Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D, C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Demandado: Municipio de Medellín Tema: Recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.

La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Adolfo León Restrepo Peláez, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3814 del 29 de abril y 3047 del 10 de octubre del 2016, por medio de las cuales la Alcaldía de Medellín calculó un nuevo valor del factor básico hora, reliquidó los emolumentos 2 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez salariales a partir del citado incremento y confirmó el nuevo cálculo de las acreencias laborales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reconocer y pagar integralmente los conceptos laborales que le fueron concedidos en su totalidad en sede administrativa correspondientes a todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, horas ordinarias diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas y horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, «conforme al nuevo valor hora básico del salario que reconoció el municipio de Medellín»; ii) reliquidar, de acuerdo con el nuevo valor del factor hora, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos que no han sido reportadas o reconocidas, ni mucho menos incluidas en los actos demandados;

(iii) reliquidar las prestaciones sociales causadas, en aplicación de la fórmula: salario básico mensual x 12/2.675, incluidas cada una de las cesantías e intereses a las cesantías reconocidas y que faltan por pagar; (iv) reconocer que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras;

(v) pagar la sanción moratoria derivada de la no consignación integral de las cesantías de cada año en el fondo correspondiente; (vi) reliquidar y reajustar los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; e (vii) indexar los valores que resulten. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 14 de mayo del 2007, el señor Adolfo León Restrepo Peláez ingresó al servicio del municipio de Medellín en calidad de empleado público y se encuentra vinculado en el cargo de agente de tránsito en provisionalidad.

En el mes de julio de 2013, presentó una solicitud ante el municipio de Medellín, con la que pretendía la «reliquidación del factor hora del salario», de conformidad con una jornada laboral semanal de 44 horas, tal como lo impone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez ii) Luego de una serie de decisiones adversas, a través de la Resolución 7267 del 29 de abril del 2016, finalmente, el municipio de Medellín accedió a la petición de reliquidación del factor hora y ordenó recalcular el valor hora del salario correspondiente al demandante de conformidad con una jornada ordinaria de 44 horas semanales y 7.33 diarias, lo que dio lugar al pago de un retroactivo salarial, con sus correspondientes efectos prestacionales. iii) Por medio de la Resolución 3814 del 29 de abril de 2016, fueron liquidados en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, en tanto no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, como tampoco fueron incluidos esos conceptos en la reliquidación de las cesantías, en los intereses a las cesantías causados año a año ni en la sanción moratoria. iv) Inconforme con la anterior liquidación, el señor Restrepo Peláez interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución 3047 del 10 de octubre de 2016, en la que se confirmó en su totalidad la resolución citada en el hecho anterior. v) La incorrecta liquidación se concreta en: a) la omisión de liquidar y reliquidar las horas extras diurnas y nocturnas causadas y las horas laboradas en dominicales y festivos entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015, en tanto no han sido pagadas ni con el anterior ni con el nuevo salario, pues se han sumado las horas extras de manera indiscriminada para sostener que sobrepasan el límite mensual de 50 horas; b) que se omitió la reliquidación integra, año a año, de las cesantías la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado; c) que no fue fijado «el valor hora básico del salario que devengaba año a año, el nuevo valor hora básico del salario con que se reliquidó y la diferencia entre los dos valores»; y d) que no es claro el porcentaje aplicado para liquidar cada hora eso es, sí fue el 25%, 35%, 75%, 125%, 135%, 175%, 200%, 225% 235%, 275% o 300%. 4 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 68, parágrafo 1, de la Ley 489 de 1998; 33 al 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4 y 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3, parágrafos 1 y 2, y 87, parágrafo, de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; las Leyes 13 de 1984; 61 de 1987; 50 de 1990 y 344 de 1996; y los Decretos 2400 y 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998, 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:1 i) Los actos acusados desconocen y soslayan normas legales precisas de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, al no tener en consideración la totalidad de las horas laboradas por el actor, toda vez que, ilegalmente, algunas horas no se registran ni se pagan, y se suman indebidamente horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope de 50 horas dispuesto en el Decreto 10 de 1989. ii) Las decisiones acusadas llevan ínsita y explícita la falsa motivación y la desviación de poder, porque distorsionan la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.2.

Contestación de la demanda 1 Folios 9 al 22 5 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez El municipio de Medellín, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:2 i) Los actos acusados son de mera ejecución, razón por la que no están sujetos al control judicial planteado a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto las resoluciones demandadas se limitaron a liquidar y pagar lo reconocido en la Resolución 7267 del 29 de mayo del 2015, lo que quiere decir que lo pretendido en esta oportunidad debió ventilarse en el marco de un proceso ejecutivo, cuyo único objeto es verificar si existió un pago total o no de la obligación ya constituida. ii) La liquidación contenida en el acto de ejecución que se censura, se realizó en forma correcta y, por ende, el pago realizado por la entidad fue total y correspondió al ajuste derivado del cambio del factor hora, el cual se aplicó a horas extras y recargos nocturnos y dominicales o festivos que, según los registros, fueron efectivamente laboradas por el actor. iii) El demandante se limitó a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda. iv) Al ser la parte actora la que afirma que no se reliquidaron la totalidad de las horas extras y recargos efectivamente laborados recae en ella la carga de la prueba, por lo que debió aportar los elementos probatorios que demuestren que efectivamente esas horas extras y recargos fueron laborados y no liquidados.

Finalmente, propuso las excepciones de inepta demanda, pago, inexistencia de la obligación y prescripción. 1.3. Trámite de primera instancia 2 Folios 127 al 132 reverso. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez 1.3.1. Decisiones relevantes de la audiencia inicial3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en primer lugar, declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada, al considerar que los actos cuestionados resuelven de manera particular la situación del demandante, pues la primera resolución4 solo determinó el factor hora para los empleados del municipio, pero fue solo a través de las decisiones cuestionadas que se aplicó la fórmula a través de la cual se fijaron los reajustes del trabajo suplementario y en dominicales y festivos.

