CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC contra el laudo arbitral del 11 de julio de 20231, proferido por un Tribunal de Arbitramento2 constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de obra 402 del 30 de diciembre de 2014, cuyo objeto consistió en la “Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad – EPAMS Girón, Santander, mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”.
La USPEC invocó como fundamento del recurso, la configuración de las causales 2, 8 y 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012. La Sala indica, desde ahora, que el análisis se abordará atendiendo la naturaleza excepcional y restrictiva de este medio de control que limita el examen judicial al escrutinio de unas específicas faltas que comprometen la ritualidad del proceso arbitral, o errores in procedendo, cuya carga demostrativa y argumentativa corresponde a quien las aduce.
Por tanto, bajo este medio de control, no será objeto de verificación ningún asunto relacionado con el fondo de la controversia, ni aquellos que revelen inconformidades con la aplicación de la ley sustancial al conflicto. I.
ANTECEDENTES 1. CYG Ingeniería y Construcciones S.A.S, DISICO S.A y Proyectos de Ingeniería S.A., como miembros del CONSORCIO CYG - DISICO - PROING Girón y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, debatieron en sede arbitral pretensiones (principales) relacionadas con (i) mayor permanencia en obra3 por: (a) la falta de entrega oportuna de estudios, y de diseños y permisos ambientales;
(b) demoras en definiciones técnicas, financieras y jurídicas -entrega tardía del lote, aprobación de precios unitarios, demoras en adiciones, entre otros-; (c) no haber contratado oportunamente la Interventoría; (d) incumplimientos en temas de pagos; (ii) responsabilidad de la USPEC por retrasos en la entrega final de los nuevos 1 Documento denominado ED_02_LAUDOCONSORCIOD(.pdf) NroActua 2, visible índice Samai 002. 2 Que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3 Pretensiones 1.1.1. y 1.1.2. -numerales (i) a (v)-.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación estudios y diseños4; (iii) prórrogas imputables a la contratante5; (iv) suspensiones de plazo atribuibles a la entidad6; (v) costos directos no remunerados ante la insuficiencia del AIU7 por los tiempos añadidos;
(iv) costos indirectos adicionales8 ocasionados por las suspensiones y/o prórrogas al contrato9. El contratista solicitó, así mismo, que las cláusulas relativas al sistema de ejecución por precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste aplicaran sólo en el plazo original del contrato y no en las prórrogas10 y pidió ajustar los precios unitarios por cambio de vigencia11; subsidiariamente pidió los perjuicios y reajuste en aplicación de los anteriores conceptos12; y, finalmente, pretendió las condenas respectivas13.
La Convocada14 planteó la excepción previa que denominó “Objeción sobre la Competencia del tribunal arbitral”, indicando que la cláusula quince de solución de controversias, modificada el 28 de febrero de 202015, no tiene la naturaleza de una cláusula compromisoria y por tanto no contiene la voluntad expresa e inequívoca de las partes de acudir al arbitramento.
Además, formuló las excepciones de: viabilidad de la modificación del plazo de ejecución contractual; naturaleza suspensiva del contrato de obra; procedencia de la prórroga contractual por acuerdo de las partes; [l]os Otrosí al Contrato de Obra No. 402 de 2014; [r]especto a la Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 402 de 2014; [a]ctas de Suspensión por la situación de emergencia sanitaria COVID-19; efectos de la suspensión del contrato; necesidad de hacer ajustes a los diseños; [r]especto a la interventoría; [r]especto a la Mayor Permanencia; [r]especto a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios; [r]especto a los gastos de bioseguridad; [r]especto a los gastos del Centro de 4 Pretensión 1.1.3 5 Pretensión 1.1.4 6 Pretensión 1.1.5 7 Pretensión 1.1.6 8 Pretensión 1.1.7 9 En el numeral 1.2. de la demanda reformada la Convocante formuló las pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 1.1.4., a 1.1.8. para que se declarara: (i) que las prórrogas al contrato se generaron por causas no imputables al contratista;
(ii) que las suspensiones obedecieron a circunstancias atribuibles a la contratante; (iii) que las causas de las prórrogas y de las suspensiones de plazo no hicieron parte del riesgo asumido por el consorcio; (iv) que el consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados; y (v) todo lo anterior le sea pagado. 10 Pretensión 1.3.1 y 1.3.3 (peticionando su pago) 11 Pretensión 1.3.2 y 1.3.3 (peticionando su pago) 12 Pretensión 1.4 13 Pretensión 2 (2.1 a 2.6) 14 Documento No. 40 del expediente digital, denominado “40.%20Escrito%20de%20contestacioìn%20- %20Proceso%20arbitral%20-%20USPEC%20vs%20CYG%20-%20DISICO%20-%20PROING%20%20GIRON %20- %20definitivo%20(2).pdf” 15 “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje, para lo cual se tendrá en cuenta lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que regulen la materia.
PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que las partes requieran acudir a un Tribunal de Arbitramento se deberá tener en cuenta lo siguiente. Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación o liquidación del Contrato, serán dirimidas ante un tribunal de arbitramento que funcionara bajo las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo a lo siguiente: 1.
