Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Demandante: GIOVANNY RAFAEL DECOLA VÁSQUEZ Demandados: ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA – MAGISTRADO CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Tema: Auto que decide recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión que negó la medida cautelar solicitada.
AUTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el auto de 16 de febrero de 2023, por medio del cual, la Sección Quinta de esta Corporación, admitió la demanda de nulidad electoral de la referencia y negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda El señor Giovanny Rafael Decola Vásquez, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, pretende: 1. Que se ordene la suspensión provisional del acto administrativo por el cual el Congreso de la República eligió a los magistrados del Consejo Nacional Electoral el día 30 de agosto de 2022, en la parte contentiva de la elección de ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA. 2.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo Nacional Electoral, separar de inmediato, de todas sus funciones y suspender el pago de salarios, prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que perciba el señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA, en su calidad de magistrado del Consejo Nacional Electoral, quien fuera elegido por el Congreso de la República el pasado 30 de agosto de 2022. 3.
Que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual el Congreso de la República eligió a los magistrados del Consejo Nacional Electoral el día 30 de agosto de 2022, en la parte contentiva de la elección de ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Congreso de la República, suplir la vacancia absoluta de un escaño en el Consejo Nacional Electoral mediante voto nominal y público, respetándose la filiación política del magistrado cuya elección se declara nula. 5. Que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que en el ámbito de sus competencias funcionales se investigue la conducta del señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA y de quienes hayan certificado vinculaciones laborales o contractuales inexistentes. 1.2.
La solicitud cautelar1 La parte actora alega que el acto acusado vulneró los artículos 13, 127, 209, 232 y 264 de la Constitución Política; 128, parágrafo 1°, de la Ley 270 de 1996 y 60 de la Ley 5ª de 1992. A su turno, afirma que ese desconocimiento legal debe ser estudiado en el marco de la causal de nulidad contemplada en el artículo 275 del CPACA, numeral 5º.
Conforme con lo anterior, solicita se decrete la suspensión provisional del acto acusado por configurarse los siguientes cargos: 1.2.1 El Congreso de la República al elegir al señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA como magistrado del Consejo Nacional Electoral, vulneró los artículos 264 y 232 de la Constitución Política, por cuanto ese candidato no cumplía con los quince años de experiencia profesional que se exige para el cargo, lo cual genera la causal de anulación electoral contenido en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA.
Comienza por traer a colación la literalidad de los artículos 264 y 232 de la Constitución Política, destacando de forma especial de esta última norma el requisito consistente en «Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente.
(Negrillas del demandante)». Así mismo, el demandante hace especial énfasis en el contenido del parágrafo 1º del artículo 128 de la Ley 270 de 19962 del cual resalta que «La experiencia de que trata el presente artículo [Aquella necesaria para desempeñar cargos de funcionario judicial], deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas ya sea de manera independiente o en cargos públicos o privados o en el ejercicio de la función judicial.».
A su turno, destaca que el artículo 24 del Decreto 196 de 1 La solicitud de suspensión provisional del acto acusado tiene sustento en el concepto de violación esbozado en la demanda. 2 Estatuaria de la Administración de Justicia. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 19713 prescribe que: «No se podrá ejercer la profesión de abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción».
Afirma que las normas anteriormente referenciadas fueron objeto de interpretación armónica en la sentencia del 18 de abril de 1997, radicado 1628, expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, MP Luis Eduardo Jaramillo Mejía – el demandante no indicó radicado –, en la que para determinar en ese caso particular la experiencia como abogado de una persona, adoptó como regla jurisprudencial que la misma debe ser contabilizada a partir del día siguiente de la fecha de expedición de la tarjeta profesional.
Desciende los anteriores planteamientos al sub judice con el fin de resaltar que en el caso del señor Altus Alejandro Baquero Rueda, según el documento No. 459006 del 16 de agosto de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, es claro que su tarjeta profesional (No. 161.616) fue expedida el 20 de septiembre de 2007. Entre tanto, la fecha de cierre para postular candidatos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral fenecía el 17 de agosto de 2022.
Resalta lo anterior, para concluir que le era imposible al demandado acreditar su desempeño como abogado durante más de 15 años si se tienen en cuenta los dos extremos temporales que se señalaron (fecha de expedición de la tarjeta profesional y cierre de inscripción)4. En este sentido, arguye que en el caso que el señor Baquero Rueda hubiere laborado en actividades propias del ejercicio del derecho de manera ininterrumpida desde el 20 de septiembre de 2007 hasta el día de su inscripción, le habrían hecho falta 33 días para completar el mentado requisito (15 años)5.