En ese sentido, fue por conducto de las resoluciones sometidas a control que, de conformidad con las horas laboradas y con el nuevo factor hora, se reliquidaron los recargos de horas extras, dominicales y festivos, razón por la que es el modo de liquidar tales emolumentos el que cuestiona el accionante; lo anterior, implica que los actos acusados crearon una situación jurídica nueva que es susceptible de control judicial a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho, decisión contra la que no se propuso recurso alguno. En segundo lugar, fijó el litigio en el sentido de establecer si las Resoluciones 3814 del 29 de abril de 2016 y 3047 del 10 de octubre de 2016 están viciadas de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, por desviación de poder y por falsa motivación; y, en caso de prosperar la pretensión de nulidad, si procede el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda. 1.3.2.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020,5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial de los actos demandados y se condenó al municipio de Medellín a 3 Transcripción en folios 184 al 190 reverso. Cd en folio 191. 4 El Tribunal se refiere a la Resolución 7267 del 28 de mayo de 2015. 5 Folios 277 al 292.

Con ponencia de la magistrada Adriana Bernal Vélez. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez pagar la totalidad de horas extras laboradas por el demandante, con especial diferenciación entre las horas ordinarias diurnas y nocturnas; las horas extras diurnas y nocturnas; las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días dominicales y festivos.

Adicionalmente, se ordenó la reliquidación de las cesantías y el reajuste de «los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 del 1994»; se declaró la prescripción sobre las sumas causadas antes del 31 de enero del 2011; se condenó en costas de primera instancia a la parte demanda, pero se negaron las demás pretensiones propuestas.

El sustento de la decisión resumida es el siguiente: i) Conforme al material probatorio allegado al expediente, se encontró acreditada la vinculación del señor Adolfo León Restrepo Peláez como empleado público del municipio de Medellín, específicamente nombrado en el cargo de agente de tránsito desde el 14 de mayo de 2007. ii) También se acreditó que el demandante presentó reclamación administrativa el 31 de enero del 2014 y solicitó la reliquidación del factor y valor hora de salario conforme a la jornada ordinaria laboral que establecían los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, hoy 408 de 2016, con los que se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, así como la reliquidación y el reajuste de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas ordinarias diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con el consecuente reajuste de todas las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de seguridad social. iii) El municipio de Medellín mediante la Resolución 7267 del 28 de mayo de 2015 accedió a la reliquidación del factor y valor hora del salario y fijó los términos en que ello ocurriría, mientras que con la Resolución 3814 al 29 abril de 2016, se liquidaron matemáticamente los valores correspondientes. iv) En la Resolución 3814 del 29 de abril de 2016 se tuvieron en cuenta una horas 8 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez extras que no coinciden con los reportes que obran en el cd en el folio 204, es decir que la entidad reconoció al actor un número de horas extras inferior al efectivamente causado, pues las liquidó sin tener en cuenta si eran diurnas, nocturnas o causadas en dominicales y festivos, al paso que se determinó el valor de la hora-día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales.

Asimismo, las sumas reconocidas por concepto de trabajo en días domingos y feriados también fue inferior a las debidas, luego se concluye que, en efecto, los reconocimientos efectuados al demandante fueron incompletos. v) Teniendo en cuenta lo anterior, procede el reconocimiento de las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación desde el 31 de enero del 2011, teniendo en cuenta la información que reposa en la Resolución 3814 del 29 de abril de 2016 y en el cd obrante a folio 204, con observancia del límite de 44 horas semanales y 190 horas mensuales establecido como jornada ordinaria. vi) El trabajo realizado en días de descanso obligatorio es suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y debe recibir una remuneración mayor al trabajo realizado como suplementario en días hábiles, es decir, en cuantía del 100 %, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Hay lugar a un reconocimiento máximo de horas extras correspondiente a 50 horas mensuales, que, sumadas a la jornada ordinaria de 190 horas, da lugar al pago económico de 240 horas al mes, por lo que el tiempo restante debe retribuirse como días compensatorios. vii) También resulta procedente el reajuste de las cesantías y sus intereses con los nuevos valores calculados, así como de los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994; empero, no ocurre lo mismo con los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de vacaciones y navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para su liquidación. viii) Por último, se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, 9 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez comoquiera que la solicitud se presentó el 31 de enero de 2014, lo que significa que la interrupción ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 31 de enero de 2011, por lo que se declararán prescritas las sumas causadas con anterioridad a esta última fecha. 1.4.

El recurso de apelación El municipio de Medellín, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación6 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) La administración municipal realiza las liquidaciones laborales con base en 365 días al año, en aplicación del Acuerdo 8 de 1985 «por medio del cual se determina el periodo de pago de los empleados y trabajadores del municipio de Medellín», al paso que los pagos salariales se realizaban de manera catorcenal, es decir, 26 catorcenas al año y en aplicación de la fórmula: salario básico x 12 meses /365 días/7.33. ii) Los cálculos salariales obedecen a 44 horas semanales y 223 mensuales, en las que se encuentran incluidos todos los dominicales, es decir, que se remunera un total de 51.33 horas a la semana, lo que quiere decir que existe una distinción entre la jornada laboral y la efectivamente pagada, pues debe tenerse en cuenta que, aunque no se labore en domingos o festivos, tales días sí se pagan.

Lo anterior puede resumirse en la siguiente fórmula: 44 horas semanales/ 6 días a la semana= 7.33 horas al día. Ahora, si esas 7.33 horas diarias se multiplican por los 7 días que contiene una semana, da como resultado un reconocimiento de 51.33 horas semanales [sic]. iii) Los días domingos deben entenderse como saldados con la remuneración 6 Folios 294 al 298. 10 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez mensual pagada al trabajador.

Ahora, para hallar el valor de la hora, en el caso del municipio de Medellín, debe dividirse la asignación básica mensual sobre 223 horas y no sobre las 190 fijadas por el Consejo de Estado, pues la sentencia en que se fijó ese tope mensual incurre en un error al interpretar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en atención a que se refiere a las horas que se trabaja en la semana [sic], pero nada dice sobre las horas que se descansa y cómo se remuneran. iv) La sentencia apelada incurrió en una decisión extra petita, pues el demandante nunca discutió lo atinente a la jornada laboral de 190 horas mensuales, lo que generó una situación más gravosa para la entidad; en cambio, dejó de resolver el verdadero fondo del asunto, consistente en definir si la fórmula utilizada para liquidar los conceptos salariales del demandante fue adecuada y, si en virtud de ello, había o no algún faltante.

