Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado número: Demandantes: Demandados: Referencia: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros Nación—Fiscalía General de la Nación Acción de reparación directa Tema: Responsabilidad por la administración de justicia. Subtema 1: Privación injusta de la libertad —Ley 906 de 2004 Subtema 2: No configura daño antijurídico SENTENCIA DE SEGUNCA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, el 21 de febrero de 2014, en la que negó las súplicas de la demanda. 1.

SÍNTESIS DEL. CASO A solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 20 Promiscuo Municipal de control de garantías de Caldas, Antioquia, profirió orden de captura contra Alvaro Sergio Rojo Arboleda, en virtud de la denuncia presentada en su contra por Ja víctima de un abuso sexual. El Juzgado 1° Promiscuo Municipal de control de garantías de Caldas, Antioquia, legalizó la captura, formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Finalmente, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas con funciones de conocimiento aceptó la,solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía, por atípicidad de la conducta. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 22 de febrero de 20111, Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial con la pretensión de que se les condene al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante, a partir del 11 de diciembre del 2008, fecha en que fue capturado por la Policía Nacional, lasta el 5 de febrero de 2009, época en que recuperó su libertad, por decisión de preclusión proferida por el Juzgado Promiscuo Penal del Circuito de Caldas con funciones de conocimiento. 1 Escrito de demanda, f. 41, c. 1 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1- La demanda fue admitida 2, el auto admisorio fue notificado en debida forma3 y la demanda fue contestada 4. La Nación-Rama Judicial señaló que no es preciso endilgarle responsabilidad, puesto que, al riomento de legalizarse la captura, se cumplían todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del CPP, para la procedencia de la medida de detención preventiva.

Por su parte, la Nación Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que en el sistema penal acusatoria cumple un papel Ede parte, por lo que no le corresponde la expedición de la orden de captura, ni la imposición de medida de aseguramiento, ni la preclusión del proceso, decisiones tomadas por los jueces de control de garantías y de conocimiento que atendieron el proceso. 2.2.2.- Agotada la etapa probatoria, se corrió trasldo a las partes para que alegaran de conclusión5.

Así lo hicieron la parte actora6 y las entidades demandadas7. 2.3. La sentencia recurrida 2.3.1.- El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó, el 21 de febrero de 2014, sentencia de primera instancia en la que negó la súplicas de la demanda, debido a que la parte actora aportó el proceso pena¡ en copia simple, lo que consideró un incumplimiento a los requisitos legales al respecto.

Por tanto, el a quo no le reconoció valor probatorio al material documental aportado por la parte actora, y negó las pretensiones según lo preceptuado en el artículo 177 del CPC. 2.4. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación8 contra la sentencia de primera instancia, en el que manifestó que el tribunal desc4noció la jurisprudencia de unificación que permite la valoración de las copias simples y que, en el presente caso, la documentación fue allegada junto con la demanda, dándola a conocer a la parte demandada desde el inicio del proceso, sin que se haya puesto en entredicho su veracidad mediante el ejercicio del derecho de contradicción. Por tanto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a las demandadas al pago de los perjuicios ocasionados a la parte demandante. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1.- Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado dentro de la oportunidad legal9, en auto del 28 de mayo de 2014. 2.5.2.- Durante el término de traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público y la Nación-Rama Judicial guardaron silencio, mientras la Nación-Fiscalía 2 Auto de admisión de la demanda proferido el 28 de junio de 2011: f 70, 0. 1.

Constancias de notificación por aviso, f. 73 y 74, c. 1 ' Escritos de contestación de demanda, f. 77 y 84, c. 1. -: E. 118, c. 1. 6 F. 145, o. 1. 7 F. 119 y 150, c.1, 8 Escrito de apelación, f. 178, c. ppal. Auto del 28 de mayo de 2014, f. 203, o. ppal. 2 4, Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros General de la Nación y la parte demandante presentaron sus alegatos de conclusión10. 2.5.3.- El 16 de diciembré de 2020, la Subsección, en aras de esclarecer puntos oscuros de la contienda, y con fundamento en artículo 169 del CCA., profirió auto para mejor proveer en él que requirió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, para que remita al proceso copia de las audiencias adelantadas con ocasión del proceso penal seguido en Alvaro Sergio Rojo Arboleda, por los delitos de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir' l. Esto con el fin de conocer dicho proceso de manera integral, teniendo en cuenta que la calidad del audio del CD aportado con el expediente no permite escuchar su contenido completo.