Reconoce que el parágrafo 1° del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, establece que la experiencia profesional del derecho deberá ser acreditada con posterioridad a la obtención del título de abogado. No obstante, resalta que existe norma especial sobre este aspecto que dice que, «no se podrá ejercer la profesión de abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción» (artículo 24 del Decreto Ley 196 de 1971).
En este sentido, debe preferirse esta última disposición tal como lo ordena el artículo 5° numeral 1° de la Ley 57 de 1887, que preceptúa: «La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general». 3 Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía. 4 A modo simplemente ilustrativo, la Sala calcula a grosso modo y sin que ello implique juzgamiento que entre las dos fechas hay aproximadamente poco más de 14 años y 10 meses. 5 El demandante cita el auto interlocutorio del 14 de julio de 2022, No. 2022-07-306, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, EXP: 25000234100020220073700, que adopta como regla que los requisitos para ejercer un cargo deben cumplirse el momento de la inscripción. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pese a lo anterior, el demandante «en aras de ser lo más garantista posible» calcula la experiencia del demandado desde la fecha en que recibió su grado (22 de agosto de 2007), suponiendo que hubiere laborado de manera ininterrumpida – lo que pone en entredicho –, hasta el día en que se inscribió (17 de agosto de 2022), concluyendo que aun así le faltarían cinco días para completar los 15 años de experiencia profesional.
Resalta que en defensa de sus intereses, el demandado, previo a la elección y ante los cuestionamientos públicos que se le hicieron frente al requisito en comento, sostuvo que la experiencia debe contabilizarse desde la terminación de materias (Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.3.7), lo que controvierte la parte actora al sostener que para efectos de dicha exigencia se debe tener en cuenta el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.6.3 del decreto ibidem que señala que «El reconocimiento de experiencia profesional válida previsto en este artículo únicamente operará si el estudiante ha culminado su programa formativo, siempre y cuando no se trate de los casos previstos en el artículo 128 de la Ley Estatutaria 270 de 1996».
(Negrillas del libelista). De otra parte, el libelista resalta que el demandado se inscribió para el cargo, adjuntando una hoja de vida que consigna veintidós (22) referencias de experiencias laborales que nunca habían sido reportadas en sus hojas de vida inscritas ante el SIGEP6, por ejemplo, al momento de iniciar labores como director técnico de la Unidad para Atención y Reparación a las Víctimas (06- sep-2016 – 28-feb-2017), reportó que su primera vinculación había sido con la Registraduría Nacional del Estado Civil (17-en-2008 – 30-jun-2008) pero, sorpresivamente, desde el 9 de septiembre de 2020 en el SIGEP II figura un primer empleo con la empresa ENERGEX S.A (01-jul-2007 – 10-ene-2008), respecto de la cual no existe información alguna en el Registro Único de Afiliados - RUAF7 pese a las otros diez (10) empleos que acredita con esta empresa, deviniendo todas estas en falsas.
Censura también las tres vinculaciones laborales que dan cuenta que el demandado laboró en Fortaleza Legal SAS, cuya representante legal es la señora Mónica Andrea Lozano Torres8, empresa ubicada en la ciudad de Florencia - Caquetá donde jamás ha residido ni ha estado domiciliado el señor Baquero Rueda; además, en sus trabajos anteriores nunca reportó esa experiencia en las hojas de vida entregadas.
La misma señora Lozano Torres certificó al accionado ocho (8) experiencias profesionales que adquirió como abogado en la oficina particular de esta última. Frente a dichos empleos no hay registro anterior en el SIGEP ni aportes al sistema de seguridad social. 6 Sistema de Información y Gestión del Empleo Público. 7 El demandante explica que el RUAF es un sistema de información que contiene el registro de los afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales). 8 Frente a quien advierte el demandante, tuvo un vínculo contractual con la Defensoría del Pueblo cuando el demandado tenía la calidad de ordenador del gasto de esa entidad.
Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En todo caso, el libelista aduce que ninguna de esas veintidós (22) experiencias laborales deben ser tenidas en cuenta, porque aparte de ser presuntamente falsas, si bien indican esas «vinculaciones» en las que laboró como abogado, no se certificaron las funciones u obligaciones de los cargos desempeñados, lo que las hace inválidas de conformidad con la ley.
