S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto del dictamen pericial aportado por la actora. Según la apelante, la prueba allegada es útil y conducente porque versa sobre aspectos técnicos del régimen de precios de transferencia. En cambio, el a quo y la DIAN consideraron que dicha prueba debe ser rechazada porque es inconducente e inútil en la medida que, en realidad, versa sobre puntos de derecho, lo cual está proscrito por el artículo 226 del Código General del Proceso.

Para decidir el recurso, se advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, que establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas. Para aplicar esta norma, el despacho precisa que las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes.

Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a probar uno diferente, o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados2.

Teniendo presente lo anterior, para determinar la aptitud legal (conducencia) y necesidad (utilidad) de la prueba aportada, se debe tener presente que el artículo 226 del Código General del Proceso establece que la prueba pericial procede «para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos».

Además, precisa que «No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas».

En este caso, el despacho evidencia que los actos acusados concluyeron que, para el año 2016, no se cumplió el principio de plena competencia en la operación de egreso – compra neta de inventarios para distribución. En particular, en la liquidación oficial de revisión, consta que la DIAN indicó: «( ) con el fin de validar la información aportada, la Administración Tributaria realiza un nuevo estudio económico, para establecer un resultado técnico acorde con la operación objeto de estudio: todo esto bajo la luz de la legislación vigente en Colombia en materia de precios de transferencia y con el apoyo de las guías de la OCDE de 2010, como herramienta de interpretación, partiendo del análisis de comparabilidad presentado por el contribuyente para las operaciones de “Compra neta de inventarios para distribución” en la Documentación Comprobatoria del año gravable 2016.

( ) Como se observa en el análisis anterior, el contribuyente BRIGHTSTAR COMERCIALIZADORA SAS con NIT 900.210.622-73 no obtuvo rentabilidad y está por debajo del rango intercuartil determinado para la muestra de compañías comparables, evidenciándose que el margen operacional es inferior al de los comparables. Margen operacional que está afectado por el mayor costo de la transacción en las compras a 2 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 25938, auto del 10 de diciembre de 2021, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 3 Hoy, Likewise Comercializadora S.AS.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante: Likewize Comercializadora S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 vinculados; por lo cual la transacción analizada de Compra Neta de Inventarios para Distribución no cumple con el principio de plena competencia»4. En la demanda, el actor presenta cargos de nulidad frente a la anterior decisión, afirmando que la operación de egreso – compra neta de inventarios para distribución cumple con el principio de plena competencia, lo cual pretende sustentar en la experticia cuyo decreto se solicita como prueba5.

En el dictamen pericial consta que fue elaborado por PwC a través del economista Francisco Javier González Ceballos y del contador público Jorge Ricardo Suárez Rozo, «sobre aspectos técnicos en materia de precios de transferencia relacionados con: i) la parte analizada en el análisis económico de la operación de compra de inventarios para distribución; y ii) los comparables empleados para el análisis de dichas transacciones por el ejercicio 2016».

Además, en dicho documento se indica que se solicitó un pronunciamiento frente a las siguientes cuestiones: «1. Determinar si para la evaluación del cumplimiento del principio de operador independiente en las operaciones de egreso por compra de inventarios para distribución, resulta apropiado tomar como parte analizada las contrapartes del exterior y en zona franca con uso de información segmentada, en lugar de tomar como parte analizada a Likewize Comercializadora con información global.

(…) 2. Determinar si el perfil funcional de las compañías comparables seleccionadas para el análisis de dichas operaciones resulta comparable al exhibido por las vinculadas del exterior y en zona franca. Si el perfil funcional de las comparables no resulta similar al exhibido por las contrapartes del exterior y en zona franca, proponer una búsqueda y selección de compañías que a su juicio se asemejen al perfil funcional de los vinculados seleccionados como parte analizada.