El 17 de mayo de 2021, el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Caldas, Antioquia, allegó las pruebas que obraban ya en el expediente12. 111111. PROBLEMA JURÍDICO En atención a la metodología empleada por esta Subsección para el análisis de la responsabilidad y, a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante, corno consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta.en incapacidad de resistir.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, a petición de la Fiscalía, decidió precluir la investigación penal que se adelantaba, en razón a que no existían suficientes pruebas para demostrar la configuración del delito. Para el efecto, la Sala tendrá que establecer i) si las pruebas aportadas al proceso en copia simple pueden ser valoradas, u) si está demostrado el daño alegado en la demanda y iii) si existió algún título legal que justifique la lesión al interés jurídicamente tutelado.

Una vez establecida la antijuridicidad del daño, si hay lugar a ello, la Sala procederá a realizar el respectivo estudio de imputación. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales 4.1.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza dei asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. 10 Escritos de alegaciones finales, f. 231, c. ppaL 11 Auto de mejor proveer proferido el 30 de septiembre de 2020, f. 179, C. ppal. 12 Samai, índice 25 deI proceso de la referencia. 3 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros 4.1.2.

Vigencia de la acción En el supuesto que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que el conteo del término de caducidad de 2 años para presentar demanda de reparación directa, previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, micra a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

En ese sentido, de acuerdo con la constancia obrante a folio 32 del cuaderno 1, la investigación penal adelantada contra el demandante fue precluida, en audiencia del 5 de febrero de 2009, por tanto, se revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad y se ordenó el archivo del proceso. Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 16 de diciembre de 2010, la audiencia de conciliación se declaró fallida el 16 de febrero de2011 y la demanda fue presentada el 22 de febrero de 2011, la Sala encuentra que no había vencido el término bienal prescrito en el numeral 8 del artículo 136 del OCA para ejercer la acción de reparación directa. 4.1.3.

Legitimación para la causa La legitimación en la causa es la "calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute erí el proceso"13. Como tal, consiste en la identidad de las personas que figuran corno sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas alas cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones El demandante Álvaro Sergio Rojo Arboleda se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser la persona afectada directamente con la privación de la libertad por la cual se pretende indemnización de perjuicios. '.

También, por la parte activa, la Sala constata que ¡as personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este asunto, traducido en la privación de la libertad padecida por Alvaro Sergio Rojo, son sus hijosJuan Pablo Rojo Gómez y Valentina Rojo Zapata, y su compañera permanente, Alba Yolima Gómez Rivera cuyas relaciones de parentesco y afectividad con el privado de la libertad están debidamente acreditadas con los respectivos registros civiles de nacimiento14, y con los testimonios rendidos ante el Tribunal, en los que se menciona que la demandante era reconocida como la esposa del privado de la libertad15, por lo que se concluye que las personas mencionadas en precedencia se encuentran legitimadas en la causa.

Así mismo, acudieron al proceso Vanessa Gómez Rivéra y María Camila Arango Gómez como hijas de la compañera permanente; y Ana de Jesús Arboleda Caro, 13 Corte Constitucional, sentencia 0- 965 del 21 de octubre de 2003: 14 Registro civil de nacimiento de Juan Pablo Rojo Gómez y Valentina Rojo Zapata, que da cuenta de su relación de parentesco como hijos del privado de la libertad, f. 67, c. 1. 15 Declaraciones rendidas ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, 12 de junio de 2012, f. 107 alll,c. 1, 4 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01(50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros Álvaro de Jesús Rojo Meneses y Juan David Rojo Arboleda como padres y hermanos del privado dela libertad.

Sin embargo, como no se aportó al proceso registro civil de nacimiento de Alvaro Sergio Rojo Arboleda, no es posible determinar su relación de parentesco con quienes acudieron como sus padres y hermanos, por lo que la Sala declarará la' falta de legitimación en la causa por pasiva. También se hará tal declaración frente á Vanessa Gómez Rivera y María Camila Arango Gómez, quienes se presentaron como hijas de la compañera permanente de Alvaro Rojo.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, como entidades encargadas de adelantar el proceso penal contra el demandante, de manera que la Nación, como persona jurídica representada por estas, se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto. 4.2.

Hechos probados Al presente proceso fueron arrimados un CD en formato de audio y las actas de las audiencias surtidas en el proceso penal adelantado con el Código Unico de Investigación (CUl) No. 05266-60-00203-2008-04848 en contra de Alvaro Sergio Rojo Arboleda por el delito de acceso o acto sexual con persona en incapacidad de resistir16, que reposa en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, con función de conocimiento.

