CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. SANITAS S.A.S. Demandada: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -ADRES- Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 29 de febrero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demandante, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, cuyas pretensiones2 son las siguientes: “[…] 4.1.

Se declare la NULIDAD PARCIAL de las siguientes comunicaciones, concretamente en lo que respecta a la negativa de la ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES de reconocer y pagar a EPS SANITAS S.A.S. los gastos en ésta (sic) incurrió por cuenta de la cobertura efectiva de tecnologías no incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud - POS - (hoy Plan de Beneficios), y en consecuencia, no financiadas en las unidades de pago por capitación, UPC; que fueron requeridas por algunos usuarios, cuyo valor fue asumido integralmente con recursos propios de mi representada, y corresponden a los OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE (879) RECOBROS que acá se enlistan, comprendidos por UN (1) RECOBROS (sic) que acá se enlistan, comprendidos por UN (1) ÍTEMS y cuyo costo asciende a MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($1.492.158.262): 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Cfr. Índice 2 del expediente digital, documento “001ED_01DEMANDA12022024_163724PDF”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 4.2.

Como consecuencia de las declaratorias de nulidad parcial precedentes, se condene a ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar los gastos en que incurrió mi representada en razón de la cobertura efectiva de tecnologías no incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud - POS - (hoy Plan de Beneficios), y en consecuencia, no financiadas en las unidades de pago por capitación, UPC; que fueron requeridas por algunos usuarios, cuyo valor fue asumido integralmente con recursos propios de ésta, y los cuales corresponden a MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($1.492.158.262) tal como se describe a continuación: 4.3.

Como consecuencia de las declaratorias de nulidad precedentes, se condene a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, a título de restablecimiento del derecho, al reintegro de los gastos administrativos en que incurrió mi representada incurrió en razón de la cobertura efectiva de tecnologías no incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud - POS - (hoy Plan de Beneficios), y en consecuencia, no financiadas en las unidades de pago por capitación, UPC; que fueron requeridas por algunos usuarios, cuyo valor fue asumido integralmente con recursos propios de ésta, cuyo costo asciende a CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($149.215.826), los cuales corresponden al 10% de los montos discriminados en la pretensión 4.2. 4.4 Como consecuencia de las declaratorias de nulidad precedentes, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, a pagar a favor de la convocante, intereses moratorios, sobre el monto de que tratan las pretensiones liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro y la de pago efectivo de su importe, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto 1281 de 2002. 4.5 Declarada la nulidad de los actos administrativos y una vez restablecido el derecho a favor de la accionante, solicito se condene en costas y al pago de agencias en derecho que se generen con ocasión a la demanda que se pretende interponer […]” (negrilla del texto). 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. II.

PROVIDENCIA IMPUGNADA 2. El tribunal de primera instancia, mediante auto de 29 de febrero de 20243, resolvió: “[…]

PRIMERO. – RECHÁZASE la demanda presentada por la sociedad SANITAS E.P.S. S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose. […]” (negrilla del texto). 3. Como sustento de la decisión, señaló que el acto acusado no tiene el carácter de definitivo y, por lo tanto, no es susceptible de control judicial. 4. Adujo que la Resolución núm. 1885 de 10 de mayo de 2018, estableció, entre otros, el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC y de servicios complementarios. 5.

Expuso que dicho procedimiento cuenta con una etapa de auditoría integral que concluye con una comunicación por parte de la ADRES al representante legal de la entidad recobrante, quien la puede objetar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación, precisando las razones de su objeción. 6. Consideró que la respuesta a la objeción presentada por la entidad recobrante es el acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, y no la comunicación del resultado de la auditoría integral que fue demandada.

III. RECURSOS 7. La apoderada judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación4, contra el proveído de 29 de febrero de 2024, al estimar que la Resolución núm. 1885 de 2018, no estableció la obligación de agotar la objeción a la glosa realizada a los recobros presentados por la prestación de servicios de salud, pues contrario a ello, la norma indica que, a falta de objeción, la comunicación en la que se informa el resultado de la auditoría adquiere el carácter de definitiva y es susceptible de control judicial. 8.

Alegó que de conformidad con los autos números 389 de 22 de julio de 2021 y 1942 de 23 de agosto de 2023 de la Corte Constitucional, el acto definitivo corresponde a la comunicación emitida por la ADRES en virtud del artículo 53 de la Resolución núm. 1885 de 2018. 3 Cfr. Índice 04 del expediente digital de primera instancia. 4 Cfr. Índice 08 del expediente digital de primera instancia. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. IV.

