Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Accionados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Temas: Acción de tutela contra actos administrativos / Concurso de méritos / Convocatoria 27 / Se declara la improcedencia de las pretensiones por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por Edwin Alexander Aranguren Rodríguez contra la resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 y el oficio CJO23- 1383 del 17 de marzo de 2023 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial. Mediante la primera resolución se rechazó la participación del accionante en las siguientes fases del concurso de méritos de la Rama Judicial adelantado en el marco de la Convocatoria No. 27 porque no demostró la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades para el cargo al que aspiraba.

El segundo oficio ratificó esa decisión. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia 1.- El 29 de marzo de 2023 el señor Edwin Alexander Aranguren interpuso acción de tutela contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a los cargos públicos, y de los principios de buena fe y confianza legítima.

A su juicio, la autoridad accionada vulneró esos derechos al impedirle continuar en las siguientes fases del concurso de méritos adelantado en el marco de la Convocatoria No. 27 de la Rama Judicial. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1. Tutelar mis derechos fundamentales a acceder a un cargo público, la igualdad de trato, el debido proceso, la buena fe y la confianza legítima. 2.

Ordenar a las entidades accionadas que modifiquen en lo pertinente la Resolución CJR23- 0061 del 8 de febrero de 2023 y se me admita para participar en las fases subsiguientes del concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial convocado mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Desde el 16 de diciembre de 2004 el actor se encuentra en servicio activo de la Fuerza Pública – Ejército Nacional. Lo anterior constituye una incompatibilidad para ejercer cargos en la Rama Judicial, según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 270 de 19961. 3.2.- El accionante se inscribió en la Convocatoria No. 27 del Consejo Superior de la Judicatura, llamada a proveer cargos vacantes en la Rama Judicial.

Lo anterior, bajo el entendido de que la incompatibilidad señalada aplica para el ejercicio del cargo, pero no para participar en el concurso destinado a proveerlo. 3.3.- Presentó y aprobó el examen de conocimientos con uno de los mejores puntajes obtenidos. Aunque el examen fue anulado y tuvo que repetirse, el accionante se mantuvo entre los diez mejores resultados para el cargo al que aspiraba. 1 Artículo 151.

Incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial. Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con: (…) 2. La condición de miembro activo de la fuerza pública. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia 3.4.- Agotada la primera fase, relativa a la inscripción y realización de las pruebas, lo procedente era la verificación de los requisitos mínimos para acceder a los cargos pretendidos.

Uno de los requisitos exigidos consistía en allegar una declaración juramentada de no estar incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad. El accionante no aportó esa declaración, precisamente porque estaba incurso en una causal de incompatibilidad. 3.5.- Así las cosas, mediante la resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rechazó la aspiración del accionante y le impidió continuar en las siguientes fases del concurso.

Se aclaró que contra esta decisión no procedía recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos. En pocas palabras, la exclusión se debió a que no allegó la declaración juramentada y no debido a que efectivamente estuviera incurso en la incompatibilidad. 3.6.- El 17 de febrero de 2023 el accionante solicitó que se verificara el cumplimiento del requisito en cuestión, de forma que fuera admitido en las fases siguientes del concurso.

Insistió en que la existencia de inhabilidades o incompatibilidades debe observarse al momento del nombramiento o posesión en el cargo, pero no cuando se está participando en el concurso. Por esa razón, debe entenderse como subsanada la omisión que se le atribuye, pues en los términos en los que se exigió el juramento, este no podía ser prestado. 3.7.- Mediante oficio CJO23-1383 del 17 de marzo de 2023 se negó la anterior solicitud y se ratificó la decisión de no admitirlo para las siguientes fases del concurso.

Lo anterior, en virtud del acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, que convocó al concurso de méritos en cuestión y que precisó que la configuración de inhabilidades o incompatibilidades se observaba al momento de inscripción en el concurso. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 es ilegal, pues le exige que mienta bajo juramento y afirme no estar incurso en incompatibilidades o inhabilidades para ejercer el cargo al cual aspira, no siendo ello posible.

Al respecto, señala que nunca ha desconocido o negado que actualmente incurre en una incompatibilidad por ser militar activo, pero reitera que las incompatibilidades e inhabilidades aplican únicamente al momento de ser nombrado y posesionado en el cargo, pero no cuando se está participando en el concurso de méritos. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia 4.1.- Lo anterior, como quiera que las incompatibilidades e inhabilidades son restricciones de orden constitucional y legal, por lo que no pueden ser alteradas mediante simples actos administrativos.

En ese sentido, la facultad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura no le permite extender los supuestos de incompatibilidades e inhabilidades más allá de lo previsto en las normas superiores. 4.2.- La resolución que reprocha, a su vez, se funda en el acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, que convocó al concurso de méritos en cuestión y señala en lo pertinente lo siguiente: <<Los aspirantes, en el término de inscripción, deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (….) No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, lo cual deberá acreditarse con una declaración juramentada suscrita por el aspirante, escaneada y cargada en formato PDF>>. 4.3.- A su juicio, ello debe interpretarse de conformidad con los artículos 150 y 151 de la Ley 270 de 1996: <<Artículo 150.

Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: (…) Parágrafo. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.>> Artículo 151.

Incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial. Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con: 1. El desempeño de cualquier otro cargo retribuido, o de elección popular o representación política; los de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla estas funciones en razón de su cargo; de albacea, curador dativo y, en general, los de auxiliar de la justicia. 2.

La condición de miembro activo de la fuerza pública. 3. La calidad de comerciante y el ejercicio de funciones de dirección o fiscalización en sociedades, salvo las excepciones legales. 4. La gestión profesional de negocios y el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u oficio. 5. El desempeño de ministerio en cualquier culto religioso (…)>> (subraya el actor). 4.4.- Como se desprende de la literalidad de las normas, las inhabilidades e incompatibilidades se observan al momento de ser nombrado y ejercer el cargo, no antes.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia Además, agrega que la interpretación que propone es concordante con la intención de la norma, pues de lo contrario se generarían situaciones absurdas, tales como que un abogado en ejercicio no podría participar en los concursos de la Rama Judicial (ver incompatibilidad No. 4). 4.5.- Si eso fuera así, el <<99%>> de los aspirantes estarían inmersos en una incompatibilidad y no podrían concursar, además de que se obligaría a los participantes a renunciar a sus empleos solo para concurrir a la convocatoria, sin que ello dé garantía de que se accederá al cargo aspirado y sin tener en cuenta el tiempo que pueda tomar el desarrollo del concurso. 4.6.- Igualmente alega que en el oficio CJO23-1383 del 17 de marzo de 2023 no se atendió su situación particular y, en cambio, se brindó una respuesta genérica, según la cual no haber allegado el juramento constituye una causal para rechazar su participación en las fases siguientes.

Lo anterior constituye una vulneración al derecho a la igualdad, pues en ese mismo oficio se subsanaron irregularidades en las que incurrieron otros participantes en situaciones análogas, a los cuales sí se les permitió seguir en el concurso: en particular, se les permitió subsanar y continuar en el concurso a los participantes que no habían declarado cumplir con los requisitos del cargo al que aspiraban. 4.7.- Por último, sostiene que en este caso debe superarse el requisito de subsidiariedad dada la existencia de un perjuicio irremediable.

Afirma que la Corte Constitucional (sentencia T-059 de 2019) y esta Corporación (sentencia del 9 de diciembre de 2021 radicado No. 11001-03-15-000-2021-05927-01 proferida por la Sección Segunda, Subsección A) han considerado que es posible acudir a la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el curso de los concursos de méritos, pues generalmente no se cuenta con otros mecanismos judiciales distintos y adecuados. 4.8.- Así, en este caso está por iniciar la próxima fase del concurso, a saber, el curso de formación judicial, el cual es obligatorio para quienes nunca han ejercido un cargo en la Rama Judicial.

Por lo tanto, en caso de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo más seguro es que la decisión que se adopte sea proferida cuando ya haya finalizado el concurso y no sería posible integrarlo a la lista de elegibles. De igual manera, tampoco es viable solicitar medidas cautelares, pues estas implicarían la suspensión del concurso, lo cual perjudicaría en general a la administración de justicia. D. Oposiciones e intervenciones Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia 5.- La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura (accionada) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

Sostiene que no vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues el concurso de méritos se ha adelantado de conformidad con las disposiciones legales y constitucionales. 5.1.- Precisa que expidió el Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018 por medio del cual se convocó el concurso de méritos, dadas las potestades asignadas en la Constitución (artículos 256 y 257) y en la Ley 270 de 1996.

Ese acuerdo no ha sido suspendido ni anulado, por lo que su cumplimiento es obligatorio para la Administración y los concursantes, quienes además manifestaron estar conformes con su contenido al momento de inscribirse en el concurso. 5.2.- Entre las reglas del concurso y los requisitos para inscribirse y participar en el mismo se dispuso la de prestar juramento de no estar incurso en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, so pena de rechazo del participante.

Esas reglas aplican de manera general, sin que sea posible condicionarlas, fragmentarlas o aplicarlas a conveniencia. Así, más de 3.389 aspirantes cumplieron con esa carga. 5.3.- Señala también que en la sentencia T-059 de 2019 (invocada por el accionante) se partió de un supuesto distinto, pues en esa ocasión se rechazó a una concursante por una causal que no estaba consagrada de forma expresa, motivo por el cual se concedió el amparo de sus derechos.

No obstante, en este caso sí se ha contemplado expresa y previamente la causal bajo la cual se rechazó al actor, por lo que esta no podía ser desconocida. 5.4.- Además, no es cierto que se haya favorecido a otros concursantes que estaban incursos en otra causal de rechazo. Los otros concursantes pudieron subsanar su irregularidad, que consistía en no haber declarado cumplir con los requisitos del cargo.

Como se observa, se trata de un requerimiento distinto que sí fue subsanado. 5.5.- Por último, indica que la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para atacar la legalidad de los actos administrativos. La presunción de legalidad de los actos administrativos debe ser desvirtuada por medio de las acciones previstas para esos efectos, a través de los procedimientos establecidos y ante el juez natural. 6.- El señor Freddy Alexander Niño Cortés coadyuva la acción de tutela y solicita que se le conceda efectos inter comunis.