Sobre la valoración de este tipo de documentos la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013 estableció que cuando las reproducciones no autenticadas han obrado en el expediente a lo largo de todo el proceso sin que las partes las hubieran tachado de falsas, pueden ser apreciadas para determinar si son idóneas para demostrar los hechos materia de litigio.

Así, la Sección Tercera estableció que no valorar los documentos en copia simple desconoce el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal17. Por lo anterior, la Sala reconoce el valor probatorio de las providencias penales que fueron aportadas al proceso en copia simple por la parte demandante y que, además fueron posteriormente aportadas al proceso, a petición de la Sala, y que obran en archivo digital en el sistema SAMAI.

El material de prueba referido da cuenta de los siguientes hechos: 4.2.1. El 11 de noviembre de 2008, la menor Leidy Jhoana Gómez Uribe denunció ante la Fiscalía haber sido víctima de un abuso sexual, atribuyéndole el delito a Alvaro Sergio Rojo Arboleda y Hugo de Jesús Córdoba Zapata. 4.2.2. El 9 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caldas, Antioquia emitió orden de captura contra los señalados.

Alvaro Sergio Rojo Arboleda fue capturado el 11 de diciembre de 2008, por miembros de la Policía, quienes lo pusieron a disposición de la Fiscalía General de la 16 Folio 18, C. l. 17 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de¡ 28 de agosto de 2013, expediente: 25022, CP. Enrique Gil Botero 5 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros Nación. Seguidamente, en audiencia del 12 de diciembre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caldas, Antioquia, con función de control de garantías legalizó la captura, formuló imputación por él,punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, e impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Como fundamento de la decisión, el juzgado mencionó que Ia.captura era procedente, y se realizó con sujeción a las disposiciones legales y eh un tiempo razonable. En cuanto a la medida impuesta, en la audiencia se expu'so que existían suficientes elementos de prueba que señalaron a Álvaro Sergio Rojo como posible autor del ¡lícito investigado. 4.2.3.

El 5 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, con función de conocimiento, a solicitud de la Fiscalía, precluyó la investigación penal, por atipicidad del hecho invstigado. La solicitud de preclusián incoada por la Fiscalía tuvo como fundamento que los medios probatorios recaudados evidenciaron las contradicciones entre las versiones rendidas por la víctima, así como la inexistencia de alguna sustancia en el cuerpo de la víctima que tuviera la potencialidad de ponerla enincapacidad de resistir. 4.3.

Análisis de la Sala El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrirnonia¡mente por los daños antijurídicos causados, por la acción u omisión de las autoridades públicas. En función de este precepto que funge como cláusula general de responsabilidad patrimonial pública en nuestro ordenamiento jurídico, son dos los elementos estructurales de la responsabilidad estatal: el daño antijurídico, que obra como elemento central en esa e'structura, y la imputación a la entidad pública por causa de los actos u omisiones de, las autoridades.

La responsabilidad del Estado por causa de la administración de justicia tuvo desarrollo legal en la Ley 270 de 1996 cuyo artículo 65 desglosó los factores por los que puede ser imputado el daño antijurídico causado con ocasión de la prestación de ese servicio, estableciendo que estos, son: el error jurisdiccional (artículo 66) —cuando exista una decisión judicial que, en firme, causa un daño antijurídico al administrado por ser contraria a la realidd procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo)-; el defectúoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) —por hechos de la administración de justicia que no derivan de una providencia judicial- y la priv'ación injusta de la libertad (artículo 68) —cuando, como consecuencia de una médida de aseguramiento, se priva injustamente a una persona del derecho a la libertad Ahora bien, en relación con el factor de imputación c6iTespondiente a la privación injusta de la libertad, y en particular, con la interpretación que ha de recibir el adverbio "injustamente" que incorpora el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 para que obre en armonía con el artículo 90 de la Constitución, la Corte Constitucional, con ocasión del control de constitucionalidad que soce éste hizo, denotó que él hace referencia a: "una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una pa (sana fuese privada de su lB Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SecciórTercera, Sentencia ri° 70001-23- 31-000-2009-00100-01, de 10 de agosto de 2016 6 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados".

Con ello introdujo la Corte un 'plus" en el texto del artículo 68 en comento, que debe ser observado como parte integrante del mismo. Explicó bien esta interpretación la misma Corte, en la sentencia SU 072 de 2018, en la que señaló que "la libertad, como el resto de los derechos, salvo la dignidad humana, no es absoluto, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada".

Tal excepcionalidad tiene su raigambre en la fundamentalidad propia del derecho a la libertad, en cuanto medio y expresión, a un mismo tiempo, de la dignidad humana, que es el valor axial sobre el que se erige nuestro ordenamiento jurídico, y allí reside la intención que motivó la intervención del constituyente, en la libertad de configuración legislativa, de forma que delimitó el desarrollo legal de toda medida preventiva y privativa de la libertad en función de la égida de los principios de necesidad y de proporcionalidad.

Pues bien, ha sido la propia Corte Constitucional el órgano que ha decantado el sentido del referido principio de necesidad en este contexto normativo. Lo hizo en la sentencia SU 072 de 2018, para decir que sólo resulta legítimo el uso de las medidas preventivas cuando éstas "sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucionaf', fines que, según la Constitución, consisten en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.

El principio de necesidad, entonces, "asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto". Lo propio hizo con referencia al principio de proporcionalidad, al indicar que éste, en un principio, está orientado:a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afe'ctado." Entonces, la Subsección juzgará la juridicidad o antijuridicidad de la medida que le fue impuesta a Álvaro Sergio Rojo Arboleda, como corresponde, no solo en función de su debida legalidad, sino con estricta sujeción a estos dos principios, sin pasar por alto que la Corte Constitucional, en la última sentencia en cita, desestimó la corrección del criterio que hasta cierto tiempo atrás movió a esta Corporación a juzgar necesariamente con prescindencia de criterios subjetivos la juridicidad de las detenciones preventivas decretadas en procesos penales que culminan con absolución o decisión equivalente por (i) que el hecho no existió, (II) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta no constituía hecho punible, o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia —principio in dubio pro reo-.

La Corte dijo, para mejor comprensión del asunto, que "( ) una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente dé! título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad", adjetivos estos que definen la actuación judicial, no el titulo de imputación. 7 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Álvaro Sergio Rojo Arboleda y otros El daño, entendido como el menoscabo a un interésI jurídico tutelado, la parte actora lo hizo consistir en la privación de la libertad de Alvaro Sergio Rojo Arboleda, lo que esta Subsección encuentra acreditado con el archivo de la audiencia del 12 de diciembre de 2008, en la que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caldas, Antioquia, legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento contra las dos personas que fueron.capturadas, el día 11 de diciembre de 2008, señalados como autores del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

Así mismo, obra el archivo de la audiencia del 5 de febrero de 2009, en la que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, con función de conocimiento, precluyó la investigación penal y ordenó la libertad de los procesados. Así, en el presente asunto, se encuentra demostrad que Álvaro Sergio Rojo Arboleda estuvo privado de su libertad desde el 11 de diciembre de 2008, cuando fue capturado, hasta el el 5 de febrero de 2009, cuando se ordenó su libertad en sentencia de preclusión dictada por el Juzgado Pronisuo Caldas, Antioquia.

Por tanto, se encuentra acreditado que Álvaro Sergio Rojo Arboleda sufrió un menoscabo en su libertad personal por causa de la decisión cautelar adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caldas, Antioquia19, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 'constitucional20, detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privad o21 de su libre locomoción. En consecuencia, honró la carga de demostrar que sufrió materialmerte un daño, es decir, un menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza suya y de los demás actores.

Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesarió, verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucionaly que justifique o que lo legitime22. Como se ha dicho, la antijuridicidad del daño puede ser un atributo transferido por la ahtijuridicidad de la conducta del agente que lo causá. Y, cuando de la privación de la libertad se trata, ello ocurre cuandoquiera que 1a autoridad que la impuso obró al margen de la normativa que determina lá competencia, los requisitos formales y procedimentales, los motivos, la necesidad o el estándar de la prueba que debe prestar fundamento a la medida restrictiva de la libertad 23.

De ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si se observó la normativa rectora del asunto, y si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido. Para la época de los hechos, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 establecía que para la captura se requeriría orden escrita proferidál por un juez de control de 19 Información contenida en la copia del audio de la audiencia del 12 de diciembre de 2008. 20 consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 21 consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 36149. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 23 Ibid. 8 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley.