El Tribunal no tuvo en cuenta que el señor Restrepo Peláez labora bajo el sistema de turnos que fija un máximo semanal de 66 horas, es decir, que no existe fundamento legal para reconocer horas extras antes de ese límite. iv) El municipio de Medellín pagó la totalidad de horas extras, recargos nocturnos, y trabajo suplementario en días dominicales y festivos causados durante los 3 años anteriores a la fecha de la solicitud.

El Tribunal aseguró que la información de horas extras con la que se liquidó no guardaba relación con la reportada en el cd visible en el folio 204, pues ello obedece a que en el citado medio magnético se aportó información de horas extras hasta el año 2019, mientras que los actos acusados lo hicieron hasta le fecha de su expedición, es decir, hasta el año 2016.

En ese sentido, el Tribunal incurrió en un error fáctico al obtener una conclusión errada por comparar dos bases de datos distintas, pues incluyó en su análisis «unos años posteriores [al periodo sobre el cual se hizo la reclamación], sobre el cual la administración municipal aún no tenía la oportunidad de resolver». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 11 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez El demandante, por conducto de apoderado, emitió pronunciamiento frente al recurso de apelación y solicitó que fuera confirmada en todas sus partes la sentencia de primera instancia.7 La entidad demandada se pronunció en el mismo sentido expuesto en el recurso de apelación.8 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a establecer dos asuntos a saber: (i) si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un fallo extra petita en la sentencia de primera instancia objeto de apelación; y (ii) si la liquidación efectuada por el municipio de Medellín sobre las horas extras, trabajo suplementario y los recargos por trabajo en dominicales y festivos, corresponde con las horas realmente laboradas por el señor Adolfo León Restrepo Peláez. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales 7 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a Samai en índice 13. 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a Samai en índice 14. 9 Constancia secretarial en folio 310. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez La ley 6 de 1945,10 en su artículo 3, señala que «las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales».

Por su parte, el Decreto 1042 de 197811 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 199212 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal en ella contenidas, y las previstas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y en las Leyes 13 de 1984, y 61 de 1987.

Tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso segundo,13 de la Ley 443 de 1998, la cual, tiene como destinatarios, entre otros, a «los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados».14 La anterior disposición ―Ley 443 de 1998― fue derogada por la Ley 909 de 2004 «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»; sin embargo, se mantuvo lo relativo a la jornada laboral, prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, tal como se puede constatar en el artículo 22: Artículo 22.

Ordenación de la Jornada Laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: 10 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 11 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 13 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley». 14 Ley 443 de 1998, artículo 3. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Así, entonces, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33.- De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Adicional a lo anterior, el Decreto 0085 del 10 de enero de 1986 «[p]or el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores» en sus artículos 1 y 2 dispuso: Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado (sic) en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan. 2.2.2. Las horas extras y los compensatorios 14 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mencionado decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

El tenor de la norma es el siguiente: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. (Negrilla fuera de texto) Lo anterior quiere decir que la labor que se presta en los días previstos por el legislador como de descanso obligatorio, esto es, los dominicales y festivos, se debe recompensar con una remuneración equivalente «al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», más el disfrute del tiempo compensatorio. 15 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Ahora bien, la jornada extraordinaria es la que excede de la jornada ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.

Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; así lo estableció en su artículo 7, que es del siguiente tenor literal: Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditados los siguientes: i) El 31 de enero de 2014, el señor Adolfo León Restrepo Peláez presentó petición ante el municipio de Medellín, con el objeto de obtener la reliquidación del valor hora del salario a partir de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y, con base en ello, el reajuste de factores salariales y prestacionales.

La petición fue del siguiente tenor: 15 Solicito se dé aplicación estricta al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, [a los Decretos municipales] 1849 de 2004, 1644 de 2011, 19941 de 2007 y al Acuerdo Municipal 60 de 1961, en el sentido de que mi poderdante ha tenido y tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore más de dicho horario son suplementarias y aplique la fórmula [de dividir el salario básico mensual sobre 30 días y el resultado de un día de trabajo sobre 7.33 horas diarias]. […] en consecuencia se le deben reliquidar todas las horas ordinarias diurnas y nocturna, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente, diurnas y nocturnas, en dominicales y festivos y las 15 Folios 46 al 62. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, conforme a los artículos 33 al 42 del Decreto 1042 de 1978.

Se le reconozca y pague a mi mandante la reliquidación y reajuste de todas las prestaciones sociales legales y extralegales, ya causadas y las que llegare a causar a futuro […] las prestaciones sociales legales y extralegales […] cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, vacaciones, transporte, manutención y antigüedad, bonificación por recreación, subsidio familiar, aguinaldo, auxilios de alimentación, transporte y transporte municipal [sic].

Se realice a favor de mi representado la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social […]. […] reconocer y pagar la sanción moratoria […]. Que los valores adeudados se cancelen debidamente indexados. ii) El 12 de septiembre de 2014, con la Resolución 10020, el líder del programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín negó la solicitud del accionante.16 iii) El 28 de mayo de 2015, la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín, por medio de la Resolución 7267, dispuso reponer lo decidido en la Resolución 10020 de 2014 y, en su lugar, ordenó la liquidación del factor hora con base en una jornada laboral de 44 horas semanales y 6 días laborales.

Las consideraciones fueron las siguientes:17 De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección,18 el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 […]. […] Ahora bien, teniendo en cuenta que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados públicos, y sobre ella se fija una asignación salarial, es necesario determinar cuál es la fórmula que se debe utilizar para hallar el factor hora, que valga decir, es el asunto al cual se circunscribe el problema planteado.

Como antecedentes de la aplicación de la actual fórmula para hallar el factor hora, tenemos que con la expedición del Decreto municipal 1849 de noviembre 23 de 2004, el municipio de Medellín estableció para los servidores una jornada laboral de 44 16 Cd obrante en el folio 141, archivo «01. EXPEDIENTE ADOLFO LEON RESTREPO PELAEZ» 17 Folios 70 al 75. 18 Se refiere a la sentencia del Consejo de Estado del 17 de agosto de 2006, radicado 05001 23 31 000 1998 01941 01 (5622-05). 17 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez horas semanales, de conformidad con la Ley 909 de 2004, que remite a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 […].