Informó que también participó en el concurso y fue rechazado por la misma causal del accionante, pero con la diferencia de que, en su caso, allegó la declaración juramentada por fuera de término. Además, señala que mediante oficio Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia CJO23-2669 del 26 de abril de 2023 la autoridad accionada reiteró que la declaración juramentada que se echa de menos debió allegarse en formato PDF. 7.- No obstante, el 2 de mayo de 2023 la accionada expidió la resolución CJR23-0136, mediante la cual modificó la resolución CJR23-0061 de 8 de febrero de 2023 (reprochada por el actor), en el sentido de admitir a algunos aspirantes que habían sido rechazados.

Ello, bajo el argumento de que esos aspirantes expresamente escribieron en las casillas del formulario de inscripción que no estaban incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad, lo cual era equiparable a aportar la declaración en el formato PDF. El coadyuvante considera que se está dando un trato desigual, pues todos los participantes diligenciaron esa casilla en el formulario de inscripción, pues de lo contrario no habría podido participar.

Agrega que no se estableció un plazo límite para allegar la declaración juramentada, por lo que no puede ser rechazada por extemporánea. II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. 8.1.- Además, se aceptará la solicitud de coadyuvancia presentada por el señor Freddy Alexander Niño Cortés, únicamente frente a los argumentos que coinciden con los presentados en el escrito de tutela.

En cambio, no se tendrán en cuenta las pruebas o planteamientos nuevos planteados por el coadyuvante, pues en virtud de la sentencia SU- 067 de 2022 de la Corte Constitucional, ello constituiría una nueva acción de tutela. En esa misma sentencia, la Corte Constitucional aclaró que los efectos inter comunis de una sentencia únicamente proceden cuando se concede el amparo. 8.2.- Así, en caso de que el señor Niño Cortés considere que se vulneraron sus derechos fundamentales y desee aportar pruebas o planteamientos nuevos, deberá acudir directamente a la jurisdicción, sin que sea posible extender los efectos del caso acá discutido a su situación concreta u a otros escenarios. 9.- La jurisprudencia ha señalado que los actos expedidos en los concursos de méritos son de trámite, salvo el que publica la lista de elegibles y los que excluyen a los participantes del concurso.

Estos últimos se consideran actos administrativos definitivos, en la medida que definen la situación jurídica de los participantes del concurso, por lo que pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 9.1.- En ese sentido, la Sala considera que los actos administrativos cuestionados por el Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia accionante (resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 y oficio CJO23-1383 del 17 de marzo de 2023) son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues definieron su situación jurídica particular en tanto no le permitieron avanzar en las demás fases del concurso de méritos. 9.2.- La ilegalidad o inconstitucionalidad de esos actos administrativos, que se predicaría de una vulneración del sentido literal y la finalidad de una norma superior2, debe ser debatida ante el juez ordinario, con el fin de mantener la asignación de competencias y jurisdicciones, así como la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela. 9.3.- Cabe decir lo mismo del acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018 por medio del cual se convocó el concurso de méritos que, aunque no fue incluido en las pretensiones de la solicitud de amparo, sí fue objeto de reproche por cuanto esa norma es la que fundamenta los actos administrativos atrás señalados y dispone el requisito de no estar incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad <<al momento de inscripción>>. 9.4.- En otras palabras, el accionante debe agotar los medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos administrativos señalados.

De igual manera, la Sala tampoco advierte la existencia de un perjuicio irremediable, máxime si se considera que en el proceso ordinario el actor puede solicitar el decreto de las medidas cautelares que estime idóneas para garantizar eficazmente sus derechos. 9.5.- Según el artículo 228 del CPACA, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos pueden ser <<preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión>>.

Lo anterior le otorga un amplio margen al accionante para que solicite una medida cautelar, que no necesariamente sea la suspensión del concurso en detrimento de los derechos de terceros, como sugiere la parte actora. En efecto, existe la posibilidad de conceder otro tipo de medidas cautelares, incluso que anticipen el sentido del fallo, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la normativa (ver CPACA, artículo 231).

Por ejemplo, el numeral 1º del artículo 230 del CPACA permite <<ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando sea posible>>. 9.6.- Además, el artículo 234 del CPACA permite la adopción de medidas cautelares de urgencia, esto es, omitiendo el trámite de traslado que se dispone para las otras medidas cautelares, siempre que se acredite que no es posible agotar ese trámite y se evidencie la urgencia. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen un medio de defensa ágil y 2 A saber, la Ley 270 de 1996, artículos 150 y 151 que establecen la necesidad de observar la configuración de la inhabilidad o incompatibilidad al momento de ejercer el cargo, esto es, cuando se es nombrado y posesionado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01620-00 Accionante: Edwin Alexander Aranguren Rodríguez Se declara la improcedencia efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de subsidiariedad, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ACÉPTASE la solicitud de coadyuvancia presentada por el señor Freddy Alexander Niño Cortés.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado