Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 15 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de única instancia que negó las pretensiones dentro de un proceso de nulidad electoral. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 27 de abril de 2023, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de marzo de 2023, José Manuel Abuchaibe Escolar presentó acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa), tutela judicial efectiva, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 9 de marzo de 2023, por la cual se negaron las pretensiones de una demanda de nulidad electoral, proceso No. 11001-03-28-000-2022-00096-00. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado. 2 “Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de José Manuel Abuchaibe Escolar, en la solicitud de tutela presentada contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “1. Se nos conceda la Tutela sobre nuestros derechos al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), igualdad o cualquier otro derecho que a raíz del análisis de los hechos planteados que ustedes consideren resulten vulnerados o infringidos por la entidad accionada, dentro de las actuaciones judiciales que estamos exponiendo, en atención a las consideraciones fácticas y jurídicas que me he permitido expresar.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-28- 000-2022-00096-00 por la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada contra la elección de AGMETH JOSÉ ESCAF TIJERINO, REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO (2022-2026) 3.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales de los accionantes. 4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Agmeth José Escaf Tijerino fue inscrito por el Pacto Histórico3, en la lista de candidatos a la Cámara de Representantes por el departamento de Atlántico para el periodo 2022 -2026. 5. 2) El 13 de marzo de 2022, el señor Escaf Tijerino fue electo como representante a la Cámara de Representantes por el departamento de Atlántico, en una lista abierta, de conformidad con los votos obtenidos por la coalición por la que fue inscrito. 6. 3) El 9 de mayo de 2022, José Manuel Abuchaibe Escolar presentó demanda de nulidad electoral en contra del acto que declaró la elección de Agmeth José Escaf Tijerino como representante a la Cámara por el departamento de Atlántico, con fundamento en que la coalición del Pacto Histórico no cumplió con uno de los requisitos que se encuentran consagrados en el inciso 5 del artículo 262 de la Constitución4, el cual, dispone que para formar coaliciones: (a) los partidos o movimientos políticos que la conformaran debían tener personería jurídica y, (b) que sumados obtuvieran una votación de hasta el 15% de votos válidos en la respectiva circunscripción. A juicio del accionante, el Pacto Histórico sobrepasó el límite 3 Coalición programática y política de partidos y movimientos políticos: Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia, Colombia Humana, MAIS, Unión Patriótica y el Partido Comunista Colombiano. 4 “La ley regulará la financiación preponderantemente estatal de las campañas, los mecanismos de democracia interna de los partidos, la inscripción de candidatos y listas propias o de coalición a cargos uninominales o a corporaciones públicas, la administración de recursos y la protección de los derechos de los aspirantes.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la respectiva circunscripción, podrán presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 establecido por la votación que obtuvo el movimiento Colombia Humana en las elecciones indirectas de presidencia y vicepresidencia en 2018 y, por lo tanto, no podían conformar la coalición. 7.

Por lo anterior, precisó que el partido político Colombia Humana se incluyó en la denominada coalición del Pacto Histórico porque cumplía con el requisito de tener personería jurídica, la cual obtuvo del Consejo Nacional Electoral5, en virtud de la orden dada por la Sentencia SU-316 de 20216 de la Corte Constitucional, que interpretó de una manera extensiva el artículo 108 de la Constitución7, al determinar que, el partido por haber participado en las elecciones presidenciales y vicepresidenciales y que, a pesar de no haber ganado tales elecciones (indirectas), se les otorgaría una curul tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes del Congreso, para lo cual, tenían que acceder a ellas y declararse en oposición, situaciones que sucedieron. 8.

En consecuencia, indicó que el partido político Colombia Humana, en las elecciones presidenciales, superó de manera amplia el porcentaje establecido en el inciso 5 del artículo 262 de la Constitución, y ese aspecto impedía que dicho partido tuviera la posibilidad de hacer parte de una “coalición de minorías”. 9. 4) El conocimiento del asunto le correspondió a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, por medio de Sentencia de única instancia de 9 de marzo de 2023, negó las pretensiones tras considerar que, para el estudio del asunto no era posible admitir que existía una relación entre el artículo 108 (porcentaje obtenido en elecciones de Cámara y Senado para el reconocimiento de personería jurídica) y el artículo 226 (en lo relacionado con el porcentaje máximo de votos válidos obtenidos por un movimiento o partido político para inscribir un candidato en coalición), ambas disposiciones de la Constitución Nacional. 10.

En ese orden, indicó que los resultados relevantes para determinar si el partido Colombia Humana podía o no ser parte de la coalición Pacto Histórico para la elección de Cámara de Representantes en el departamento de Atlántico, fueron aquellos obtenidos por dicho movimiento en los mismos comicios celebrados en el 2018, pero para esa 5 A través de la Resolución No. 7417 de 2021. 6 “Tercero. – DEJAR SIN VALOR Y EFECTO la Resolución No. 3231 de 2018 proferida por el Consejo Nacional Electoral, y en su lugar ORDENAR a dicha autoridad reconocer la personería jurídica al movimiento político Colombia Humana, para lo cual deberá proferir una nueva decisión en el término de 10 días calendario contados a partir de la notificación del presente fallo, acogiendo los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.” 7 Artículo 108 de la CP: “El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.

Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 época el partido Colombia Humana aun no tenía personería jurídica reconocida. En consecuencia, la suma de votos obtenidos en ese entonces por los movimientos y partidos políticos que conformaron la coalición Pacto Histórico no sobrepasó el 15%, motivo por el que no hubo una trasgresión del artículo 262 de la Constitución Nacional. 11.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos: (a) sustantivo, pues a su juicio, no se tuvo en cuenta la interpretación extensiva realizada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-316 de 2021, respecto del artículo 108 de la Constitución, (b) fáctico, al proferir la sentencia cuestionada sin el respaldo adecuado de la Sentencia SU-316 de 2021 y, (c) violación directa de la Constitución, al no haber adelantado una interpretación acorde con la que le otorgó la Corte Constitucional al artículo 108 de la Constitución en la Sentencia SU-316 de 2021. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 12. Mediante Sentencia de 27 de abril de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. Para ello, de un lado, se limitó a decir que la Sala encontró superados los requisitos de tutela contra providencia judicial. 13. De otro lado, sobre los defectos alegados hizo referencia a que la autoridad judicial accionada expuso argumentos suficientes para concluir que la elección de Agmeth José Escaf Tijerino, como representante a la Cámara por la circunscripción de Atlántico se sujetó a lo dispuesto en el artículo 262 de la Constitución. 14.

Finalmente mencionó que el juez de tutela debía respetar la interpretación jurídica del juez natural del asunto, pues no se evidenciaba que con ello se trasgrediera algún derecho fundamental y que, más allá de los reparos alegados, se observó una inconformidad del demandante con lo resuelto en el medio de control de nulidad electoral, aspecto que no era atacable por la vía de la acción de tutela. 15.

La parte actora presentó escrito de impugnación en el que mostró su inconformidad con la decisión cuestionada y puso de presente que la controversia planteada era constitucionalmente relevante en la medida en que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el artículo 108 de la Constitución, y la interpretación extensiva que la Corte Constitucional realizó sobre ese artículo en la Sentencia SU-316 de 2021.

Así consideró que los aspectos mencionados conllevaron a que en la sentencia cuestionada se realizara una indebida interpretación del artículo 262 de la Constitución, en lo relacionado con los votos válidos que se debieron contabilizar para Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 determinar si el movimiento político Colombia Humana podía hacer parte de la coalición Pacto Histórico. 16. En virtud de lo expuesto solicitó (se trascribe): “se revoque el fallo del veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, del Consejo de Estado, para en su lugar conceder la acción de tutela interpuesta.”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 17. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, a través de la cual, se negaron las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará improcedente la misma por no superar el requisito de relevancia constitucional, toda vez que se advirtió que la parte actora no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y logró identificarse que lo que pretendió fue someter su pleito a una instancia adicional. 18.

La relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”9. 19.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 201410, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere de la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia 12; y (2) que se trate de una 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 11 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 20. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional14. 21.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe): “la presente acción se refiere a derechos fundamentales de altísima relevancia constitucional, toda vez que la falta de rigurosidad de los magistrados de la Sección Quinta, desconoce elementos basales de nuestro sistema democrático al utilizar criterios extensivos y modificar la postura expuesta por la Corte Constitucional cuando otorgó personería al movimiento COLOMBIA HUMANA en cumplimiento del artículo 108 constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez de la nulidad electoral, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como simples diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa. 22.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en unos defectos, la Sala considera que la intención del demandante era poner de presente una aparente indebida interpretación normativa y jurisprudencial respecto de lo relacionado con el porcentaje máximo de votos válidos para que un movimiento político integrara una coalición, con el fin de que se realizara un nuevo análisis sobre ese aspecto y, con fundamento en ello, reabrir el debate sobre validez de la elección de Agmeth José Escaf Tijerino, como representante a la Cámara. 23.

Esos reparos fueron abordados y resueltos por la Sección Quinta del Consejo de Estado a través de la Sentencia de 9 de marzo de 2023, en la cual la referida autoridad judicial, en primer lugar, analizó la Sentencia SU- 316 de 2021, con el fin de estudiar el surgimiento del movimiento político Colombia Humana, con el reconocimiento de su personería jurídica.

Posteriormente hizo referencia a que no existía relación entre los artículos 108 y 262 de la Constitución, en la medida en que el primero se refería al porcentaje de votos necesarios para el reconocimiento de personería 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 14 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 jurídica y el segundo el porcentaje máximo de votos para que un movimiento o partido político pudiera integrar una coalición. 24. Finalmente, hizo referencia a que no hubo una trasgresión del artículo 262 de la Constitución, en la medida en que los votos de la circunscripción Atlántico de los partidos que hacían parte de la coalición Pacto Histórico (Polo Democrático Alternativo y Unión Patriótica) no sobrepasaron el 15% de los votos válidos y, respecto del movimiento político Colombia Humana, no había votos a tomar en cuenta, en la medida en que las elecciones anteriores en las que participó fueron las presidenciales, motivo por el que no existía registro de votos de ese partido en las elecciones de Senado y Cámara para el periodo 2018-2022, que se debieran contabilizar para su participación en la coalición. 25.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien puso de presente las razones por las cuales consideró que no existían razones para declarar la nulidad de la elección de Agmeth José Escaf Tijerino, como representante a la Cámara. 26.

Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 2.2. Conclusión 27. La Sala revocará la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará la improcedencia de la misma en la medida en que no superó el requisito de relevancia constitucional. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-01424-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca – Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 27 de abril de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia por falta de relevancia constitucional, de acuerdo con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General15.

TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co