En el año 2011 mediante los Decretos 1636, 1644 y 1714, todas las jornadas laborales de los empelados públicos del municipio de Medellín quedaron sujetas a 44 horas semanales, de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978, es decir se acogió como fuente de derecho para establecer la jornada laboral e decreto acabado de citar. […] En las siguientes sentencias del órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, encontramos la fórmula que se debe aplicar para hallar el factor hora tratándose de empleados públicos, pues aquí se compara la fórmula que utilizó la entidad demandada [sic] 48/6 y la que considera el Consejo de Estado debe aplicarse [sic] 44/6 y sobre la cual condena […]19 El Consejo de Estado ha fallado de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de cuyo texto se deriva la fórmula [en la cual] se conservan las constantes para la ecuación a saber: 44=(horas semanales) dividido en el número de días laborables 6=(lunes a sábado) = 7.33 o lo que es lo mismo 44/6=7.33. […] Se acoge la tesis presentada por la Subsecretaría de Talento Humano, haciendo énfasis en el Decreto Ley 1042 de 1978, donde la fórmula de 44 horas semanales sobre seis, es la procedente para obtener el factor hora que conduce a un resultado de 7.33. […] Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales divido 6 = 7,33 que es igual a 44/6= 7,33 entonces valor hora es igual a: salario X 12/365*/7,33 *se divide en 365 días, en razón a que el Municipio de Medellín, paga los 365 días al año por catorcenas, atendiendo lo previsto en el Acuerdo Nro. 8 del 13 de mayo de 1985, expedido por el H. Concejo de Medellín. iv) El 29 de abril de 2016, por medio de la Resolución 3814, la Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, en cumplimiento de lo ordenado en el acto administrativo citado en el hecho anterior, reconoció la suma de $ 2.821.134 por concepto de «reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías».

El citado pago se calculó, año a año, del siguiente modo: 20 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias: del 7 de febrero de 2008, radicado 05001 23 31 000 1998 02167 01; 24 de enero de 2008, radicado interno 9927-05; y 18 de mayo de 2011, radicado interno 0846-08. 20 Folios 76 al 78 reverso 18 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Para obtener los anteriores valores, el municipio de Medellín anexó a la anterior resolución el documento denominado «Liquidación ajuste factor hora», en donde se consignó lo siguiente: 19 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez v) El 7 de junio de 2016, el señor Adolfo León Restrepo Peláez radicó recurso de apelación en contra de la Resolución 3814 del 29 de abril de 2016, en donde argumentó que no se habían liquidado la totalidad de horas extras laboradas por el accionante, que no se discriminaron adecuadamente los valores correspondientes a horas extras ordinarias diurnas, ordinarias nocturnas, festivas diurnas y festivas nocturnas, como tampoco se indicó el porcentaje de cada recargo.21 vi) El 10 de octubre de 2016, mediante la Resolución 3047, la Subsecretaria de Gestión Humana del municipio de Medellín resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido, con la advertencia de que al acto recurrido se anexó un cuadro de liquidación incorrecto que no se ajustaba a los valores realmente reconocidos.

Por consiguiente, adjuntó el nuevo cuadro liquidatorio que se cita a continuación:22 21 Folios 79 al 88. 22 Folios 89 al 93 reverso. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Para realizar la anterior liquidación se tuvo en cuenta la información consignada en el documento denominado «información base para la liquidación ajuste factor hora» que se indica a continuación: 23 23 Folio 97 y cd en folio 139. 21 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez vii) El 9 de noviembre de 2016, con ocasión del reajuste del factor hora, la Alcaldía de Medellín Profirió la Resolución 15011, por medio de la cual hizo un reajuste de los días compensatorios, que dio como resultado el reconocimiento, en favor del accionante, de la suma de $ 232.159.24 viii) El 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia expidió los exhortos 1911, 1912 y 1913 dirigidos a las Subsecretarías de Movilidad y de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, en donde se requirió información sobre colillas de pagos desde el año 2011; certificación laboral del demandante; copia del reglamento interno de trabajo, copia de los Decretos 1849 de 2004 y 644 de 2011, certificación de las horas que el municipio considera que deben compensarse en favor del accionante desde el año 2011 y la descripción de las labores realizadas en domingos y festivos y horas extras diurnas y nocturnas.25 ix) El 9, 11 y 12 de abril de 2019, en cumplimiento de los citados exhortos la Subsecretaria Legal de la Alcaldía de Medellín allegó 3 cd, visibles en el folio 204, 206 y 208 del expediente, en donde aportó la siguiente información: - Cd en folios 204 y 206: 2.

Certifique, el número de horas que el Municipio de Medellín determina se deben de compensar, causadas entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2015, detallando mes a mes y año a año el número de las horas causadas en dominicales y festivos y el número de horas extras diurnas o nocturnas, igualmente laboradas, 24 Folios 107 al 109 del Cd obrante en el folio 141, archivo «01.

EXPEDIENTE ADOLFO LEON RESTREPO PELAEZ» 25 Folios 195 al 197 Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% 1,00 12.754 3,50 54.147 3,00 55.857 7,50 122.758 H.E Festiva Nocturna 235% 71,00 886.127 107,50 1.424.407 116,50 1.707.935 110,00 2.083.453 48,00 986.881 453,00 7.088.803 H.E Festiva Nocturna 275% 17,00 248.285 16,00 248.425 15,00 258.569 16,50 366.732 8,00 192.812 72,50 1.314.823 H.E Festivas Diurnas 200% 134,00 1.423.326 202,50 2.284.956 185,00 2.304.815 171,00 2.765.926 84,00 1.462.118 776,50 10.241.141 HE Diurna Ordinaria 125% 12,00 79.664 14,00 99.196 2,00 18.159 13,00 134.471 3,00 32.866 44,00 364.356 HE Nocturna Ordinari 175% 5,00 46.470 5,50 54.558 2,50 25.840 5,50 79.031 0,50 7.669 19,00 213.568 Hor Festiva Diurna 100% Hor Festiva Nocturna 135% Recargo Nocturno 35% 342,00 635.717 524,00 1.035.569 467,50 1.025.822 534,00 1.506.041 269,00 819.589 2.136,50 5.022.738 Total 581,00 3.319.589 870,50 5.159.865 792,00 5.395.287 853,00 6.991.511 412,50 3.501.935 3.509,00 24.368.187 Salario basico Mes 01.01. al 31.12. 1.292.324 01.01. al 31.12. 1.379.297 01.01. al 30.09. 1.437.227 01.01. al 31.03. 1.841.563 01.01. al 31.12. 2.132.626 01.10. al 31.12. 1.767.505 01.04. al 31.12. 2.013.621 Concepto Valor pagado en el período objeto de reclamación por año y concepto 2011 2012 2013 2014 2015 Total 22 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez precisando el número exacto y en forma separada de unas y otras, indicando adicionalmente si sumadas las horas extras causadas cada mes, que no incluyan horas laboradas en dominicales y festivos si ascendieron a más de cincuenta horas mensuales cada mes.