En suma, contabilizando la experiencia válida para aspirar al cargo de magistrado del CNE, se tiene que el demandado tan solo computó un total de 14 años, 1 mes y 27 días. 1.2.2 El Congreso de la República al elegir al señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA como magistrado del Consejo Nacional Electoral, vulneró los artículos 13 y 209 de la Constitución Política, lo cual genera la causal de anulación electoral contenido en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA.
Indica que el demandado en su calidad de secretario general de la Defensoría del Pueblo, tenía la facultad de nombrar a familiares o allegados cercanos de los congresistas o no hacerlo – sin mencionar caso particular alguno –, según su discreción, con lo que ejerció presión sobre quienes eran competentes para intervenir en su elección, afectándose así el derecho a la igualdad de los otros candidatos y de contera, malogrando los principios de transparencia, moralidad administrativa, imparcialidad y eficacia conforme al artículo 209 constitucional.
Con esa potestad clientelar en cabeza de ese funcionario, se hizo evidente y palmario el aforismo de: «tú me eliges, yo te elijo», tan repudiado por la opinión pública y ajeno al ordenamiento jurídico. Aduce que sería verdaderamente aberrante que el ordenamiento jurídico permitiera que un servidor público con poder de designación para beneficiar o agradecer o también perjudicar, a través del tráfico de favores o afectaciones para quienes van a intervenir en su designación, no estuviese inhabilitado9. 1.2.3 El Congreso de la República al elegir al señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA como magistrado del Consejo Nacional Electoral, vulneró el artículo 127 de la Constitución Política, lo cual genera la causal de anulación electoral contenido en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA.
Una vez efectuado un recuento de la normatividad que ha regido la prohibición en participación política por parte de los servidores públicos y la jurisprudencia que ha emanado en ese aspecto, anotó que el fin del constituyente, al introducir el artículo 127 no fue restringir a los servidores públicos, la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso indebido del empleo, al presionar a otros empleados o ciudadanos en general, para favorecer una determinada causa política, la cual se estableció en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal y la prevalencia del bien general. 9 El demandante referencia ciertos artículos noticiosos «donde se denuncia, que la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, ha sido “aceitada”, para favorecer la candidatura de su Secretario General, ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA.» Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sostuvo que es materialmente imposible que el señor Altus Alejandro Baquero Rueda, se haya inscrito y hubiere obtenido 38 votos de 47 parlamentarios liberales (quienes podían votar hasta por 2 candidatos distintos), sin haber intervenido en política.
Es más, censura que su sola inscripción como precandidato, le estaba vedada, pues, era una clara e inexorable actividad partidista, en este caso, del Partido Liberal Colombiano y, por lo tanto, al promover el demandado su candidatura vulneró el artículo 127 constitucional que le prohibía participar de las actividades de los partidos. 1.2.4 El Congreso de la República al elegir al señor ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA como magistrado del Consejo Nacional Electoral, vulneró el artículo 60 de la ley 5ª de 1992.
Advierte que en la sesión del Congreso en pleno del 30 de agosto de 2022 y, previa a la elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral, fue leído el informe de la Comisión de Acreditación Documental Conjunta, pero su dictamen jamás fue evaluado y menos aún votado por la corporación legislativa, tal como lo dispone el artículo 60 de la Ley 5 de 1992, lo cual puede verificarse entre las 2:04:10 y 2:14:03 del vídeo completo de la sesión. Insiste en que, si bien es cierto, la Comisión de Acreditación Documental, conforme al artículo 60 de la Ley 5 de 1992, tiene la función de revisar las calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar el cargo de magistrado del CNE, y de presentar el informe respectivo, son los congresistas, quienes deben evaluarlo, antes de proveer la elección. 1.3 La providencia recurrida10 A través de auto proferido el 16 de febrero de 2023, la Sala, con acompañamiento de conjuez11, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, al concluir frente a cada uno de los cargos expuestos lo siguiente: 1.3.1 Vulneración de los artículos 264 y 232 de la Constitución Política en cuanto el demandado no cumplió con el requisito de 15 años de experiencia profesional.
La Sala precisó que para efetos de computar el requisito de experiencia aludido debía tenerse como extremo inicial para su contabilización la fecha de obtención del título de abogado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 128, parágrafo 10, de la Ley 270 de 1996. A su turno, frente al 10 Anotación No. 36 de SAMAI. 11 Se recuerda que frente al proyecto de decisión sobre la medida cautelar se presentó un empate, razón por la cual se requirió el sorteo de conjuez, por lo que le correspondió al Dr. Jesús Vall de Rutén Ruiz dirimir la disparidad de criterios.
Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 extremo final de dicha exigencia, se advirtió que no existe norma especial aplicable a los magistrados del CNE que contemple una regla clara que precise este aspecto, razón por la cual, pueden existir dos tesis como límite final para contabilizar dicha experiencia: 1.
El postulado debe cumplir todos los requisitos para el día de cierre del período de inscripciones para elegir a los magistrados del CNE. Esta postura se sustenta en el efecto útil de los artículos 21 y 60 de la Ley 5ª de 1992, en tanto no tendría sentido que la Comisión de Acreditación Documental, encargada de comprobar los requisitos, verifique dentro de los cinco (5) días siguientes, los documentos presentados por los postulados para dictaminar si cumplen las calidades y condiciones, incluida la experiencia y, posteriormente, procedan a constatar, nuevamente, tal exigencia. Además, esta posibilidad viola el derecho a la igualdad de los posibles participantes. 2.
El postulado debe cumplir todos los requisitos para el día de la elección. Lo anterior, tiene fundamento en el apartado del artículo 232 de la Constitución Política que en su primera línea dispone: «Para ser» magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: «(…) 4. Haber desempeñado, durante quince años, (…)», norma aplicable a esta elección por virtud del artículo 264 de la Carta.
Lo anterior en concordancia con el artículo 60 de la Ley 5ª de 1992 que prescribe que el informe de la Comisión de Acreditación, «será evaluado» por la plenaria de la corporación, antes de proceder a la elección, oportunidad en la que sería admisible valorar nuevamente el requisito de experiencia. Acorde con lo anterior, la Sala mayoritaria concluyó que, para esta etapa del proceso, no era dable dilucidar cuál de las dos tesis es la que debe prevalecer.
Además, de que no se contaba con los documentos que el partido Liberal Colombiano remitió a la Comisión de Acreditación Documental del Congreso de la República, al momento de postular al señor Baquero Rueda. De otro lado, frente a las presuntas irregularidades alegadas por el accionante respecto de algunas certificaciones laborales del demandado allegadas en el acto de postulación para el cargo de magistrado en el CNE, se indicó que para esta etapa del proceso no había certeza de los hechos espurios que se aducen, razón por la cual, la verificación de esas situaciones estaría sujeta al recaudo probatorio. 1.3.2 Vulneración de los artículos 13 y 209 de la Constitución Política.
En este punto, el demandante adujo que el señor Baquero Rueda utilizó la potestad nominadora que ostentó cuando fungió como secretario general de la Defensoría del Pueblo, para nombrar a familiares o allegados de los Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 congresistas que intervendrían en su elección. Sin embargo, la Sala indicó que no era posible verificar la infracción normativa aludida, comoquiera que no se hizo esfuerzo alguno por develar alguna situación en particular. 1.3.3 Vulneración del artículo 127 de la Constitución Política.
El demandante dijo «que es materialmente imposible que el señor Altus Alejandro Baquero Rueda, se haya inscrito y hubiere obtenido 38 votos de 47 parlamentarios liberales (quienes podían votar hasta por 2 candidatos distintos), sin haber intervenido en política». No obstante, la Sala nuevamente le reprochó la falta de prueba frente a tales acusaciones. 1.3.4 Vulneración del artículo 60 de la Ley 5ª de 1992.
En punto a que se desconoció el artículo 60 ibidem, en cuanto el demandante considera que el informe de la Comisión de Acreditación Documental Conjunta tan solo fue leído, pero nunca evaluado y menos aún votado por el Congreso, la Sala encontró que, en efecto, no había constancia de haberse indagado a cada congresista sobre el mérito del citado informe, sin embargo, el mismo fue leído y puesto a consideración en la plenaria, momento en el cual cualquier miembro del congreso podía emitir cualquier juicio sobre el mismo.
De igual forma, se agregó que el artículo en cita no prescribe que dicha «evaluación» deba ser sometida a votación por parte de la plenaria, como si lo debe ser la elección misma a través del sistema de planchas. 1.4 El recurso de reposición12 El demandante interpuso recurso de reposición contra la negativa a suspender provisionalmente los efectos del acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos: Insiste en que el cómputo de la experiencia debe contabilizarse a partir de la expedición de la tarjeta profesional, conforme a lo preceptuado en el artículo 24 del Decreto Ley 196 de 1971, por medio del cual se regula el ejercicio de la abogacía. Esto por cuanto debe tenerse en cuenta «que la norma especial, prevalece sobre la general, y la especialísima sobre la especial.» y, en este caso, el mencionado decreto se erige como una norma especialísima que contiene un imperativo categórico: «NO SE PUEDE EJERCER LA PROFESIÓN DE ABOGADO»; de ahí que sea solo posible acreditar esa condición con la tarjeta profesional.