El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. 2. En caso de que no fuere posible la designación de común acuerdo el árbitro será nombrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 3. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y decidirá en derecho. 4.
Para todo lo no escrito y previsto en el presente documento, se dará aplicación al Reglamento General del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y, en particular, al reglamento de procedimiento de Arbitraje Nacional que se encuentre vigente. 5. Las partes podrán limitar los honorarios de los árbitros y el secretario según lo estime conveniente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje, Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios de Tribunal estarán a cargo del contratista.” Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación arbitraje; [a]usencia de incumplimiento por parte de la USPEC; [c]obro de lo no debido. 2.
En la primera audiencia de trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer de todas las súplicas formuladas por la Convocante en su demanda reformada, según auto No. 10 del 1 de septiembre de 2022; en dicha oportunidad las “partes y el representante del Ministerio Público manifestaron su conformidad con la anterior decisión”. 3.
Proferido el laudo y la providencia que resolvió la solicitud de aclaración de fecha 21 de julio de 2023, la USPEC presentó recurso de anulación. II. EL LAUDO QUE SE SOLICITA ANULAR 4. Se trata de la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento el 11 de julio de 2023 en la que se adoptaron las siguientes determinaciones: DECLARATIVAS DE CONDENA “Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda inicial.
Segundo. Declarar que entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN se suscribió el Contrato de Obra No.402 de 2014 (el “Contrato”), con un plazo inicial previsto de diez (10) meses y veintitrés (23) días. Tercero. Declarar que la USPEC incumplió el Contrato por las siguientes causas y hechos probados en el proceso: (i) Por no entregar en forma completa y oportuna los estudios, diseños y permisos necesarios para la ejecución del proyecto.
(ii) Por no aprobar oportunamente los precios unitarios de actividades no previstas necesarias para la ejecución del Contrato. (iii) Por no haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó el Contrato suscrito entre la USPEC y el Consorcio JASAN – 3. (iv) Por no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto.
(v) Por demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra. Cuarto. Declarar que el Consorcio no tenía, ni asumió contractualmente una obligación de elaboración de estudios y diseños y, por lo tanto, no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega de los nuevos estudios y diseños al Consorcio, que la USPEC debía entregar para ajustar los estudios y diseños originales.
Quinto. Declarar que el plazo del Contrato debió prorrogarse y suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. “Decimocuarto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia, la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($ 8.216’552.519).
Suma que se encuentra debidamente indexada en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Decimoquinto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de CUATRO MIL SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 4.006’908.686.).
Suma que se encuentra debidamente indexada para la fecha del Laudo en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación Sexto. Declarar que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones.
Séptimo. Declarar que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas efectivamente ocurridas. Octavo. Declarar que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los demás gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC probados en el proceso.
Noveno. Declarar que la estructuración financiera y económica del presupuesto del Contrato se formuló en función de un plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días o hasta el 31 de diciembre de 2015, lo primero que ocurriese. Décimo. Declarar que la estipulación financiera y contractual contenida en el objeto y forma de pago de los Términos de Referencia que prevé que el Contrato se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste” solo tenía aplicación dentro del plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días.
Undécimo. Declarar que el Consorcio no asumió el riesgo ni la carga económica de soportar las variaciones o incrementos de los insumos materiales de la obra que se presentaron por fuera de los diez (10) meses y veintitrés (23) días, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. Duodécimo. Declarar que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores, tanto para los precios unitarios como para los no previstos que fueron adicionados posteriormente.
Decimotercero. Declarar que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Decimosexto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($932.781.680.oo) por concepto de costas y agencias en derecho.
La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Decimoséptimo. Ordenar la expedición de copia auténtica del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las Partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, (…)”. 5.
La USPEC presentó solicitud de aclaración del laudo, para que (i) se indicara por qué la responsabilidad de la ampliación del plazo sólo le fue atribuida a la contratante, y (ii) se informara dentro de los otrosíes suscritos por las partes, cuántas solicitudes de suspensión del contrato realizó la USPEC al contratista y viceversa16. 6.
El Tribunal de Arbitramento negó tales aclaraciones en la medida que no estaban dirigidas a esclarecer una ambigüedad u oscuridad del texto del laudo y resaltó la inconformidad de la USPEC con las valoraciones del Tribunal17. 16 Visible en expediente digital, cuarta carpeta, documento No. 4. 17 Ídem. Documento No. 06, Auto 26 del 21 de julio de 2023.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 7. En providencia del 21 de noviembre de 202318, esta Corporación admitió el recurso extraordinario de anulación, surtiéndose las respectivas notificaciones a las partes y al Ministerio Público III.
EL RECURSO DE ANULACIÓN 8. En la oportunidad señalada en el artículo 40 de la Ley 1563 de 201219 la Convocada presentó recurso de anulación contra el laudo atrás referido con sustento en la causal 9 del artículo 41 ib., en este caso por “haber concedido más de lo pedido”; en su defecto -así lo mencionó- invocó la causal 2 de anulación relativa a la “falta de competencia”; y, como subsidiaria de las anteriores formuló la causal 8 al contener “disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas (…)”. 9.
