Radicado: 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante: Mariela Prado Santana 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante MARIELA PRADO SANTANA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas Medio de control de reparación directa.

Ejecuciones extrajudiciales. Defecto fáctico. Flexibilización probatoria. Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió revocar la decisión de primera instancia que negó la acción de tutela, y en su lugar, acceder a las pretensiones formuladas por la señora Mariela Prado Santana.

Lo anterior, porque la parte accionante acreditó el defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 23 de mayo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el medio de control de reparación directa con radicado 54001-23-33-000-2018-00227-02 (69.392). 1. Lo primero es indicar que la accionante promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para obtener la indemnización de los perjuicios padecidos por la muerte del señor Yimmy Leonardo Ascanio Prado, ocurrida en el barrio Galán del municipio de Ocaña – Norte de Santander, a causa de disparo de arma de fuego por integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia; y, según se indicó en la demanda, con la complicidad de agentes de la fuerza pública.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander emitió sentencia de primera instancia, el 22 de septiembre de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque encontró acreditado que la muerte de Yimmy Leonardo Ascanio Prado (daño antijurídico), era imputable a la entidad demandada, por falla del servicio.

Esto, en atención a lo manifestado por un postulado de Justicia y Paz, Wilman Ortiz Guevara ante la Fiscalía General de la Nación, ratificada el 15 de junio de 2017, de que en la muerte del señor Ascanio Prado participó un teniente del Ejército Nacional, perteneciente al Batallón de infantería 15 “Francisco de Paula Santander” de Ocaña, Norte de Santander.

En sentencia del 23 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que la versión libre rendida por el postulado Wilman Ortiz Guevara en el proceso penal no tenía la fiabilidad para estructurar la responsabilidad del Estado, porque su dicho resultó impreciso y contradictorio frente a la participación de agentes del Estado en la muerte del señor Ascanio Prada.

Asimismo, indicó que no era posible valorar el testimonio del postulado en el proceso contencioso en razón a que el contenido de su declaración desbordó el objeto por el que fue solicitado y decretado el medio de prueba. Esta restricción se extendió a otros testimonios del proceso. La parte accionante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria dado que (i) desconoció las Radicado: 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante: Mariela Prado Santana 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaraciones del señor Wilman Rafael Ortiz Guevara, quien confesó la participación de agentes del Estado en el daño antijurídico, por estimar que carecen de valor probatorio;

(ii) negó la aplicación de criterios de flexibilización probatoria para decidir el caso aunque se trataba de un crimen de lesa humanidad; y (iii) impuso a las víctimas la carga de probar que el teniente Yesid Cañón pertenecía a la entidad demandada cuando por facilidad probatoria tal requerimiento debió hacerse frente a otras entidades del Estado. 2.

En mi criterio, la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto fáctico alegado porque los medios de prueba aportados al proceso fueron valorados con excesivo rigor y, por tanto, al margen de la tesis de flexibilización aplicable a casos en los que se estudia la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como el que se analizó en el medio de control de reparación directa, en el cual se discutió la comisión de una ejecución extrajudicial.

Así, por ejemplo, frente al testimonio que rindió el señor Wilman Rafael Ortiz Guevara en el proceso contencioso administrativo (quien aceptó ser el autor material del homicidio) la autoridad judicial accionada concluyó que desbordó el objeto para el cual fue llamado al proceso (artículo 212 del CGP), y que por tanto, no lo tendría en cuenta.

No obstante, considero tal declaración pudo valorarse atenuando su peso de convicción y ser evaluado como indicio. Esto, en acatamiento de la tesis de flexibilización probatoria en virtud de la cual es posible aplicar un rasero probatorio menos riguroso. Este argumento atiende a las especiales particularidades del caso concreto, en donde el juez que practicó el testimonio expuso con transparencia que el dicho del declarante desbordaba el objeto de la solicitud de pruebas en la demanda, pero estimó relevante escucharlo por la importancia de la declaración en torno a las circunstancias en que ocurrió en homicidio y aclaró que ello se haría sin perjuicio de que en la etapa de valoración se adoptaran las determinaciones a las que hubiera lugar.

Sin embargo, en esa oportunidad procesal, las partes no expresaron ninguna inconformidad con tal determinación y el medio de prueba se practicó en audiencia1. Como se trató de un medio de prueba practicado en audiencia con presencia de las partes interesadas, insisto en que la información que de éste deriva pudo tomarse en consideración disminuyendo su aptitud probatoria a la categoría de indicio para que fuera valorado en conjunto con las demás pruebas del proceso.