Resalta que la Sala mayoritaria pasó por alto la manera sistemática cómo las vinculaciones que allegó el demandado para acreditar sus vínculos con las empresas Fortaleza Legal SAS y Energex SA, sirvieron para que este completara la experiencia exigida llenando vacíos que tuvo cuando laboró en 12 Anotación No. 46 de SAMAI. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En este aspecto, resalta que el demandado «cada vez que terminaba formalmente un trabajo, al día siguiente ya se encontraba vinculado con ENERGEX SA Y FORTALEZA LEGAL, hasta el día previo a tener un nuevo trabajo.». Agrega que, si en gracia de discusión se aceptara que las certificaciones emitidas por las referidas empresas fueran veraces, las 22 experiencias laborales no podrían ser tenidas en cuenta, porque en las mismas no se certifican las funciones u obligaciones del demandado en los cargos desempeñados, lo que las convierte en inválidas de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 785 de 2005.
Censura que la Sala afirmara que se allegaron tan solo ciertas pruebas que tenían el carácter de indiciarias, pues considera que cuando se suma un indicio, más otro y otro, la presunción judicial se va tornando inexorable, de tal manera que esos nexos causales deben ser apreciados directamente por el juez, siguiendo las reglas de la sana crítica y del criterio lógico humano, conforme a las leyes de la experiencia, que sumados a los hechos denunciados y demostrados, van tornando el hecho indicador en una prueba concluyente.
Trajo a colación el principio de carga dinámica de la prueba para afirmar que debió decretarse la suspensión provisional y, el demandado, por ser la persona que está en mejores condiciones para probar que las vinculaciones laborales censuradas son reales y que cumplen además con los requisitos que exige su cargo, «debe allegar las pruebas que desestimen la presunción judicial de su formación anómala en su contenido, máxime cuando el demandado se ha reafirmado en la autenticidad de tales certificaciones, y en consecuencia debe probar como cierto, lo ahí manifestado». 1.5 Adición al recurso de reposición13 Mediante escrito denominado «adición al recurso parcial de reposición», el demandante, de una parte, agregó que de la lectura del artículo 60 de la Ley 5ª de 1992 no puede derivarse la posibilidad de acreditar experiencia con posterioridad a la postulación, tal como lo quiere hacer ver la Sala de decisión, sino que la revisión de que trata la norma citada se debe cernir a la documentación allegada durante el período de inscripción. De otro lado, reiteró que las pruebas allegadas con la demanda imponían la adopción de la medida cautelar solicitada «en espera de la documentación correspondiente del órgano elector, pero no a la negativa de la medida, pues se insiste, los documentos fueron aportados con la demanda y no fueron tachados o desconocidos en el trámite cautelar y demuestran que el 13 Anotación No. 49 de SAMAI.
Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 demandado no cumplió con los requisitos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral». Insiste en que la experiencia debe ser demostrada al momento de la postulación para que pueda ser tenida en cuenta, pero, además, la certificación debe contener las condiciones necesarias para que pueda ser convalidada como experiencia profesional, es decir, que debe contener las funciones asignadas o de lo contrario, no puede tenerse en cuenta como experiencia profesional. 1.6 Traslado del recurso de reposición14 El apoderado del señor Altus Alejandro Baquero, en el término de traslado del recurso de reposición, se pronunció frente al mismo en los siguientes términos: Replica que admitir que los requisitos para ser magistrado del CNE deben cumplirse en momento diferente al de la elección, como pretende la parte actora, corresponde a una interpretación analógica en mala parte para la eventualidad de existir regulación expresa para otra clase de designación, puesto que legalmente para el caso de la elección de los citados magistrados esa disposición no existe y se impone la regulación constitucional conforme a la cual, la validación de requisitos es exigible y debe concurrir al momento de la elección. De otro lado, precisa que la tesis del demandante en cuanto la experiencia profesional de abogado solo es posible acreditarla a partir de la expedición de la tarjeta profesional, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, bajo el entendido que no contabilizarla a partir de ese suceso, sino a partir de la obtención del título de abogado, tal como se indicó en la sentencia del 26 de septiembre de 2022, proferida dentro del expediente identificado con el número de radicado 11001-03-28-000-2019-00094-00 (Principal) y 11001-03-28-000-2019-00063-00.