Se servirán a indicar la forma en que efectuaban la operación antes y después de la aplicación del Decreto Municipal 0408 de 2016, para sumar las horas a compensar y cuál era el tope de horas extras mensuales que disponía la Secretaría no se debía exceder, si 40 o 50. Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 0 0 0 0 0 0 0 FEBRERO 0 0 0 0 0 0 0 MARZO 0 10 10 0 1,5 1,5 11,5 ABRIL 0 0 0 0 0 0 0 MAYO 13 3 16 0 0 0 16 JUNIO 5 14 19 0 0 0 19 JULIO 20,5 8,5 29 8 2,5 10,5 39,5 AGOSTO 12 4 16 2 0 2 18 SEPTIEMBRE 5 14 19 0 0 0 19 OCTUBRE 26 7 33 0 0 0 33 NOVIEMBRE 18 10 28 1,5 0 1,5 29,5 DICIEMBRE 15 10 25 0 0 0 25 TOTAL 114,5 80,5 195 11,5 4 15,5 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 O 50 HORAS EXTRAS 2011 Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 15 11 26 0 0,5 0,5 26,5 FEBRERO 8 7 15 0 0 0 15 MARZO 5 3 8 0 1 1 9 ABRIL 17,5 16,5 34 0 0 0 34 MAYO 16,5 9,5 26 0 2 2 28 JUNIO 18 6 24 0 0 0 24 JULIO 12,5 14,5 27 0 0 0 27 AGOSTO 32 12 44 10 0 10 54 SEPTIEMBRE 5 3 8 0 0 0 8 OCTUBRE 26 6 32 0 0 0 32 NOVIEMBRE 13 13 26 0 0 0 26 DICIEMBRE 21 11 32 4 1,5 5,5 37,5 TOTAL 189,5 112,5 302 14 5 19 2012 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 O 50 HORAS EXTRAS Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 13 3 16 0 1 1 17 FEBRERO 6 10 16 0 0 0 16 MARZO 32,5 7,5 40 0 1 1 41 ABRIL 0 10 10 0 0 0 10 MAYO 27,5 4,5 32 0 0 0 32 JUNIO 17,5 12,5 30 0 0 0 30 JULIO 23,5 8,5 32 0 8 8 40 AGOSTO 13 23 36 0 1,5 1,5 37,5 SEPTIEMBRE 13 21 34 0 0 0 34 OCTUBRE 31,5 5 36,5 0 0 0 36,5 NOVIEMBRE 4,5 16,5 21 2 2 4 25 DICIEMBRE 6 10 16 0 0 0 16 TOTAL 188 131,5 319,5 2 13,5 15,5 2013 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 O 50 HORAS EXTRAS 23 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez - Cd en folio 208: documento con información sobre liquidación de horas extra diurna ordinaria 125%, extra nocturna ordinaria 175%, extra festiva nocturna 275%, extra festiva diurna 200%, extra festiva nocturna 235% y recargo nocturno 35%, del siguiente modo: Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 15 9,5 24,5 0 0,5 0,5 25 FEBRERO 8 10 18 0 0 0 18 MARZO 20,5 13,5 34 0 0 0 34 ABRIL 7 11 18 0 1 1 19 MAYO 5 3 8 0 0 0 8 JUNIO 10 10 20 2 1 3 23 JULIO 25 17 42 0 0 0 42 AGOSTO 46 32 78 18 2 20 98 SEPTIEMBRE 16 10 26 4 2 6 32 OCTUBRE 8 18 26 0 0 0 26 NOVIEMBRE 14 2 16 0 0 0 16 DICIEMBRE 8 0 8 12,5 3,5 16 24 TOTAL 182,5 136 318,5 36,5 10 46,5 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 O 50 HORAS EXTRAS 2014 Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 10 16 26 0 0 0 26 FEBRERO 22 2 24 3 0,5 3,5 27,5 MARZO 0 20 20 0 0 0 20 ABRIL 7 1 8 0 0 0 8 MAYO 22 12 34 0 0 0 34 JUNIO 18 6 24 0 0 0 24 TOTAL 79 57 136 3 0,5 3,5 1 DE ENERO AL 30 DE JUNIO DE 2015 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 O 50 HORAS EXTRAS 24 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez En el folio 210 del expediente reposa certificado de salarios y prestaciones sociales percibidas por el señor Restrepo Peláez entre 2011 y 2015, que es el siguiente: Valores Año Descripcion N° Horas Lo pagado por Nómina en cada período Lo debido pagar Valor a reconocer (Diferencia no pagada) Valor Presente Indexado Valor Reconocido por resolución 2011 HE Diurna Ordinaria 125% 12 79.664 86.946 7.282 1.510 8.791 HE Nocturna Ordinari 175% 5 46.470 50.718 4.248 904 5.152 H.E Festiva Nocturna 275% 17 248.285 270.980 22.695 4.672 27.367 H.E Festivas Diurnas 200% 134 1.423.326 1.553.425 130.099 27.061 157.160 H.E Festiva Nocturna 235% 71 886.127 967.124 80.997 16.931 97.928 Recargo Nocturno 35% 342 635.717 693.825 58.108 12.111 70.218 Total 2011 581 3.319.589 3.623.017 303.428 63.188 366.616 2012 HE Diurna Ordinaria 125% 14 99.196 108.263 9.067 1.534 10.601 HE Nocturna Ordinari 175% 6 54.558 59.545 4.987 868 5.855 H.E Festiva Diurna. 225% 1 12.754 13.920 1.166 198 1.363 H.E Festiva Nocturna 275% 16 248.425 271.132 22.707 3.955 26.662 H.E Festivas Diurnas 200% 203 2.284.956 2.493.813 208.857 36.145 245.002 H.E Festiva Nocturna 235% 108 1.424.407 1.554.605 130.198 22.633 152.831 Recargo Nocturno 35% 524 1.035.569 1.130.225 94.656 16.545 111.201 Total 2012 871 5.159.865 5.631.503 471.638 81.878 553.516 2013 HE Diurna Ordinaria 125% 2 18.159 19.819 1.660 242 1.902 HE Nocturna Ordinari 175% 3 25.840 28.202 2.362 354 2.716 H.E Festiva Diurna. 225% 4 54.147 59.096 4.949 732 5.681 H.E Festiva Nocturna 275% 15 258.569 282.204 23.635 3.461 27.096 H.E Festivas Diurnas 200% 185 2.304.815 2.515.487 210.672 31.505 242.177 H.E Festiva Nocturna 235% 117 1.707.935 1.864.049 156.114 23.106 179.220 Recargo Nocturno 35% 468 1.025.822 1.119.587 93.765 13.964 107.730 Total 2013 792 5.395.287 5.888.444 493.157 73.364 566.522 2014 HE Diurna Ordinaria 125% 13 134.471 146.762 12.291 1.398 13.689 HE Nocturna Ordinari 175% 6 79.031 86.255 7.224 838 8.062 H.E Festiva Diurna. 225% 3 55.857 60.963 5.106 596 5.702 H.E Festiva Nocturna 275% 17 366.732 400.253 33.521 3.937 37.458 H.E Festivas Diurnas 200% 171 2.765.926 3.018.746 252.820 29.971 282.791 H.E Festiva Nocturna 235% 110 2.083.453 2.273.891 190.438 22.511 212.949 Recargo Nocturno 35% 534 1.506.041 1.643.701 137.660 16.201 153.861 Total 2014 853 6.991.511 7.630.571 639.060 75.452 714.512 2015 HE Diurna Ordinaria 125% 3 32.866 35.870 3.004 240 3.244 HE Nocturna Ordinari 175% 1 7.669 8.370 701 56 757 H.E Festiva Nocturna 275% 8 192.812 210.436 17.624 1.395 19.019 H.E Festivas Diurnas 200% 84 1.462.118 1.595.763 133.645 10.731 144.376 H.E Festiva Nocturna 235% 48 986.881 1.077.087 90.206 7.484 97.690 Recargo Nocturno 35% 269 819.589 894.504 74.915 6.029 80.943 Total 2015 413 3.501.935 3.822.030 320.095 25.934 346.029 Total 3.509 24.368.187 26.595.566 2.227.379 319.816 2.547.195 25 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez De igual manera, la entidad anexó la copia de las colillas o comprobantes de los pagos que se han hecho al demandante de sus salarios, prestaciones sociales, horas extras y recargos, documentos que constan de 64 páginas en el que se relacionan dichos pagos día a día y mes a mes y remitió los archivos digitales de los Decretos 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016.