De los cargos se corrió traslado a la sociedad Convocada20 y al Ministerio Público21; el primero se opuso expresa e integralmente al recurso y el segundo emitió concepto indicando que no se configuró ninguna de las causales aducidas. Sobre las razones de la oposición, la Sala los relacionará al momento de definir cada cargo. IV. CONSIDERACIONES - Competencia de la Sala para conocer del recurso de anulación 10.
Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación conforme al artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. En este caso, la parte convocada es la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho22. Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el trámite arbitral como parte del contrato de obra 402 del 30 de diciembre de 2014, siguiendo así el presupuesto de competencia definido en la ley. - Análisis de los cargos de anulación formulados contra el laudo Primer cargo: “CAUSAL No. 9: EL LAUDO ARBITRAL DE 11 DE JULIO DE 2023 RECAYÓ SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS” – CAUSAL 2 POR FALTA DE COMPETENCIA 11.
Señala que a través del otrosí 15 del 28 de febrero de 2020, las partes del contrato de obra 402 de 2014 incluyeron una cláusula compromisoria limitada a 18 Ver Samai, índice 004. El expediente subió al despacho para proferir sentencia el 11 de diciembre de 2023 ver Samai, índice 010. 19 Tal como se verificó en Auto del 21 de noviembre de 2023 proferido por esta Corporación en el que fue admitido el recurso extraordinario de anulación. Visible en Samai, índice 004. 20 Visible en expediente digital, cuarta carpeta, documento No. 15. 21 Visible en expediente digital, cuarta carpeta, documento No. 17. 22 La USPEC fue creada mediante el Decreto 4150 de 2011 que, en su artículo 2, dispone: “Créase una Unidad Administrativa Especial denominada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – SPC, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos.” Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación cuatro aspectos susceptibles de arbitraje y los subrayó al transcribir el parágrafo de la cláusula décimo quinta modificada: “Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación y/o liquidación del Contrato, serán dirimidas ante un tribunal de arbitramento que funcionará (…)” 12.
Precisó que la liquidación va desde la terminación del plazo de ejecución del contrato hasta la firma del acta bilateral o del acto de liquidación unilateral y con ella se pone fin a cualquier relación jurídica entre las partes. De ahí que las controversias relacionadas con la suscripción, ejecución, interpretación y liquidación podían ser conocidas por un tribunal de arbitramento hasta la liquidación contractual, no después de ella, como ocurrió en este caso. 13.
En la misma línea, afirma que el arbitraje es un mecanismo que aporta rapidez en la solución de conflictos, pero en este caso la demanda se radicó el 28 de septiembre de 2021, es decir, dos años y siete meses después de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico presentadas a la entidad (febrero de 2019) y casi diez meses después de firmada el acta de liquidación bilateral del contrato; sostiene que habiendo negado la USPEC tales reclamaciones el 22 de mayo de 2020 es evidente que la Convocante no activó el pacto arbitral de forma ágil, dentro de los límites fijados en la cláusula compromisoria. 14.
Argumenta que después de liquidado el contrato ya no existe un asunto de libre disposición de las partes, pues se vuelve un tema de derecho administrativo puro que debe ventilarse ante el juez natural del Estado que es el contencioso administrativo, de allí que se rebasó el pacto arbitral. Oposición de la Convocante – Consorcio CYG - DISCO - PROING Girón 15.
Centra su oposición en que los argumentos presentados para sustentar la causal 9 de anulación no guardan relación con la misma y por el contrario evidencian un cuestionamiento que atañe a la causal 2 de falta de competencia del tribunal; agrega que siendo este último el reproche que verdaderamente fue sustentado en el recurso, la USPEC prefirió invocar la causal novena al no haber formulado recurso contra la decisión de los árbitros de asumir competencia. Subraya que el pacto arbitral contenido en el contrato de obra es plenamente válido y no pierde sus efectos a la terminación del plazo de este último, pues puede invocarse incluso para pedir la nulidad del contrato que lo contiene, sin que la liquidación del negocio jurídico se presente como límite temporal que defina la competencia arbitral.
Concepto del Ministerio Público 16. Estima desacertado sostener que una vez liquidado el contrato estatal se pone fin a cualquier relación jurídica entre las partes, impidiendo convocar un tribunal de arbitramento después de efectuada su liquidación. Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación Consideraciones de la Sala 17.
De cara a los vicios planteados en el recurso y en atención a los fundamentos que sostienen los reproches de la USPEC, corresponde a la Sala precisar la naturaleza y alcance del medio de control promovido. Se trata de un mecanismo procesal de carácter extraordinario a través del cual se pide al juez que verifique la consonancia del laudo arbitral con los parámetros y garantías vinculadas al debido proceso en una estructura de causales taxativas diseñada únicamente para corregir las fallas o violaciones de las normas de procedimiento que gobiernan el trámite arbitral, o errores in procedendo. 18.