Lo anterior, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el excesivo rigorismo procesal2, más aun tratándose de un posible caso de ejecuciones extrajudiciales. En línea con lo anterior, no debe olvidarse que el principio de justicia material «se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación 1 Acta de audiencia de pruebas del 5 de noviembre de 2021.

Expediente digitalizado del medio de control de reparación directa nro. 54-001-23-33-2018-00227-00. Samai en primera instancia, índice 12. 2 En similar sentido se pronunció la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 7 de septiembre de 2015, dentro del proceso 85001-23-31-000-2010-00178-01(47671). Se extracta el aparte pertinente: «Con base en los anteriores criterios, la Sala al no encontrar reunidos alguno de los supuestos de excepción no dará valor probatorio a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario, sin perjuicio de lo cual la Sala constata que examinados los mismos se valoraran como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que desapareció y falleció violentamente JOSÉ LORENZO TABORDA TABORDA, ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre el excesivo rigorismo procesal.» Radicado: 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante: Mariela Prado Santana 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica.

Por el contrario, exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales»3. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que se desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia, «cuando se sobreponen las formas rituales al derecho sustantivo que claramente deriva de los hechos objeto de decisión, se puede transgredir lo normado en el artículo 228 superior, a causa de la aplicación excesiva de una norma formal, que de esa manera impide la efectividad de un derecho sustancial.

En este sentido, en sentencia T-268 de abril 19 de 2010 […], esta corporación sostuvo: “[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas (…)”»4 3.

Establecido lo anterior, estimo que al apreciar la declaración del señor Wilman Rafael Ortiz Guevara en el proceso contencioso administrativo (aun si se disminuye su valor de convicción) en conjunto con las demás pruebas del proceso era posible construir un indicio serio de responsabilidad que permitía condenar al Ejército Nacional por la ejecución extrajudicial del joven Yimmy Leonardo Ascanio Prado.

Los demás medios de convicción relevantes a efectos de acreditar el elemento de imputación son: (i) La diligencia indagatoria del señor Wilman Rafael Ortiz Guevara rendida el 15 de abril de 2013 ante la Fiscalía General la Nación en la que indicó que, como miembro de las AUC, mató al joven Ascanio Prado porque había sido señalado como guerrillero por el Ejército Nacional;

(ii) La sentencia penal anticipada del 21 de enero de 2014 contra el señor Wilman Rafael Ortiz Guevara por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo y concierto para delinquir; (iii) El Oficio 608 del 28 de julio de 2017, donde el fiscal 170 Seccional de apoyo a la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal puso en conocimiento de la madre del occiso, el contenido de la confesión que hiso Wilman Rafael Ortiz Guevara el 15 de junio de 2017;

(iv) La sentencia del 27 de junio de 2016, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá contra varios miembros de las Autodefensas Campesinas del Sur de Cesar donde se explicó, a la luz de la versión libre de alguno de los miembros del grupo ilegal, cómo actuaban con aquiescencia y complicidad del Ejército Nacional5; y (v) Las declaraciones extra procesales de los señores José Ramón Pinto Quintero y Héctor Emel Chacón Meneses quienes afirmaron haber sido testigos presenciales de los hechos y manifestaron haber visto personas vestidas de particular y otras con prendas de uso privativo de la libertad cometer el homicidio.

Su dicho coincide con el del autor material de los hechos. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 2015 y T-429 de 1994 4 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2012. 5 Se relaciona el aparte pertinente del documento: «En menor escala, las ACSUC tuvieron presencia en los municipios de Rio de Oro, El Carmen y Ocaña. En esta zona limítrofe entre el sur del Cesar y el departamento de Norte de Santander, el copamiento territorial fue consensuado con miembros de la Fuerza Pública que eran sobornados.

De ese modo, los paramilitares delimitaron unas áreas de patrullaje con los soldados que estaban al mando del teniente Yesid Cañón, para evitar enfrentamientos. (…)Las relaciones con miembros de la Fuerza Pública fueron con el sargento Martínez del B-2 del Batallón de Santander de Ocaña, en compañía con el sargento Renal también del B-2.

Eran compañeros ellos dos. Con ellos la relación era intercambio de información de positivos, como cuanto ellos querían dar un positivo, se les daba revólveres y gente.» Radicado: 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante: Mariela Prado Santana 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a los medios de prueba relacionados, cuyo contenido debió analizarse en aplicación de la regla de flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los DD.