Dada su extensión, pueden consultarse en los vínculos relacionados a pie de página.26 27 x) En cd visible en el folio 208 se observa certificado laboral y de salarios percibidos por el actor durante los años 2011 a 2015, así como el valor del día y del factor hora calculados conforme a 48 y 44 horas, para finalmente especificar las diferencias arrojadas entre estos dos últimos conceptos.

Asimismo, en el CD se incluyeron los documentos «liquidación ajuste por factor hora» cuya información coincide con el cuadro de liquidación adjunto a la Resolución 3047 del 10 de octubre de 2016 citado en el numeral vi, y el formulario «Información base para la liquidación ajuste factor hora», al que se hizo alusión en el numeral séptimo. 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto 26 Colillas de pago 1 27 Colillas de pago 2 26 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez De conformidad con lo decidido en primera instancia y los argumentos propuestos en el recurso de apelación, el análisis del presente caso depende de la solución de dos interrogantes generales relativos a la presunta decisión extra petita por parte del Tribunal sobre la reliquidación del factor hora del salario del señor Adolfo León Restrepo y lo referente al cálculo real del número de horas sujetas a recargos laboradas por el demandante versus el número de horas reliquidadas por la demandada; estudio que se abordará de manera independiente, de acuerdo con lo siguiente: El municipio de Medellín sostiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un análisis y una decisión extra petita en relación con la orden de reconocimiento de las horas extras a partir de una jornada de 190 horas mensuales, toda vez que, según sostiene, el señor Restrepo Peláez nunca discutió, en sede judicial, dicha circunstancia y que, por el contrario, lo pretendido solo radica en el reconocimiento de unas horas supuestamente dejadas de reliquidar.

El anterior argumento obedece a que, en el fallo de primer nivel del 18 de diciembre de 2020, el a quo, supuestamente, fijó en 190 horas la jornada máxima ordinaria mensual, sin que ello fuera discutido por la parte demandante, al paso que la entidad, según se sostiene, realiza los referidos cálculos a partir 223 horas mensuales. Sobre lo anterior, debe decirse que es cierto que el juez de primer nivel, entre sus consideraciones, se refirió a la interpretación que sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relativo a la jornada laboral de los empelados territoriales, ha realizado el Consejo de Estado.

En ese sentido, el Tribunal revisó los antecedentes que sobre el particular ha proferido esta corporación, en los que se ha fijado la fórmula para establecer el valor de la hora, la cifra a partir de la cual deben computarse las horas extras y el monto máximo de su reconocimiento. Sin embargo, tales observaciones se hicieron en aras de establecer un marco 27 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez normativo y jurisprudencial, pero no con el propósito de estudiar el presente caso; así, el Tribunal de Antioquia no modificó de modo alguno los actos administrativos demandados en el sentido de imponer una jornada mensual de 190 horas, pues, a pesar de lo sostenido por la entidad en sede de apelación, no hay prueba que permita concluir que el municipio de Medellín realizó el cómputo de las horas extras a partir de una jornada de 223 horas como se sostiene.

En ese sentido, la lectura de los actos cuestionados da cuenta de que la demandada acogió en su integridad no solo lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sino también la interpretación que sobre esa norma ha realizado esta corporación, pues fue ese el sustento de las resoluciones por medio de las cuales se accedió a la modificación del cálculo del valor del factor hora del salario del señor Adolfo León Restrepo.

En consonancia con lo anterior, al margen de lo sostenido por el representante judicial del municipio de Medellín en el recurso de apelación, las decisiones administrativas sujetas a control judicial se refieren a que el nuevo cálculo del factor hora obedecerá a 3 elementos constantes a saber: (i) que la jornada semanal equivale a 44 horas;

(ii) que la semana laboral corresponde a 6 días; y que, en consecuencia, (iii) la jornada diaria comprende 7.33 horas, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado. Así, las cosas, cuando el Tribunal se refiere a 190 horas como jornada laboral máxima mensual, lo hace a modo de deducción, toda vez que, es matemáticamente imposible que teniendo claras las constantes referidas en el párrafo anterior el municipio acuda a 223 horas para establecer la base a partir de la cual se computarán las horas extras.

Entonces, es claro que existe una incongruencia entre el contenido de los actos demandados y los argumentos de la defensa en sede judicial, razón por la cual el fallador debe acudir a lo materialmente probado. En virtud de lo anterior, el a quo no anuló o modificó los actos demandados en relación con la base de 190 horas mensuales, sino en relación con las 28 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez inconsistencias que halló entre las horas pagadas al demandante entre el 2011 y el 2015 y el número de horas que fue objeto de reliquidación. Lo anterior es así, porque en los numerales relativos al restablecimiento del derecho no se impuso orden alguna de modificación de la base de la jornada ordinaria mensual.

Para reforzar la anterior posición, ha de recordarse que la fórmula utilizada por el municipio en sede administrativa buscaba la obtención del valor del factor hora a partir de la jornada semanal de 44 horas y no la del número de horas extras, para lo que sí sería necesario la fijación de la base mensual de la jornada. Así, en los actos demandados no se hizo referencia alguna a la jornada mensual para establecer el número de horas extras, pues ello ya había sido establecido a partir de las nóminas de cada año. Dicho de otro modo, el demandante no cuestionó ni las fórmulas ni el contenido teórico de los actos demandados, sino los resultados matemáticos de la liquidación, a partir del argumento de que según las planillas de pago de los años 2011 a 2015 laboró más horas sujetas a recargos de las que fueron reliquidadas en el año 2016.

Entonces, el demandante no discutió la jornada mensual de 190 horas ni el Tribunal profirió orden alguna en relación con ello que modificara lo considerado en los actos demandados, en tanto asumió que así se hizo en sede administrativa. Así, las referencias efectuadas por el Tribunal sobre las 190 horas mensuales no constituyen un fallo extra petita sino una amplia reiteración de los límites jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado, que, como ya se indicó, fueron acogidos por el municipio en sede administrativa según se indica en los actos demandados y que, en todo caso, no tiene incidencia en el número de horas extras, en atención a que la inconsistencia sobre ese aspecto debe analizarse a partir del número de horas inicialmente pagadas y el número de horas reliquidadas, y no con el propósito de establecer una nueva cifra, toda vez que el demandante no alegó ni aportó medios probatorios con ese propósito.

Ahora, establecido entonces que no existió un fallo extra petita por parte del 29 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Tribunal Administrativo de Antioquia, se procederá a establecer si al demandante se le dejaron de reliquidar algunas horas sujetas a recargos.

Para establecer lo anterior, es necesario definir cuántas horas sujetas a recargos laboró el demandante y cuantas le fueron reliquidadas a partir del nuevo valor del factor hora. Así, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal concluyó, con base en las pruebas recaudadas en los cd obrantes en los folios 204, 206 y 208, aportados por el ente territorial, que se reconoció al actor un número de horas inferior al efectivamente causado, afirmación a la que el municipio de Medellín se opone; así, verificado el material probatorio aportado al proceso, se confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: La Sala advierte que de la simple lectura del fallo cuestionado no fue posible evidenciar la operación matemática a partir de la cual el Tribunal de Antioquia determinó que existían inconsistencias entre lo laborado por el señor Restrepo Peláez y lo reliquidado por parte del municipio de Medellín. Así que, dada la complejidad y la cuantiosa información suministrada en medios físicos y magnéticos, esta Subsección procedió a verificar quincena a quincena los factores percibidos por el accionante entre enero de 2011 y diciembre de 2015, en procura de establecer, de un modo más certero, si existe o no una diferencia entre lo pagado y lo debido pagar.

Entonces, si las colillas de pagos de los años 2011 a 2015 dan cuenta de un número cierto de horas sometidas a recargos, lo lógico es que ese número corresponda a la cifra de horas reliquidadas; por ejemplo, si el señor Adolfo León Restrepo laboró en el año 2011 un total de 102 horas con recargo nocturno, debieron reliquidarse, a partir del nuevo valor de la ahora de trabajo, las mismas 102 horas; del mismo modo debe suceder con cada uno de los recargos.