En punto a las irregularidades que advierte el demandante frente a las certificaciones allegadas, arguye que todas estas cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 785 de 2005 a saber: nombre o razón social de la entidad o empresa, tiempo de servicio; y relación de funciones desempeñadas. Por este motivo, para efectos de acreditar la experiencia profesional para ocupar el cargo de magistrado en el CNE, no se requiere, como pretende el actor, aportar el soporte de pago de aportes a seguridad social, pago de salarios, comprobantes, cheques o copia de contratos de prestación de servicios. 14 Anotación No. 54 de SAMAI.
Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En cuanto a que la experiencia certificada por la empresa Energex S.A, la Abogada Mónica Lozano y la empresa Fortaleza Legal S.A.S., no debe ser tenida en cuenta porque la misma no acreditó las funciones de los cargos desempeñados y su relación con actividades propias de la profesión de abogado, el apoderado del demandado dice que esto no es cierto, pues como se puede observar de las certificaciones aportadas en la hoja de vida para la postulación del cargo, es evidente que las funciones sí fueron certificadas y que su desarrollo comportó el ejercicio de actividades jurídicas vinculadas al oficio de abogado.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de reposición formulado por la parte actora contra el auto de 16 de febrero de 2023, en cuanto negó la medida cautelar solicitada, acorde con lo preceptuado en los artículos 125, literal f)15 - modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 - y 27716, inciso final, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2 Presupuestos procesales del recurso de reposición El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, en punto del recurso de reposición establece lo siguiente: Artículo 242.
Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Conforme con la norma en cita, es claro que el recurso de reposición adquirió una mayor proyección a diferencia del texto original del código.
En efecto, el recurso de reposición dejó de ser subsidiario o supletorio, tal como estaba previsto en el régimen anterior, para convertirse en un «recurso principal» y con vocación de «universalidad». Actualmente, procede contra todo tipo de autos, salvo norma expresa en contrario. En punto a la oportunidad y trámite 15 Artículo 125.
De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; 16 ARTÍCULO 277.
Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 procesal que se le debe dar al recurso de reposición, el legislador dispuso expresamente la remisión a las normas del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 –, entre las cuales se encuentran los artículos 318 y 319 que señalan:
ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.
El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.
Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.
PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.
ARTÍCULO 319. TRÁMITE. El recurso de reposición se decidirá en la audiencia, previo traslado en ella a la parte contraria. Cuando sea procedente formularlo por escrito, se resolverá previo traslado a la parte contraria por tres (3) días como lo prevé el artículo 110. Particularmente, en el contexto del contencioso electoral, la procedencia del recurso de reposición frente al auto que decide la suspensión provisional está sujeta a la instancia en la que se expida la decisión, toda vez que, si es proferida en única instancia será pasible de reposición; mientras que si se profiere en el curso de la primera instancia podrá ser controvertido a través del recurso de apelación. Lo anterior, se desprende con absoluta claridad del contenido del artículo 277, inciso final de la Ley 1437 de 2011.
Así entonces, en punto a la procedencia del mecanismo impugnatorio, se observa que el mismo tiene por objeto censurar la decisión de la Sala que negó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto acusado, providencia que, al haberse expedido en un proceso de única instancia, es susceptible del recurso de reposición, según la norma precedentemente referida.
Además, la impugnación de la decisión sobre la medida cautelar no Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 está proscrita por el artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, ni en ninguna otra disposición de la normativa procesal contenciosa u otra codificación. Frente al contenido, se advierte del escrito que el recurrente cumplió con la carga que le impone el artículo 318, inciso 3º, del Código General del Proceso, consistente en exponer con claridad y precisión los reparos o razones que sustentan su desacuerdo en relación con la decisión objeto de impugnación, tal como se observa en el numeral 1.3. de esta providencia. En relación con la oportunidad, se tiene que la providencia objeto del recurso fue notificada al recurrente el 20 de febrero de 202317.
En este orden, el plazo de tres (3) días corrió los días 21, 22 y 23 de febrero de 2023; por consiguiente, como el recurso fue radicado el 22 de febrero del presente año, se concluye que fue interpuesto y sustentado dentro del término establecido en la norma trascrita. Igual suerte reviste el escrito de adición a ese mecanismo de impugnación, comoquiera que fue remitido el 23 de febrero del citado año. Así las cosas, la Sala observa que el recurso de reposición incoado en el caso concreto, cumple las exigencias de las normas citadas en precedencia, por lo que, se procederá a su análisis en los términos que a continuación se esbozan. 2.3 La eficacia como presupuesto básico para ordenar la suspensión provisional de las consecuencias del acto demandado En el marco del Estado Social de Derecho, adoptado en la Carta de 1991, se reconoció, el derecho de acción, en el artículo 229 superior, según el cual, toda persona tiene el derecho a demandar de las autoridades judiciales la preservación del orden jurídico, o la efectividad o reconocimiento de un derecho o interés jurídicamente protegido, conculcado por la actividad de la administración o de los particulares en ejercicio de funciones públicas que torna nugatorio su goce efectivo, a través de diferentes mecanismos judiciales previstos para tal efecto.
En este orden, el ejercicio del derecho de acción, al momento de su activación ante el juez, tiene por objeto que, mediante una decisión definitiva de este último, se restaure el goce de los derechos subjetivos del demandante. Pero también hace parte del núcleo esencial de ese derecho, la posibilidad de solicitar a la autoridad judicial que desde el inicio del proceso adopte medidas con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales, encontramos la suspensión provisional del acto acusado (Art. 230, numeral 3º del CPACA), a través de la cual se busca enervar temporalmente los efectos de la decisión censurada. 17 Anotación No. 39 del sistema SAMAI.
Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 No obstante, existen casos en que tal propósito de desproveer al acto administrativo de su eficacia se desvanece, en razón a que esa decisión ya no está surtiendo efectos por virtud de una providencia judicial que ya ha colmado tal finalidad, por lo que resulta inane analizar la petición cautelar ante la ausencia de efectos que amenacen los derechos objeto de protección. Es aquí cuando surge la figura jurídica de allanarse o estarse a lo resuelto en la decisión que precede en el tiempo y que suprimió temporalmente los efectos del acto enjuiciado, comoquiera que el propósito de la suspensión provisional es detener los efectos del acto que, en principio, se advierte violatorio de mandatos superiores, a fin de que no siga causando perjuicio y de evitar que esperar al fallo termine haciendo inane la decisión, cuyas consecuencias pudieron haberse detenido previamente con la medida cautelar.
Al respecto, esta Sección, por auto del 4 de abril de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado 11001-03-28-000-2018-00625-00, indicó en el marco de una medida cautelar de suspensión provisional sobre los efectos ya neutralizados, lo siguiente: 3.2.2. (…) el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma (en sentido amplio) acusada, que no puedan predicarse respecto de la misma su fuerza ejecutoria mientras se analiza su legalidad18, de manera tal que si para el momento en que debe resolverse dicha medida cautelar la disposición censurada carece de efectos, resulta improcedente y/o sin objeto pronunciarse sobre la petición de suspensión. Sobre el particular por ejemplo, el Consejo de Estado ha determinado que carece de objeto, esto es, que no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre la referida cautelar o que la misma debe negarse, cuando la prescripción acusada fue derogada19 o revocada20, cuando el objetivo para el cual fue expedida se cumplió plenamente21, cuando desaparecieron sus fundamentos de hecho o derecho22, o se encuentra suspendida provisionalmente por 18 “Sobre el particular vale la pena reiterar que «(…) la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho».” La anterior consideración es tomada de: Consejo de Estado, Sección Primera.
Auto del 8 de octubre de 2018. Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00412-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. 19 “Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 5 de junio de 2018. Radicación No. 11001- 03-24-000-2015-00395-00, M.P. Oswaldo Giraldo López, y ii) Consejo de Estado: Sección Segunda. Subsección A. Auto del 5 de abril de 2018. Radicación No. 11001-03-24-000-2013- 00554-00 (1492-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.”. 20 “Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 1º de febrero de 2018. Radicación No. 47001-23-33-000-2017-00191-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.”. 21 “Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 31 de octubre de 2018. Radicación No. 11001-03-28-000-2018-00111-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.”. 22 “Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 15 de diciembre 2017.
Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.”. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 decisión judicial23 como ocurre en esta oportunidad, en suma, cuando no hay lugar pronunciarse sobre la cesación de los efectos de un acto que dejó de producirlos”.
(Subrayado fuera del original). Acorde con lo anterior, la Sala Electoral hará uso de tal hermenéutica, comoquiera que no se puede suspender los efectos de lo que ya es ineficaz temporalmente por pronunciamiento judicial precedente, sin que ello afecte, como es claro la competencia del juez de la nulidad electoral para proferir el fallo que decida de manera definitiva sobre la presunción de legalidad del acto, cuyas consecuencias fueron retiradas temporalmente del ordenamiento jurídico.