Conforme al objeto y fin del pacto arbitral (expresión de la voluntad conjunta en renunciar a la jurisdicción estatal) pero según la gravedad de la infracción, el legislador se ocupó de fijar requisitos de procedencia para algunas de esas causales23, como también determinó las consecuencias que se desprenden de su configuración, y estableció: (i) la anulación de la decisión arbitral ante la configuración de las causales 1° a 7°, y, (ii) la corrección o adición del laudo frente a las causales 8° y 9°, como dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 201224. 19.
La naturaleza excepcional y especial del recurso de anulación se explica en que (i) se encuentra circunscrito a corregir errores de procedimiento, lo que veda la posibilidad de obtener por esta vía el escrutinio de aspectos sustanciales resueltos por los árbitros; y, (ii) que tales deficiencias son únicamente las enlistadas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sin analogías ni extensiones, por lo que corresponde al recurrente la adecuación típica del vicio postulado en la impugnación y el cumplimiento debido de la carga de sustentación. 20.
En este punto vale la pena profundizar en el principio de tipicidad objetiva de las causales de anulación pues, como lo ha advertido esta Subsección,25 los supuestos de hecho y de derecho que las llenan de contenido impiden que se pueda extender o ampliar el cuadro de acción de una determinada causal, como tampoco es posible transferir los hechos constitutivos de una a otra. 21.
Este marco de actuación armoniza los dos principios cardinales en que se funda el arbitramento y que se proyectan sobre el medio de control de anulación: el principio de voluntariedad y el de habilitación, de suerte que al limitar el ámbito que atañe al recurso de anulación se promueve la conservación de la decisión adoptada en el laudo, pues fue la escogida por las partes para resolver su controversia, lo que refuerza la vigencia y primacía de los citados principios de origen constitucional (art. 116 C.P). 23 El artículo 41 del Estatuto de Arbitraje señala que “(…) las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”.
A su vez, la causal 8 exige que las disposiciones contradictorias o los errores aritméticos o de palabras deben haber sido “alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. 24 ARTÍCULO
43. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará (…)” 25 Sentencia del 23 de febrero de 2023, Exp, 11001-03-26-000-2022-00043-00 (68082). Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 22.
Esta premisa realza el fundamento en que descansa el dispositivo arbitral y su recurso, orientado a preservar la voluntad de las partes en que la solución de su conflicto sea la decisión que emitan los árbitros, lo que explica, de un lado, la ausencia de un recurso de apelación contra tal decisión, y de otro, la improcedencia de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para plantear vicios sustanciales de juzgamiento bajo este medio de control. 23.
En punto a la causal prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a la que aplican las características precedentes, el legislador estableció como motivo de anulación haber “recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, de modo que, en su orden, la norma se refiere a los eventos en los que el fallo adolece de un vicio en su contenido o “extensión” -extra petita, ultra petita y citra petita-, transgresor del principio de congruencia que debe estar presente en la labor de todo operador judicial. 24.
De manera que quien invoque esta causal, debe cumplir la carga de tipicidad y sustentación que permita al juez advertir la consonancia de los hechos que se denuncian con las infracciones al principio de congruencia de los que trata la citada causal, y para ello, al acudir a las previsiones del artículo 281 del Código General del Proceso, se advierte que la ruptura de dicho principio se presenta cuando la decisión judicial no es consonante con los “hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 25.
Al revisar los argumentos del cargo de anulación que se analiza, advierte la Sala que su fundamento no encuentra adecuación en la causal 9 invocada, por la llana pero certera razón de que el recurrente no planteó un reproche en sede de congruencia que demuestre que por exceso o defecto los árbitros hubiesen fallado apartados de los hechos, pretensiones y excepciones aducidas en juicio.
Por el contrario, el recurrente se dedicó a exponer razones vinculadas exclusivamente con el límite temporal y material de la competencia de los árbitros bajo la tesis central de que las controversias relacionadas con la suscripción, ejecución, interpretación y liquidación del contrato podían ser conocidas por un tribunal de arbitramento sólo hasta la liquidación contractual, no después de ella. 26.
Justamente el fundamento inaugural de este cargo partió de la lectura de los verbos rectores definidos en la cláusula compromisoria para señalar sobre qué asuntos y hasta qué momento quedaba habilitada la competencia de los árbitros; de allí criticó las declaraciones y condenas del laudo por no estar sujetas a la decisión arbitral, en la medida que las pretensiones de restablecimiento económico llevadas a la liquidación debían ser definidas y discutidas en ejecución del contrato y, en este caso, habían sido planteadas por fuera de tales límites; argumento que, lejos de tipificar un fallo extra petita se enmarca en un reproche de falta de competencia, por la propia razón y expresión del recurrente.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 27. Ligado al mismo razonamiento, el recurso sostuvo que una vez liquidado el contrato este tipo de reclamaciones únicamente podían pedirse por vía del control de controversias contractuales (art. 141 del CPACA) para ser definidas exclusivamente por el juez administrativo; postura que, más allá de la crítica y precisiones que esta Sala pudiera hacer desde múltiples perspectivas, conduce a que en sede del recurso de anulación formulado se advierta de nuevo la superposición de una causal por otra, pues al reclamar al juez contencioso administrativo como exclusivo y excluyente respecto de aquellos asuntos posteriores a la liquidación contractual y plantear que no son de libre disposición por tratarse de temas de responsabilidad del Estado -según afirmó- lo que evidencia es un reproche más cercano a la causal de falta de jurisdicción, pero que, en definitiva, no corresponde con una hipótesis que se acompase a las previsiones de la causal 9 de anulación. 28.