Para este efecto, el Fiscal que dirige la investigación debe solicitarla al juez correspondiente, presentando los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en Ja cual se fundamentaría la medida. Esto, con excepción de los casos en que la captura ocurra en flagrancia. En cualquier caso, la persona debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas para efectuar la audiencia de control de legalidad, ordenar la cancelación de la orden de captura y disponer lo pertinente en relación con el aprehendido.

Según el archivo de la audiencia preliminar de[ 12 de diciembre de 2008, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Caldas con funciones de control de garantías24, legalizó la captura de los dos hombres señalados por la víctima, entre ellos Alvaro Sergio Rojo Arboleda. El juez encontró que el procedimiento se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales25, puesto que la captura ocurrió debido al señalamiento directo en contra de los implicados.

Además, de acuerdo con el registro de la audiencia de legalización de captura, esta se realizó con sujeción a todas las disposiciones legales26 y los capturados fueron puestos a disposición de las autoridades en el término señalado por la ley. Por tanto, el juzgado de control de grantías encontró reunidos los requisitos para impartir legalidad al procedimiento de captura realizado.

Luego de que la Fiscalía formulara imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, el ente acusador solicitó al despacho judicial la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, con fundamento en el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, toda vez que los elementos de prueba permitían inferir razonablemente que los imputados podían ser autores de la conducta delictiva investigada.

Estos elementos de prueba estaban conformados por: 1. El señalamiento directo por parte de la víctima en su denuncia, que resultó concordante con el relato de su madre y una vecina, sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos; 2. El examen sexológico que estableció la existencia de indicios que daban cuenta de los hechos denunciados; 3.

La prueba de embarazo con resultado positivo realizado a la víctima denunciante. Los elementos materiales probatorios que brindaban la información legalmente obtenida permitieron inferir razonablemente que el capturado podría ser responsable de la comisión del punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, tal como lo relató la víctima en su denuncia. Dichos medios de prueba no solo abonan a la legalidad de la detención, sino a su necesidad y proporcionalidad, pues, en virtud de estos, el juez penal consideró que la medida de aseguramiento resultaba necesaria, para evitar que los imputados obstruyeran el ejercicio de la justicia; y, en atención a la naturaleza del hecho denunciado, los procesados podrían constituir un peligro para la sociedad, más concretamente para tia víctima.

Por lo que la Sala concluye que la medida 24 CD, archivos 1,2 y 3. 25 Artículos 297 a 303, Ley 906 de 2004. 26 Durante la audiencia preliminar se relató que obra acta de derechos del capturado y constancia de buen trato firmada por el demandante. 9 Expediente: 05001 1 23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros resultó proporcional a la gravedad del delito imputado, p la pena prevista para este y, al alto grado de reproche social que encarnan los hechos investigados, por lo que se puede predicar su razonabilidad.

Por último, el delito de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir contempla una pena de prisión de entre 8 y 16 años, así mismo, para el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir se contempla una pena de entre 12 y 20 años de prisión, por lo que la exigencia prescrita en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para la procedencia de la medida de aseguramiento solicitada se encuentra satisfecha27.

La Sala encuentra que tal decisión estuvo ajustada a la necesidad del caso, para ese momento procesal, toda vez que obedeció a la inferencia razonada que tuvo el juez frente a la situación fáctica arrojada por los elementos de prueba que para ese momento obraban en el proceso penal, particularmente, la versión de la víctima, junto a los dictámenes médicos que la corroboraban, lo que permitió superar el análisis de la configuración de los requisitos prescritos en los artículos 308 al 314 de la Ley 906 de 2004, por lo que se concluyó que la imposición de la medida de aseguramiento era necesaria en razón a la gravedad de la conducta punible investigada y, además, permitía garantizar la comparecencia del procesado y evitar la obstrucción a la justicia. El 5 de febrero de 200928 se adelantó audiencia de preclusión solicitada por la Fiscalía con fundamento la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 200429, referente a la atipicidad del hecho investigado30.

Durante esta audiencia, la Fiscalía expuso que la evaluación de los elementos de prueba recaudados en la investigación puso en evidencia diversas contradicciones en las declaraciones rendidas por la víctima denunciante. En una primera versión relató que los capturados le ofrecieron un trago de ron, posteriormente, cambió su dicho y adujo que había sido un trago de bebida gaseosa que le causó mareo"`.

Además, aunque señaló haber perdido el conocimiento recordó detalles de su trayecto en taxi que no aducen un estado de inconcieñcia. "De igual manera dice que hacía como 6 meses no tenía relaciones sexuales voluntarias y al médico le dijo que hacía 4 días, o sea el 2 de noviembre de 2006 fue su última relación sexual coñsentida y que fue con su novio o su exnovio"3.