TRÁMITE DE LOS RECURSOS 9. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 8 de abril de 20245, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 10.

Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) 6 del numeral 2. del artículo 1257 de la Ley 1437 y en el numeral 1.8 del artículo 2439 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia de 29 de febrero de 2024. 11. El auto objeto de impugnación, conforme se advierte en el índice 7 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado de 5 de marzo de 2024, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 810 del mismo mes y año, fue presentado oportunamente11.

V.2. Caso concreto 12. Corresponde determinar si en el proceso de la referencia se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437, esto es, que el asunto no sea susceptible de control judicial. 13. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 29 de febrero de 2024. 14.

En la providencia recurrida se rechazó la demanda, porque, a juicio del tribunal de primera instancia, la comunicación demandada no es susceptible de control judicial. 15. Para efectos de resolver, la Sala destaca que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437, son actos definitivos y, por ende, susceptibles de control judicial, los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación. 5 Cfr. Índice 11 del expediente digital de primera instancia. 6 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 7 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 8 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 9 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 10 Cfr. Índice 08 del expediente digital de primera instancia. 11 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 16.

En el caso concreto se demanda la comunicación núm. 20231600207261 de 3 de abril de 2023, por medio de la cual la ADRES da respuesta a unas solicitudes de recobro presentadas por la demandante entre los días 5 y 12 de diciembre de 2022, y por ello le resulta aplicable lo dispuesto en la Resolución núm. 1885 de 10 de mayo de 201812. 17.

Esta última resolución tiene como objeto establecer el procedimiento para el acceso, reporte de prescripción, suministro y análisis de tecnología en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios, fijar los requisitos, términos y condiciones para la presentación de recobros/cobros ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES- y establecer el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro/cobro, cuando a ello hubiere lugar y dictar disposiciones relacionadas con las correspondientes acciones de control y seguimiento. 18.

De conformidad con el artículo tercero de la citada resolución, se entiende por cobro, la solicitud presentada por una entidad recobrante ante la ADRES, a fin de obtener el pago de cuentas directamente al proveedor o prestador de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, al igual que los servicios complementarios según corresponda, caso en el cual la factura de venta o documento equivalente se presentará sin constancia de cancelación. 19.

Por su parte, se entiende por recobro, la solicitud presentada por una entidad recobrante ante la ADRES con el fin de obtener el pago de cuentas por concepto de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, según corresponda, cuyo suministro fue garantizado a sus afiliados y prescrito por el profesional de la salud u ordenados por fallos de tutela. 20.

Además, la resolución estableció el proceso de verificación, control y pago de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios. En efecto, se establecieron las siguientes etapas: pre-radicación (artículos 43 a 47); radicación (artículos 48 a 49); preauditoría (artículos 50 a 51); auditoría integral (artículos 52 a 59) y pago de las solicitudes de recobro (artículos 64 a 71). 21.

Los artículos 53 a 59 ibidem establecieron el proceso de verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales para el pago de los cobros y recobros, presentados por las entidades prestadoras del servicio de salud, así: “[…] Artículo 53. Resultado del proceso de auditoría integral. El resultado de la auditoría integral de las solicitudes de recobro/cobro será: 1.

Aprobado: El resultado de auditoría aprobado tiene las siguientes variables: a. Aprobado total: Cuando todos los ítems del recobro/cobro cumplan con los requisitos señalados en la presente resolución y en el manual de auditoría que se adopte para el efecto. b. Aprobado con reliquidación: Cuando habiendo aprobado todos los ítems del recobro/cobro, el valor a pagar es menor al valor recobrado/cobrado, debido 12 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. a que existieron errores en los cálculos del valor presentado por la entidad recobrante. c. Aprobado parcial: Cuando se aprobaron para pago parte de los ítems del recobro/cobro. 2.

No aprobado. Cuando la totalidad de ítems del recobro/cobro no cumplan con los requisitos señalados en la presente resolución y en el manual de auditoría que se adopte para el efecto. Artículo 54. Comunicación de los resultados de auditoría a las entidades recobrantes. El resultado de la auditoría integral efectuada a las solicitudes de recobro/cobro se comunicará por la ADRES, al representante legal de la entidad recobrante, así: 1.

Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al cierre efectivo del proceso de verificación, mediante correo enviado a la dirección electrónica registrada por la entidad recobrante. 2. En documento físico que se enviará al domicilio informado por la misma. dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Se conservará copia de la constancia de envío. Artículo 55.

Contenido de la comunicación. La comunicación de los resultados de auditoría a las entidades recobrantes deberá contener la siguiente información: 1. Fecha de expedición de la comunicación. 2. Número que identifica el mes y el año (paquete que contiene las solicitudes de recobro). 3. Resumen de la información de cantidad y valores de recobros/cobros por estado. régimen y tipo de radicación. 4.

Medio magnético bajo la misma estructura presentada para la radicación. que contendrá en detalle el estado de cada solicitud de recobro/cobro y las causales de glosa si hubo lugar a ello, conforme al manual de auditoria. indicando: a. Resultado de la auditoría integral por recobro/cobro: aprobado total, aprobado con reliquidación. aprobado parcial o no aprobado. b. Causales de aprobación con reliquidación. en forma individual por cada ítem del recobro/cobro presentado, conforme al manual de auditoría. c. La relación de los ítems que no fueron aprobados para pago cuando existe aprobación parcial. d. Causales de no aprobación, cuando fuere el caso, en forma individual por cada ítem del recobro/cobro presentado, conforme al manual de auditoría. Artículo 56.

Objeción a la aplicación de glosas como resultado de la auditoría. La entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros/cobros, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de dicha auditoría, precisando las razones de la objeción por cada uno de los ítems de cada uno de los recobros/cobros.

En caso de que se presenten varias glosas a un mismo recobro/cobro, se deberán radicar y sustentar por una única vez la totalidad de las objeciones. La objeción incluirá el número único de recobro/cobro asignado inicialmente y no podrá versar sobre nuevos hechos ni debatir asuntos diferentes a los 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. contenidos en la comunicación enviada.

Si la entidad recobrante considera que alguna(s) glosa(s) aplicada(s) se puede(n) desvirtuar con la información contenida en los soportes del recobro/cobro allegados inicialmente, deberá indicar el folio en el cual se encuentra el documento o la información. Si la ADRES dispone de la información soporte para el recobro/cobro no será necesario volver a presentar dicha información, para el procedimiento de aclaración de la glosa.

Artículo 57. Subsanación a la aplicación de glosas como resultado de la auditoría. Cuando la entidad recobrante acepte las glosas aplicadas como resultado del incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la auditoría integral realizada a los recobros/cobros, podrá enmendarlas únicamente dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado y sólo para el grupo de glosas definido en el manual de auditoria, precisando las razones por las cuales va a realizar la rectificación para cada uno de los ítems de cada uno de los recobros/cobros.

En caso de que se presenten varias glosas a un mismo recobro/cobro y las mismas se acepten por la entidad recobrante y sean subsanables, se deberá radicar y sustentar por una única vez la totalidad de las correcciones. La corrección deberá incluir el número único de recobro/cobro asignado inicialmente y no podrá versar sobre nuevos hechos ni debatir asuntos diferentes a los contenidos en la comunicación enviada.

Para el evento en que los documentos que subsanen las glosas no se encuentren dentro de los soportes del recobro/cobro allegados inicialmente, la entidad podrá anexar soportes adicionales a fin de subsanar dichas glosas, siempre que ello sea procedente conforme con el manual de auditoría. Si la ADRES dispone de la información soporte para el recobro/cobro no será necesario volver a presentar dicha información, para el procedimiento de aclaración de la glosa.

Artículo 58. Imposibilidad de realizar nuevas radicaciones como mecanismo de objeción o subsanación. Tanto la objeción a las glosas como la subsanación de las mismas, deberán efectuarse solamente mediante los mecanismos de que tratan los artículos anteriores y deberá incluir el número único de recobro/cobro asignado inicialmente, sin que resulte posible realizar una nueva radicación. Las glosas no objetadas y no subsanadas dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de auditoría se entenderán en firme y por lo tanto no procederá reclamación alguna.

Artículo 59. Respuesta a la objeción o subsanación del resultado de la auditoría presentada. La ADRES dará respuesta a la objeción o subsanación al resultado de la auditarla presentada por la entidad recobrante, dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación del documento. El pronunciamiento que efectúe, se considerará definitivo. […]” (subrayado fuera del texto). 22.

De conformidad con las normas transcritas, se concluye que el proceso de auditoría sobre las solicitudes de recobro de que trata la Resolución núm. 1885 de 2018, concluye con la decisión de aprobarlas, aprobarlas parcialmente, aprobarlas con reliquidación o no aprobarlas, y dicha decisión es puesta en conocimiento de los solicitantes a través de una comunicación, en la cual se describen los ítems que fueron aprobados o no y sus fundamentos.

Esa comunicación, a juicio de la Sala, constituye una decisión de la administración que produce efectos jurídicos en la medida en que define la situación jurídica de las solicitudes de recobro de los solicitantes. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 23. En ese sentido, aunque el artículo 56 de la Resolución núm. 1885 de 2018 estableció la posibilidad de presentar objeciones al resultado de la auditoría, ello no imposibilita enjuiciar la legalidad de dicho resultado, puesto que las objeciones no son un mecanismo obligatorio que se deba agotar para dar por concluida la actuación administrativa. 24.

En efecto, dicho artículo establece que “[…] La entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros/cobros […]” (negrilla fuera del texto). La expresión resaltada descarta la obligatoriedad del agotamiento de las objeciones por parte de los recobrantes, máxime si el artículo 58 ibidem señala que las glosas no objetadas se entenderán en firme. 25.

La Corte Constitucional, en auto 389 de 22 de julio de 202113, señaló que las comunicaciones de los resultados de auditoría expedidas en el procedimiento de recobro corresponden a verdaderos actos administrativos definitivos por las siguientes razones: “[…] 36. La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad. […] Siendo el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, al proferir la comunicación referida (supra 36), la entidad crea una situación jurídica concreta para la EPS, en el sentido de aceptar o rechazar el pago de los servicios y tecnologías en salud que dispensó y que no hacían parte del PBS.

Dicha declaración de voluntad de la ADRES, pese a que no tiene la denominación formal de resolución o decreto, materialmente presenta las características de un acto administrativo, pues produce efectos jurídicos, en la medida en que: (i) es expedida por la autoridad competente; (ii) cuenta con una motivación respecto a la información de cantidad y valor de los recobros, las causales de la glosa, el resultado de la auditoría integral, la relación de los ítems aprobados parcialmente y las causales de no aprobación;

(iii) respeta el principio de publicidad pues debe ser puesto en conocimiento de la EPS autorizada, a través de una notificación, y (iv) puede ser impugnada a través del trámite de objeción. Aunque la objeción tiene un término especial para su presentación (dos meses), ello no excluye necesariamente la posibilidad de entender la comunicación como un acto administrativo […]” (negrilla fuera del texto). 26.

La misma Corporación, en Auto núm. 1942 de 23 de agosto de 202314, reiteró que la comunicación del proceso de auditoría es el acto administrativo susceptible de control judicial, y puntualizó que la objeción a la aplicación de glosas como resultado de la auditoría es potestativa y no obligatoria para las EPS, así: “[…] 81. En el caso de las reclamaciones de recobros ante la ADRES (antiguo Fosyga), es posible determinar que el acto administrativo corresponde a la comunicación emitida por dicha entidad en virtud del artículo 53 de la Resolución 1885 de 2018 (…), la cual puede contener una decisión de: (i) aprobación total de los ítems del recobro, (ii) aprobación con reliquidación;

(iii) aprobación parcial o (iv) no aprobación. En efecto en el Auto 389 de 2021, la Corte destacó que: (…) 13 Corte Constitucional. Auto 389 de 22 de julio de 2021. Expediente CJU-072. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 14 Corte Constitucional. Auto 1942 de 23 de agosto de 2023. Expediente CJU-1741. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 82.

Aunado a ello, como se indicó en el aparte citado del Auto 389 de 2021, el procedimiento especial (…) que se sigue ante la ADRES se encuentra en la Resolución 1885 de 2018 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Este instrumento únicamente consagra un mecanismo de réplica frente a la decisión sobre el recobro, el cual debe ser resuelto por la misma ADRES.

En efecto, el artículo 56 de la resolución determina que en el procedimiento administrativo de pago de recobros es posible ejercer un trámite de objeción frente a la comunicación inicial de la ADRES, así: “la entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros/cobros, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de dicha auditoría, precisando las razones de la objeción por cada uno de los ítems de cada uno de los recobros/cobros” (…).

El artículo 59 del referido acto administrativo indica que la entidad dará respuesta frente a las objeciones dentro de los dos meses siguientes a la radicación del documento y el pronunciamiento que efectúe será definitivo (…). 83. De lo expuesto, se observa con claridad que el señalado trámite de objeción: (i) tiene una naturaleza potestativa y no obligatoria para las EPS y (ii) es resuelto por la misma autoridad administrativa.