No obstante, de la revisión minuciosa de los documentos, se encontró una desigualdad entre el número de horas laboradas, pagadas y certificadas por el municipio y el número de horas reliquidadas con el nuevo valor del factor hora. 30 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez La disparidad se representa del siguiente modo: Año 2011 Información contenida en colillas de pagos Reliquidación con nuevo valor del factor hora Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0 0 0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 102 1.268.675 71,00 886.127 H.E Festiva Nocturna 275% 19 277.495 17 248.285 H.E Festivas Diurnas 200% 151 1.602.663 134,00 1.423.326 H.E. Diurna Ordinaria 125% 12 79.664 12,00 79.664 H.E. Nocturna ordinaria 175% 5 46.470 5,00 46.470 Recargo Nocturno 35% 423 784.985 342,00 635.717 Subtotal 2011 712 4.059.952 581,00 3.319.589 Año 2012 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 1 12.754 1,00 12.754 H.E Festiva Nocturna 235% 97 1.277.880 107,50 1.424.407 H.E Festiva Nocturna 275% 16 248.425 16,00 248.425 H.E Festivas Diurnas 200% 182 2.046.866 205,50 2.284.956 H.E. Diurna Ordinaria 125% 10 70.854 14,00 99.196 H.E. Nocturna ordinaria 175% 4 39.679 5,50 54.558 Recargo Nocturno 35% 505 996.883 524,00 1.035.569 Subtotal 2012 815 4.693.341 873,5 5.159.865 Año 2013 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 4 54.147 3,50 54.147 H.E Festiva Nocturna 235% 128 1.854.462 116,50 1.707.935 H.E Festiva Nocturna 275% 15 258.569 15 258.569 H.E Festivas Diurnas 200% 206 2.542.886 185,00 2.304.815 H.E. Diurna Ordinaria 125% 6 46.501 2,00 18.159 H.E. Nocturna ordinaria 175% 4 40.719 2,50 25.840 Recargo Nocturno 35% 474 1.031.458 467,50 1.025.822 Subtotal 2013 837 5.828.742 792 5.395.287 Año 2014 31 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 3 55.857 3,00 55.857 H.E Festiva Nocturna 235% 110 2.083.453 110,00 2.083.453 H.E Festiva Nocturna 275% 17 366.732 16,50 366.732 H.E Festivas Diurnas 200% 171 2.765.926 171,00 2.765.926 H.E. Diurna Ordinaria 125% 13 134.471 13,00 134.471 H.E. Nocturna ordinaria 175% 6 79.031 5,50 79.031 Recargo Nocturno 35% 547 1.539.091 534,00 1.506.041 Subtotal 2014 867 7.024.561 853 6.991.511 Año 2015 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 1 21.522 0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 95 2.043.371 48,00 986.881 H.E Festiva Nocturna 275% 13 324.335 8,00 192.812 H.E Festivas Diurnas 200% 167 3.049.960 84,00 1.462.118 H.E. Diurna Ordinaria 125% 3 32.866 3,00 32.866 H.E. Nocturna ordinaria 175% 2 32.778 0,50 7.669 Recargo Nocturno 35% 446 1.410.487 269,00 819.589 Subtotal 2015 727 6.915.319 412,5 3.501.935 La información contenida en el anterior cuadro debe entenderse del siguiente modo: para el año 2011, al demandante le fueron liquidadas y pagadas un total de 712 horas sujetas a recargos, mientras que una vez calculado en nuevo valor del factor hora, en el año 2016, solo le fueron reliquidadas 581, es decir, que el municipio de Medellín dejó de recalcular un total de 131 horas en esa anualidad; panorama que se replica en los años 2013, 2014 y 2015, en los cuales se dejaron de computar 81, 14 y 314,15 horas respectivamente.

En ese sentido, no es cierto que la parte demandada haya reliquidado y pagado la totalidad de horas sujetas a recargos a partir del nuevo valor del factor hora hallado en las resoluciones demandadas, pues, según lo probado, hay, por lo menos, un total de 527,5 horas no reliquidadas, razón por la que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia. 32 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Ahora, el apelante también propuso como argumento de disentimiento lo relativo a la jornada laboral mensual, en el sentido de si corresponde a 190 horas, como lo ha fijado el Consejo de Estado, o a 223 como, supuestamente, lo ha hecho el municipio de Medellín; si bien párrafos arriba se hizo referencia a una discusión similar, ello se hizo en torno al supuesto fallo extra petita, cuyos argumentos fueron despachados desfavorablemente, tal como sucederá en esta oportunidad por las siguientes razones: Sobre la jornada laboral de los servidores públicos del sector territorial, como es el caso del señor Restrepo Peláez, esta Sección se ha pronunciado en el siguiente sentido:28 De la transcripción de la norma [Artículo 33 del decreto 1042 de 1978] se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

De acuerdo con lo anterior, y a pesar de que en el transcurso del proceso judicial la parte demandada ha afirmado que el valor del factor hora se calcula a partir de un máximo ordinario de 223, y no de 190 horas como ha establecido esta corporación, lo cierto es que los actos administrativos demandados no dan cuenta de tal circunstancia. En ese sentido, al revisar la Resolución 7267 del 28 de mayo de 2015, citada en el hecho probado número iii, se encontró que la formula con la cual se ordenó la reliquidación de dicho emolumento se estableció en virtud de lo indicado en el Decreto 1042 de 1978, es decir, sobre una jornada de 44 horas semanales. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de febrero del 2018, radicado 25000 23 25 000 2011 00203 01 (0226-13) 33 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Por tal razón, advierte la Sala que lo afirmado en el recurso de apelación es contrario a lo consignado en los actos demandados, pues es matemáticamente inconsecuente que, en virtud de una jornada semanal de 44 horas, como se dispuso en sede administrativa, se estime que un mes laboral conste de 223, como se aseguró en esta instancia. Ahora, es cierto que la citada Resolución no se pronunció explícitamente sobre el número de horas laborales por mes, pero ello obedece a que todos los cálculos allí consignados se efectuaron a partir del número de horas semanales y no mensuales.

Dicho de otro modo, el municipio de Medellín reliquidó el valor del factor hora del demandante a partir de lo laborado por semana y no por mes, es decir, hizo los cálculos en consideración de la jornada de 44 horas semanales que dispone el Decreto 1042 de 1978 y a partir de ello realizó el reajuste del factor hora. En consecuencia, no hay pruebas que permitan concluir que esa entidad territorial efectuó la reliquidación en comento a partir de parámetros distintos a los consignados en la norma y a los desarrollados por esta autoridad judicial en otras oportunidades.

Adicionalmente, debe recordarse que, en todo caso, la determinación sobre el pago incompleto de la reliquidación de las horas sujetas a recargos no obedeció a cálculo alguno relacionado con la jornada ordinaria mensual, sino que se partió de lo ya certificado por la entidad, es decir, no se buscó probar la existencia de más horas laboradas, sino que se establecieron diferencias entre lo laborado y lo reliquidado, de modo que se determinó el déficit que se demostró previamente. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 34 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la liquidación efectuada por el municipio de Medellín sobre las horas extras, trabajo suplementario y los recargos por trabajo en dominicales y festivos, es inferior a las efectivamente laboradas por el señor Adolfo León Restrepo Peláez, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió 35 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01021 01 (1264-2021) Demandante: Adolfo León Restrepo Peláez parcialmente a las pretensiones de la demand.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Adolfo León Restrepo Peláez en contra del municipio de Medellín, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior: Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LBC CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.