También fueron aportados el examen toxicológico rendido por el Instituto de Medicina Legal el 23 de enero de 2009, que indicó presencia de cocaína en sangre y el "concepto de toxicología" sobre los efectos generales de la cocaína y el alcohol, fechado el 30 de enero de 2009, en el que se indicó: "Se han encontrado aumentos en la concentración de Cocaína en sangre, posiblemente porque el alcohol Inhibe su transformación, de ahí se,puede dar la prolongación del efecto euforizante de la cocaína ( ) pueden dar la impresión de memoria deficiente y de disminución del buen criterio"33. 2 Artículo 210del Código Penal (modificado por el artículo 6de IaLey 1236 de 2008). 28 Audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento del 5 de febrero de 2009. 29 "Artículo 332.

Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos.- 4. Atipicidad del hecho investigado (..)". 30 Minuto 10:45. 31 Audiencia de preclusión, 5 de febrero de 2009, indice 25, Sama¡, archivo 81343, minuto 22:21, 30:33. 32 Audiencia de preclusión, 5 de febrero de 2009, índice 25, Sama¡, archivo 81343, minuto 44:00. 33 Sarna¡, indice 25, archivo 4538, página 21. 10 Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros Los medios de prueba referidos, recaudados con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento (11 de diciembre de 2008), llevaron a la Fiscalía a solicitar la preclusión bajo la consideración de que el hecho investigado no encuadra en la descripción típica del delito, dado que el concepto técnico de toxicología «en momento alguno concluye o refiere o expresa que esto pueda someter o poner a la persona en una incapacidad de comprender una ilicitud o de comprender una situación determinada, o estar en incapacidad de resistir, según la respuesta que nos da el profesional, al contrario, dice que efectivamente produce euforia y que la cocaína contrarresta el licor1134.

Con base en los anteriores argumentos, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, con función de conocimiento, accedió a la solicitud de preclusión de la investigación penal a favor de Rojo Arboleda, debido a la atipicidad de la conducta investigada. Sin embargo, para la Sala, que el juez penal de conocimiento haya accedido a dicha solicitud, no desvirtúa la legalidad de la medida privativa de la libertad impuesta, debido a que existían suficientes elementos de convicción que permitían inferir de manera razonable que Alvaro Sergio Rojo podría haber incurrido en la conducta punible investigada.

Asunto diferente es que,.en momento posterior a la imposición de la medida de aseguramiento, con ocasión de la solicitud de preclusión por parte de la Fiscalía, la prueba haya sido valorada en conjunto con las demás recaudadas y haya sido encontrada insuficiente para configurar el tipo penal, circunstancia que se explica porque el estándar legal, una vez ha avanzado el proceso, es distinto al establecido para el decreto de la medida de detención. Así las cosas, la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada y observante de los principios de necesidad y de proporcionalidad, lo que significa que, aunque constituyó un daño material, un menoscabo a la libertad física de aquel, no admite, a la luz de las pruebas traídas a este contencioso, prédica de antijuridicidad.

A esta misma conclusión llegó la subsección en el análisis realizado con ocasión de la demanda de reparación directa presentada por los mismos hechos, en sentencia del 30 de agosto de 2018 (52695) al estudiar la responsabilidad del estado por la privación de la libertad del otro capturado, Hugo de Jesús Córdoba Zapata35. Ausente de prueba, como se halla el daño antijurídico que los actores pretendían les fuera reparado, no hay lugar a avance a juicio de imputación, por lo que la sentencia del 21 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, será confirmada.

V. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. 14 Audiencia de preclusión, 5 de febrero de 2009, índice 25, Samai, archivo 81343, minuto 57:49. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de¡ 30 de agosto de 2018, exp. 52695. 11 L JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Expediente: 05001-23-31-000-2011-00482-01 (50975) Actor: Alvaro Sergio Rojo Arboleda y otros En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa de Ana de Jesús Arboleda Caro, Álvaro de Jesús Rojo Meneses, Juan David Rojo Arboleda, Vanessa Gómez Rivera y María Camila Arango Gómez.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Aritioquia, el 21 de febrero de 2014, en la que negó lassúplicas de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el exediente al Tribunal de origen. Cópiese, Nótifíquese, Cúmplase GUILLERMO SANCH Y LUQUE o Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15 #1 y voto disidente Rad. 48.205-20 #1. 12 NO R Presidente Aclara voto