Así entonces, la decisión de estarse a lo resuelto a la suspensión de los efectos del acto, se configura cuando: (i) los supuestos de hecho o normas que motivaron la interposición, en este caso de la medida cautelar cambian sustancialmente o desaparecen; (ii) la relación jurídico sustantiva que sustenta el uso del mecanismo judicial de que se trate cambia de sentido o se extingue; o (iii) cuando los efectos del acto demandado se han cumplido plenamente o se encuentran suspendidos, por lo que resulta inane cualquier pronunciamiento de la autoridad judicial al respecto.
Todo ello devenido de la previsión normativa que se contiene en el artículo 91 del CPACA, que dispone que los actos administrativos pierden su obligatoriedad y no podrán ser ejecutados, entre otros eventos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello por cuanto, resulta pertinente recordar que la medida cautelar de suspensión tiene como propósito garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 229 del CPACA.
Por ello, la doctrina destaca que las cautelas más que juzgar, lo que buscan es precaver, anticipar o proteger24. Así las cosas, si ya se logró el propósito de la medida, cual es, suspender temporalmente los efectos jurídicos del acto, cuya nulidad se depreca, el juez debe estarse a lo resuelto, pues, no es dable suspender dos veces el mismo acto.
Dicho de otro modo, no se puede suprimir la eficacia de lo que ya fue suspendido. 2.4 Caso concreto 23 “Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 13 de octubre de 2017. Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00128-00, M.P. María Elizabeth García González.”. 24 Sobre el punto puede consultarse ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos: civiles-comerciales-de consumo - Teoría general.
Abeledo Perrot. 1998. WARD, O. Teoría General del Proceso - Temas Introductorios para Auxiliares Judiciales. San José de Costa Rica. Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 2000. Pág. 146. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el sub examine, la parte actora, a través del recurso de reposición interpuesto, solicita sea revocada la providencia del 16 de febrero de 2023 que negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Altus Alejandro Baquero Rueda contenido en el Acta de Sesión Plena del Congreso de la República del 30 de agosto de 2022, para en su lugar se decrete la misma, por cuanto considera que el elegido no cumplió con el requisito de experiencia profesional de quince (15) años, tal como lo exige el artículo 232, numeral 4º de la Constitución Política.
Ahora bien, sería del caso abordar el mérito de los argumentos esbozados en el recurso interpuesto si no fuera porque los efectos del acto acusado ya fueron suspendidos por esta Sección, mediante auto del 25 de mayo de 2023, MP Luis Alberto Álvarez Parra, expedida dentro del radicado 11001-03-28- 000-2022-00322-00. En dicho proceso, en el que igualmente se pretende la nulidad de la elección del señor Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral, se efectuó una interpretación gramatical y teleológica de algunos preceptos de la Ley 5ª de 199225 de cara a diferentes principios26 que deben revestir ese tipo de procedimientos, para concluir, de manera preliminar, que la tesis que más se adecúa al ordenamiento jurídico es aquella conforme a la cual se debe tener como extremo final para computar la experiencia exigida por el artículo 232 Superior, la fecha de postulación del aspirante.
Así entonces, de conformidad con las precisiones efectuadas en el numeral 2.3 de esta providencia, se impone para la Sala revocar la providencia objeto de recurso, para en su lugar estarse a lo resuelto en el citado auto proferido por esta misma Sección, resultando en vano emitir cualquier tipo de pronunciamiento frente a un acto que actualmente no está surtiendo efectos con ocasión de la suspensión provisional que sobre el recayó. 2.6 Conclusión. Conforme a lo aquí expuesto, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo frente al recurso interpuesto dado que el acto acusado no está produciendo efectos actualmente, comoquiera que los mismos fueron suspendidos mediante el auto del 25 de mayo de 2023 al que se hizo alusión en líneas anteriores.
Sin embargo, se repondrá la decisión inicial que negó la medida, para en cambio disponer estarse a lo resuelto en esa providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala
RESUELVE
25 Allí se aludió a los artículos 21, 60 y 61 de la Ley 5ª de 1992. 26 Se trajo a colación los principios de preclusión, igualdad y transparencia. Demandante: Giovanny Rafael Decola Vásquez Demandado: Altus Alejandro Baquero Rueda Radicado: 11001-03-28-000-2022-00320-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 PRIMERO: REPONER el numeral 2º del auto de 16 de febrero de 2023, que negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, para en su lugar disponer:
SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en el auto del 25 de mayo de 2023, en relación con la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, continúese con el trámite de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080”.