HH, estimo que la autoridad judicial accionada se equivocó al concluir que no se acreditó que el Ejército Nacional estuvo involucrado en la muerte de Yimmy Leonardo Ascanio. Ese yerro tiene origen en la indebida valoración de los medios de prueba como se sustentó previamente. En línea con lo anterior, a mi juicio, la autoridad judicial accionada hizo una consideración apenas formal de la tesis de flexibilización de los estándares probatorios en casos de posibles ejecuciones extrajudiciales, pero no estudio su fundamento y alcance a la luz de la información que emanó de las pruebas practicadas en el proceso.

Ni explicó por qué la aplicación de esta tesis mantenía encolumne la valoración de los medios de convicción y las conclusiones probatorias. Esta omisión argumentativa por demás desconoce el derecho al debido proceso de las partes en relación con la debida motivación de las providencias judiciales. 4. Por otra parte, relativo a la alegada omisión de la parte demandante de aportar algún medio de prueba que permitiera establecer que “Yesid Cañonez" o “Yesid Cañón” pertenecía, para el momento de los hechos, al Ejército Nacional, me permito advertir que, si la Sala de decisión estimaba que era un medio de prueba útil para revelar información oscura frente a la verdad de los enunciados fácticos, pudo procurar su introducción al proceso en ejercicio de sus facultades probatorias de oficio6.

Si bien la potestad probatoria oficio del juez es facultativa y si se quiere restrictiva, debe considerarse que en casos de graves violaciones a los derechos humanos que involucran la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, es admisible que el juez ejerza un rol más activo y pierde fuerza la consideración robusta del equilibrio procesal, porque, en estos casos, la entidad demandada suele estar en una posición dominante.

Al respecto en la sentencia SU-035 de 2018, la Corte Constitucional manifestó: «(…) ante presuntas violaciones graves a los derechos humanos, le corresponde a los jueces valorar los elementos probatorios con un tamiz flexible, a la luz de los principios de equidad y pro homine, por tratarse de asuntos que encierran una asimetría de poder y, por tal razón, gran dificultad probatoria.

Además, de encontrarse de por medio los intereses de las víctimas, quienes generalmente son población vulnerable que busca obtener la reparación por el daño causado, por lo que una exigencia rigurosa en la dinámica probatoria no solo resulta excesiva sino revictimizante. orden a lo anterior, al juez contencioso administrativo le correspondía morigerar las reglas de valoración probatoria, concretamente de los indicios, y aplicar los criterios que fueron referidos en el capítulo denominado “la flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos”, para resolver el caso, con plena y rigurosa observancia de las garantías de justicia material y del debido proceso.

Empero, interpretó erróneamente la ley, al asignarles un rasero muy alto para lograr la convicción del juez, olvidando aplicar los principios de equidad y pro homine.» 5. Finalmente, la Corte Constitucional ha señalado que las ejecuciones extrajudiciales de civiles por agentes o con la participación de agentes de la fuerza pública hacen parte de la dinámica del conflicto armado en Colombia, cuya 6 Ley 1437 de 2011.

Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03795-01 Demandante: Mariela Prado Santana 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frecuencia aumentó desde el año 20047. Estos eventos se identifican porque los civiles son presentados como guerrilleros o delincuentes reportados como dados de baja en enfrentamientos armados, hipótesis que se fundamenta en escenas del crimen alteradas y manipuladas.

Se estima pertinente indicar en este punto que, la dificultad probatoria a la que terminan expuestas las víctimas, deriva del escenario privilegiado de los agentes de la fuerza pública que desarrollaron, en algunos casos, un alto grado de sofisticación en los planes para hacer pasar a los civiles como miembros de organizaciones criminales.

Así lo registró la Comisión de la Verdad en el informe de Hallazgos y Recomendaciones9, y se indica en la Sentencia SU-167 de 2023 la Corte Constitucional en la que se cita el Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en Colombia (marzo de 2010). Se ha concluido que, estas circunstancias ubican en una situación de dificultad probatoria a las víctimas indirectas del hecho dañoso de homicidio en persona protegida, comúnmente denominado como falsos positivos.

En razón a ello, la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha admitido la posibilidad de flexibilizar los estándares probatorios en estos eventos; sin embargo, como ya lo indiqué, en el caso estudiado, la autoridad judicial accionada hizo una consideración apenas formal de la tesis de flexibilización de los estándares probatorios en casos de posibles ejecuciones extrajudiciales, pero no estudio su fundamento y alcance a la luz de la información que emanó de las pruebas practicadas en el proceso.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada 7 Información extractada de la sentencia SU035 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.