Con base en el rango de rentabilidades de mercado obtenido para los sujetos seleccionados como comparables, concluir si las operaciones analizadas cumplen o no con el principio de plena competencia»6 Con base en lo anterior, se destaca que las preguntas formuladas a los peritos no pretenden obtener un pronunciamiento sobre puntos de derecho, sino una opinión técnica de un experto en la materia para controvertir el análisis económico realizado por la DIAN que llevó a desconocer el costo por las operaciones de egreso – compra neta de inventarios al considerar que no cumplen el principio de plena competencia. Además, al examinar el contenido del dictamen pericial no se observa que el perito haya realizado alguna calificación jurídica o estudiado algún punto de derecho, lo cual está reservado al juez.

En realidad, se observa que limita su estudio al análisis económico de la operación entre vinculados discutida y emitió conceptos técnicos, sobre la parte que debe analizarse y los comparables empleados en el estudio del principio de plena competencia. Esto se comprueba, por ejemplo, con la lectura de la conclusión frente a la primera cuestión, en donde expresó lo siguiente: «(…) debido a que las partes vinculadas del exterior y en zona franca son relativamente menos complejas en cuanto a funciones, activos y riesgos, que existe información financiera segmentada de estas en la operación analizada y que la información del año 2016 para Likewize Comercializadora refleja ciertas situaciones particulares ajenas a las operaciones 4 Samai del Tribunal, índice 2, carpeta de anexos a la demanda, PDF de la liquidación oficial de revisión, páginas 36, 37 y 39. 5 Samaí, índice 2.

ED_CORREOREM_CORREOREMISORIO. Demanda. Páginas 18 a 44 a 45. 6 Samai del Tribunal, índice 2, carpeta de anexos a la reforma a la demanda, PDF del dictamen pericial, páginas 3 y 10. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00388-01 (28023) Demandante: Likewize Comercializadora S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 con vinculadas, fuera del manejo de la Compañía, según lo indica el informe de gestión, lo cual implicaría ajustes de comparabilidad que podrían ser complejos, resulta apropiado tomar como parte analizada las contrapartes del exterior y en zona franca, para las cuales, además, ha sido posible encontrar información de compañías suficientemente comparables como se explicará en la siguiente pregunta»7.

En este orden, la prueba pericial aportada resulta útil y conducente para el asunto bajo examen, en cuanto que no desconoce la prohibición del artículo 226 del Código General del Proceso. En todo caso, aun si el dictamen pericial contuviera alguna calificación jurídica, este solo hecho no sería suficiente para rechazar la prueba de plano, siempre que, adicionalmente, la respuesta del perito contenga el concepto científico, técnico o artístico al que hace referencia el artículo 226 ibidem8.

De otro lado, en la oposición a la apelación, la entidad demandada destacó que el dictamen pericial no es útil porque, además de lo expuesto por el Tribunal, en el expediente obra la contabilidad, los estados financieros, el reporte de información exógena y todos los demás elementos de juicio necesarios para verificar la validez de los actos acusados.

No obstante, el despacho se aparta de esta conclusión en la medida que la experticia aportada no busca replicar la información anunciada por la DIAN, sino contrastarlos y cotejarlos para fundamentar la opinión experta de los peritos y, así, controvertir el análisis económico contenido en los actos acusados. Por lo expuesto, prospera el recurso de apelación, de tal modo que será revocado el auto apelado y en su lugar se decretará como prueba el dictamen pericial aportado por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Revocar el auto de primera instancia proferido el 14 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Decretar como prueba el dictamen pericial elaborado por PwC y aportado por la actora en la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 7 Ibidem, página 10. 8 En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 24973, sentencia del 27 de abril de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Allí se analizaron argumentos idénticos a los propuestos por la DIAN en este caso, ante lo cual se afirmó que ellos «no le restan validez probatoria al dictamen pericial, toda vez que la experticia responde a lo solicitado como objeto de la prueba, que se concretó en la verificación contable y fiscal de los valores registrado como costo de ventas, la cual fue realizada de manera clara y detallada por cada uno de los conceptos discutidos de ese rubro.

No obstante, no se tendrá en cuenta la calificación jurídica que realizó de las 1.220 facturas aportadas como soporte de costos por logísticos de ventas y otras compras y servicios (fl 277 cp2), en la medida que la competencia para decidir al respecto corresponde al juez».