Habrá de decirse, de otra parte, que el argumento relacionado con el momento en que se dio inicio al proceso arbitral -septiembre de 2021- frente a aquel en que el contratista elevó reclamaciones a la entidad en 2019 y la respuesta de la USPEC en mayo de 2020, como razón para criticar el supuesto uso extemporáneo del mecanismo arbitral, no tiene ninguna incidencia ni se proyecta como fundamento de la causal aducida y, valga decir, en ninguna otra; en la medida que, entre los vicios que conforman el listado de incorrecciones en sede del recurso de anulación no está un criterio que, en sí mismo, se dirija a cuestionar la agilidad del mecanismo arbitral, salvo la postura que en una línea semejante planteara un reproche en los terrenos de la caducidad, lo que en este caso no pregona el impugnante, sino que lo usa para volver al punto central de su discurso y señalar que la Convocante no activó el pacto arbitral para la resolución ágil del conflicto dentro de los límites en los que podía hacer uso de la cláusula compromisoria. 29.
Conforme a lo anterior, la Sala constata que no existe un verdadero reproche a los árbitros por exceso o abandono de los contornos de la litis, sino que es notorio que el reparo apunta principal y directamente a recriminar la falta de competencia de los árbitros originada en un desbordamiento en las materias y límites temporales de la cláusula compromisoria, y no de las pretensiones o excepciones formuladas en juicio, hipótesis que no es posible aducir como configurativa de la causal 9 bajo el actual Estatuto de Arbitraje. 30.
Al respecto hay que mencionar que la causal 9, como hoy se conoce, tuvo como antecedente normativo los numerales 8° y 9° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que consagraban como hipótesis de anulación, las siguientes: “8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9.
No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 31. Puntualmente, la causal octava se dirigía a sancionar el fallo proferido por objeto o causa distinta a la que fue pretendida o invocada en la demanda, así como los eventos en que se condenara por más de lo pedido –fallos extra y ultra petita, respectivamente–; de esta categoría participaban, igualmente, los reproches a la Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación competencia de los árbitros cuando fallaban sobre asuntos que de acuerdo con el pacto arbitral no se habían sometido a su decisión o no podían someterse a arbitraje. 32.
El cambio que introdujo el Estatuto de Arbitraje en el año 2012 implicó (i) agrupar en una sola causal, la novena, las hipótesis de los numerales 8 y 9 del Decreto 1818 de 1998 atinentes a los fallos extra, ultra y citra petita; y (ii) estableció como causal autónoma de anulación la consagrada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 referida a los cuestionamientos sobre la competencia de los árbitros –además de la caducidad y la falta de jurisdicción–. 33.
Entonces, de acuerdo con la normatividad vigente, no es posible formular por vía de la causal 9° de anulación reproches enderezados a cuestionar la falta de competencia de los árbitros, incluidos los eventos en que ésta se pretenda rebatir bajo el argumento de que se trata de asuntos no sometidos a su decisión conforme al pacto arbitral pues, para ello, la causal 2° se encuentra disponible como único camino legalmente admisible para promover este ataque. 34.
De manera que cuando lo que se cuestiona es, en realidad, un aspecto inherente a la competencia del tribunal arbitral, esta circunstancia debe ser alegada a través de la causal 2° de anulación, la cual, como ya se anotó líneas atrás, impide debatir por vía de la causal 9 este tipo de incorrecciones. 35. Por esta razón, de cara a la solicitud elevada por el censor de que se reconozca y declare la configuración de la causal de falta de competencia de forma subsidiaria, la Sala pasa a efectuar el análisis de la causal 2 que fue aducido por el recurrente, indicando, delanteramente, que será negada ante la ausencia de cumplimiento del requisito de procedibilidad al que está sujeta la causal segunda de anulación, es decir, ante la evidencia de no haber interpuesto el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia por parte del Tribunal. 36.
Tal como se constató en los antecedentes de esta providencia, la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 1 de septiembre de 2022, diligencia en la que el cuerpo arbitral adoptó la decisión de asumir competencia para resolver de fondo el conflicto. Esta providencia no fue recurrida y por el contrario, más bien asentida, tal como se advierte en Auto No. 10 de esa fecha, en el que se registró que las “partes y el representante del Ministerio Público manifestaron su conformidad con la anterior decisión”. 37.