Adicionalmente, la Sala observa que, de acuerdo con la resolución, en el trámite de recobros no se establecen otro tipo de recursos o mecanismos de impugnación de la decisión (…). 84. Ciertamente, en el procedimiento descrito ante la ADRES, se puede observar que no se contempla la posibilidad de interponer un recurso de apelación. Esto se debe a la naturaleza especial de la ADRES, entidad creada mediante el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, la cual es equiparada a una empresa industrial y comercial del Estado y forma parte del sector descentralizado del orden nacional.

(…) 86. Así las cosas, habida cuenta que en el procedimiento descrito ante la ADRES no tiene cabida el recurso de apelación -único obligatorio-, la Sala Plena determina que, siguiendo el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el requisito de agotar previamente los recursos obligatorios no aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra la ADRES con la finalidad de obtener el recobro judicial por prestaciones de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud.

En otras palabras, el trámite administrativo de recobros descrito no contempla la posibilidad de presentar recursos frente a las determinaciones de la ADRES, sino que únicamente regula un mecanismo de objeción de la decisión que, además, es potestativo para la entidad (…). De ahí que resulte evidente que en el marco de ese procedimiento administrativo especial no existen mecanismos obligatorios.

Asimismo, que las autoridades judiciales no deben exigir que se adelante el trámite de objeción ante la ADRES (ni ningún otro recurso adicional) para que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sea admitido. […]” (subrayado fuera del texto). 27. Por su parte, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 20 de abril de 2023, unificó su jurisprudencia sobre el medio de control procedente para controvertir los actos expedidos en el trámite de recobros de servicios de salud no incluidos en el P.O.S. hoy P.B.S., así: “[…] Unificación de jurisprudencia sobre la acción procedente para solicitar el recobro de servicios de salud no incluidos en el POS (…) 10.

La primera parte del CCA (hoy CPACA) y algunas disposiciones especiales regulan el procedimiento administrativo, es decir, aquellas reglas que deben cumplir las autoridades o las entidades privadas al ejercer función administrativa y producir sus decisiones (art. 1 CCA, hoy art. 2 CPACA). Por regla general, el procedimiento puede entenderse en tres fases: el inicio de la actuación, el trámite propiamente dicho y la adopción de la decisión –expedición del acto administrativo–.

El acto administrativo es una declaración unilateral15 que se 15 Como la participación ciudadana en el proceso de formación del acto administrativo no obliga a la Administración al momento de su adopción, esta sigue siendo una decisión unilateral. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. expide en ejercicio de una función administrativa16 y que produce efectos jurídicos sobre un asunto y, por lo mismo, es vinculante17.

El administrador del Fosyga, en ejercicio de función administrativa, decide definitivamente sobre el reconocimiento de los recobros presentados por las EPS por los servicios no cubiertos en el POS, con fundamento en una función administrativa prevista por la ley, cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional. La comunicación en la que el administrador del Fosyga daba respuesta a la objeción que presenta la EPS y que terminaba el procedimiento constituye sin duda un acto administrativo18. 11.

Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite19, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo […]”20 (subrayado fuera del texto). 28.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la comunicación acusada es susceptible de control judicial y que no era procedente rechazar la demanda por haberse configurado el supuesto del numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437. 29. En consecuencia, se revocará el auto de 29 de febrero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se ordenará que se provea nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de febrero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 14 de abril de 2010, Rad. 31223 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 26 de enero de 2011, Rad. 17479 [fundamento jurídico 5]. 16 Desde la reforma constitucional de 1945 el reparto del poder, en el constitucionalismo colombiano, obedece a un criterio funcional o material y no a uno orgánico.

Así lo establecen el artículo 113 CN y el art. 1 CCA (hoy 2 CPACA). 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Rad. 21051 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 748, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de diciembre de 2021, Rad. 25000-23-24-000-00225-01 [fundamento jurídico 109 a 126]. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 27.422 [fundamento jurídico 2] y sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 15.652 [fundamento jurídico II], con salvamento de voto.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2021, Rad. 55608 [fundamento jurídico 5], con votos particulares. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de abril de 2023. Radicación núm. 25000-23-26-000-2012-00291-01(55085). C.P. Guillermo Sánchez Luque. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-00357-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. y, en su lugar, ORDENAR que se provea nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.