Ante esta evidencia, la Convocada ha manifestado que aunque no se cumplió el requisito de procedibilidad al no haber formulado la USPEC recurso contra la decisión del Tribunal de avocar competencia, el juez de la anulación debería declararla porque sustancialmente se configuró. En ese sentido señaló: “Empezaré por decir que es verdad que dicha causal no fue invocada por la USPEC mediante el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia dentro del trámite arbitral, haciendo valer los motivos constitutivos de ella, conforme a lo señalado en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación No obstante lo anterior, la falta de competencia del Tribunal Arbitral es evidente, al asumir su propia competencia por fuera del pacto arbitral sin la existencia del contrato estatal, el cual ya se encontraba liquidado, y se encuentra en juego el patrimonio público, por lo que ruego a la Honorable sala de Decisión sea anulado el Laudo recurrido, porque pese a que no existe evidencia procesal del requisito de procedibilidad, sustancialmente no había lugar a dichas declaraciones y órdenes a las que fue condenada la Entidad a la que represento, por fuera de la justicia contencioso administrativa (…)” 38.
Las razones referidas carecen de solvencia argumentativa y por qué no decirlo, de seriedad, pues anteponer el patrimonio público como razón exculpatoria del incumplimiento de una carga procesal en un trámite de contención que por naturaleza compromete la definición sobre la responsabilidad del Estado en sede contractual, equivaldría a desconocer los fundamentos del proceso arbitral, su ritualidad, y el carácter de orden público de las normas que lo gobiernan. 39.
La Sala constata que la entidad pública no cumplió el requisito de procedibilidad anotado, de suerte que no puede ser escuchada en sede de anulación y, por tanto, declarará infundado el primer cargo (causal 9 y subsidiariamente causal 2). “Causal No. 9. El laudo arbitral del 11 de julio de 2023 recayó tanto sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros como también concedió más de lo pedido”. 40.
Para sustentar este segundo reproche, el recurrente indicó que: (i) El Tribunal pasó por alto que el Ministerio Público puso de presente que, en las actas de suspensión y en los otrosíes suscritos las partes consignaron la no afectación del valor del contrato, documentos que gozan de validez y en los que se revela que fue precisamente ante las dificultades de la obra y su mayor onerosidad, que se restableció el equilibrio económico del contrato mediante adiciones y prórrogas.
De manera que el panel arbitral terminó “decidiendo de más, más de lo probado y en detrimento de la USPEC (…) concedió de más en el sentido en que partió del dictamen contable y los costos en que “dijo” la convocante le había costado de más su contabilidad por la mayor onerosidad y permanencia en la obra y reajuste de precios”. (ii) El Tribunal concedió más al haber dado a los dos dictámenes periciales el valor de “verdad sabida y buena fe guardada”, pues con base en éstos realizó el descuento de 202 días relacionados con los otrosíes 9 y 16 por ser los únicos en los que la Convocante manifestó que renunciaba a cualquier reclamación y por esta vía terminó condenando a la entidad pública con base en una contabilidad privada, pero sin descontar lo pagado por la USPEC a través de todas las adiciones convenidas.
Critica que el rasero aplicado para definir descuentos del peritaje fue si el contratista dijo que renunciaba o no a reclamar en cada una de las adiciones o prórrogas, y no el valor pagado intrínsecamente en los mismos. Oposición de la Convocante – Consorcio CYG - DISCO - PROING Girón 41. Afirma que la USPEC plantea un argumento que revela reparos de fondo contra la decisión y no yerros procedimentales, únicos admisibles bajo el recurso de Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación anulación. Señala que el laudo sí se refirió a los criterios que la jurisprudencia ha delineado para analizar si materialmente existen o no salvedades respecto de lo acordado en el tenor literal de una modificación, teniendo en cuenta las circunstancias que la rodearon, sus causas y la conducta asumida por las partes, sin una exigencia legal o tarifa interpretativa que imponga una regla general para hacerlo, y así analizó las salvedades dejadas por el contratista y diversos medios de prueba que llevaron a fundar sus conclusiones. 42.
El hecho de que la Convocada no esté conforme con los métodos y conclusiones del dictamen pericial no se constituye en causal de anulación; además si la entidad tenía reparos frente a dicho medio de prueba podía haber ejercido su derecho de contradicción (art. 228 del CGP), oportunidad en la que guardó silencio según acta No. 17 del 8 de mayo de 2023 registrado en el informe secretarial respectivo.
Así que no sólo se trata de un argumento dirigido al fondo del asunto, sino que éste sí fue considerado en la decisión arbitral pues el dictamen efectuó el descuento de la administración en el AIU para definir los costos indirectos y/o administrativos que no se habían cubierto con los otrosíes. Concepto del Ministerio Público 43. Aclara que, si bien la tesis que acogió el Tribunal es diferente de la expresada por el Ministerio Público en materia de salvedades, ello no es fundamento de la causal propuesta pues el recurso de anulación está sometido a un régimen legal riguroso que no se puede rebasar, a pesar de la crítica o distancia que se pueda tener sobre las conclusiones en que el Tribunal basó su decisión. Consideraciones de la Sala 44.
La Sala observa que los términos en que fue formulado el ataque no se corresponden con los elementos que configuran la causal 9 de anulación, pues un fallo extra petita tiene por nota característica que los árbitros hubieran concedido cosa distinta al contenido en las pretensiones, es decir, hubiesen fallado una pretensión no propuesta por las partes, transgrediendo el principio dispositivo que las rige, pues son ellas quienes definen los contornos de sus controversias y, a la par, establecen el tema que es objeto de decisión judicial. 45.
Esta premisa fundamenta el citado principio de congruencia, el cual fija límites a la actividad del juzgador, quien deberá ejercer su función dentro del contexto del conflicto, sin alejarse, superar, ni desconocer los hechos y las pretensiones del demandante o convocante y las excepciones y planteamientos de la parte demandada o convocada, a excepción de los casos en que la ley lo autorice.
El desconocimiento de este principio se constituye en el error procedimental que llena de contenido la causal 9 de anulación de laudos arbitrales, yerro que no aconteció en el presente caso, pues lo que el recurrente formula es una crítica a la valoración probatoria del Tribunal pero no reprocha que tales asuntos escaparan o excedieran el objeto de las pretensiones.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 46. Si bien al juez de la anulación no le corresponde construir o inferir el fundamento de las causales promovidas, lo cierto es que bajo el sub lite basta volver sobre los temas resueltos en el laudo para advertir que éstos fueron postulados en las pretensiones del actor (núm. 1 de esta providencia) así como discutidos por la convocada en la contestación a la demanda inicial, lo que permite constatar que la actividad arbitral sí debía ocuparse de solventar, entre otras, las reclamaciones atientes a los efectos económicos que pudieran derivarse de una eventual declaratoria de mayor permanencia en obra, retrasos que impactaran el plazo del contrato, prórrogas y suspensiones imputables a la contratante, y en particular definir la existencia o no de costos directos no remunerados por insuficiencia del AIU26 por los tiempos añadidos, costos indirectos adicionales por las mismas causas27, así como la aplicación de una fórmula de reajuste a las prórrogas y adiciones, entre otras pretensiones. 47.
Otra cosa es que la Convocada esté en desacuerdo con los análisis que realizó el cuerpo arbitral al definir de fondo tales materias y exprese su descontento señalando que el Tribunal decidió “de más”, pero refiriéndose expresamente a que las conclusiones del laudo superaron “lo probado” ya que en su criterio la valoración de los medios de convicción se limitó a unos dictámenes y no se dio trascendencia a los acuerdos en los que, en su criterio, se restableció el equilibrio económico. 48.
Este planteamiento corresponde a un cuestionamiento dirigido al fondo de la decisión, pues precisamente sobre estas dos posturas opuestas el Tribunal debía efectuar el análisis legal respectivo, del que hace parte el examen de los diversos medios de prueba. Así que la inconformidad que expresa el censor respecto al mérito demostrativo asignado por el Tribunal a los dictámenes periciales y a los otrosíes (al señalar que el contratista sólo renunció a reclamar en dos oportunidades y sobre las demás estimó la procedencia de los reconocimientos) no es parte de la causal postulada y ni siquiera se inscribe en el escenario que corresponde al recurso extraordinario de anulación. Se recordará que el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, prescribe: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 49.
Tampoco hace parte de esta causal el señalamiento de que los árbitros analizaron los dictámenes dándoles valor de “verdad sabida y buena fe guardada”, pues además de que por esta vía se controvierten las valoraciones probatorias de la decisión, sus fundamentos carecen de relación con las hipótesis de incongruencia que son las que estructuran la causal 9 de anulación. De manera que se declarará infundado este cargo. - Tercer cargo 26 Pretensión 1.1.6 27 En el numeral 1.2. de la demanda reformada la Convocante formuló las pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 1.1.4., a 1.1.8. para que se declarara: (i) que las prórrogas al contrato se generaron por causas no imputables al contratista;
(ii) que las suspensiones obedecieron a circunstancias atribuibles a la contratante; (iii) que las causas de las prórrogas y de las suspensiones de plazo no hicieron parte del riesgo asumido por el consorcio; (iv) que el consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados; y (v) todo lo anterior le sea pagado.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 4.2 SUBSIDIARIA ÚNICA: CAUSAL 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.” 50.
Plantea el recurrente que, en caso de no prosperar la anulación de laudo, se debe corregir su parte resolutiva en los numerales 14, 15 y 16 pues al definir el valor de las condenas a cargo de la USPEC, se indicó que la suma referida a cada concepto “deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.” Aduce que como el régimen del contrato es el de la Ley 80 de 1993, debe aplicarse el artículo 4, núm. 8 que establece: “[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. 51.
Indica que el interés moratorio aplicable es el doble del interés civil, y no el contenido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, es decir el DTF o la tasa comercial, por lo que pide que se corrija esta determinación. Posición de la Convocante y del Ministerio Público 52. No hubo pronunciamiento respecto de esta causal28. Consideraciones de la Sala 53.
La causal octava de anulación procede en tres eventos puntuales: (i) cuando el laudo contenga disposiciones contradictorias, (ii) por la existencia de errores aritméticos, o (iii) errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas; en cualquiera de estos casos se exige que tales yerros estén comprendidos en la parte resolutiva del laudo, o influyan en ella. 54.
Para esgrimir esta causal de anulación, el legislador también fijó unas cargas específicas, algunas concomitantes al desarrollo del proceso arbitral y otras presentes al momento de postular el recurso de anulación respectivo. Dentro de las primeras, esto es, las denominadas cargas previas, se ubica como requisito de procedibilidad la demostración de que el sujeto procesal que promueve el recurso de anulación hubiese discutido previamente y ante el panel arbitral la existencia de tales eventos, con el propósito de que el tribunal pudiera tener oportunidad de avocar tal corrección. 55.
Justamente, el citado requisito se integra a la construcción normativa de la causal que se analiza, lo que con nitidez se describe en su texto, al disponer: “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral” (se subraya). 28 Pág. 15 del recurso de anulación. Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación 56.
Este rol determinante, llevado al campo de los presupuestos procesales, legitima a presentar el recurso de anulación bajo la citada causal a quien haya alegado oportunamente ante el Tribunal una de tales circunstancias; actividad que, en perspectiva inversa, significa que la ausencia de tal manifestación tiene por efecto la improcedencia de acudir a este mecanismo excepcional de control frente al laudo. 57.
En precisión de lo anterior, viene bien señalar que el requisito de procedibilidad debe ser cumplido tanto en oportunidad como en contenido; así, de un lado, los yerros aducidos deben ser puestos de presente al tribunal de arbitramento en los términos del artículo 39 del Estatuto de Arbitraje29 y, de otro, que la solicitud debe corresponder, en un test de identidad, a la que luego pretenda aducirse en sede de anulación. 58.
En el caso concreto, es claro que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad en los términos que exige la ley, puesto que si bien dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo presentó solicitud de aclaración, tal petición se refirió a dos temáticas que difieren de la que ahora presenta bajo este medio de control, y lo que la norma exige es que la solicitud efectuada al Tribunal en el marco de la aclaración (art. 39), se corresponda con la invocada bajo el recurso extraordinario de anulación. 59.
En la solicitud de aclaración formulada por la USPEC a instancias del panel arbitral, la entidad refirió que nunca y en ningún momento constriñó al contratista a suscribir los otrosíes del contrato; de ahí que afirmó no entender por qué el Tribunal sólo endilgó responsabilidad a la contratante por la extensión del plazo en 1.752 días sí, como quedó demostrado, las partes firmaron de común acuerdo las prórrogas en tiempo y en dinero. 60.
Bajo ese contexto pidió que de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, se aclarara: (i) por qué la responsabilidad de la ampliación del plazo sólo le fue atribuida a la contratante, y (ii) se informara dentro de los otrosíes suscritos por las partes, cuántas solicitudes de suspensión del contrato realizó la USPEC al contratista y viceversa30. 61.
Este panorama permite constar que los asuntos llevados a la solicitud de aclaración no corresponden a la temática que ahora postula el recurrente en sede de la causal 8 de anulación, circunstancia que impide analizar el reproche aducido en la medida que, nuevamente, la USPEC desatendió la carga procesal que impone la ley para ser escuchado en su censura. 62.
Lo anterior no implica que esta causal hubiese o no prosperado, la Sala únicamente se está refiriendo al efecto que produce la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que exige la casual 8 de anulación y, por lo tanto, no es 29 “ARTÍCULO 39. ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN DEL LAUDO. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término.” 30 Visible en expediente digital, cuarta carpeta, documento No. 4.
Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación posible para el juez de la anulación siquiera considerar la existencia de este reproche. 63. Por las razones advertidas en precedencia, y comoquiera que ninguna de las causales de anulación invocadas tiene vocación de prosperar, la Sala declarará infundado el recurso de anulación formulado por la USPEC. - Costas 64.
En aplicación del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 si ninguna de las causales prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público; y, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. 65.
En consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, la Sala procederá a fijarlas de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la Convocante frente al respectivo recurso.
En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. 66. Teniendo en cuenta que en el recurso se invocaron tres cargos de anulación, y que la parte Convocante intervino de manera activa, se reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de CYG Ingeniería y Construcciones S.A.S, DISICO S.A y Proyectos de Ingeniería S.A., como miembros del CONSORCIO CYG - DISICO - PROING Girón, suma que deberá pagar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, parte recurrente en el presente asunto.
V. PARTE RESOLUTIVA 67. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la Convocante, la suma de cinco (5) SMMLV. Radicación: 11001-03-26000-2023-00166-00 (70.480) Convocante: Consorcio CYG – DISCO – PROING Girón Convocado: USPEC Referencia: Recurso extraordinario de anulación TERCERO: En firme esta decisión, se ordena remitir una copia de esta providencia al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por conducto de la Secretaría.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF