41001233300020170050901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Temas: Relación laboral subyacente o encubierta.

Auxiliar de enfermería. Prueba de la subordinación. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Leidy Johanna Cuenca, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad del oficio S-2017-009458 del 14 de marzo de 2017 y la Resolución 030 del 16 de abril de 2017 a través de los cuales la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a lo siguiente: • Declarar que existió una relación laboral desde el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014, teniendo en cuenta la ineficacia de la presunta terminación. • Reconocer y pagar a su favor las sumas correspondientes a la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, dejadas de devengar desde el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014: auxilio de cesantía, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, horas extras y trabajo suplementarios. • De acuerdo con lo anterior, reliquidar los salarios y prestaciones sociales durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral, desde el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014. • Devolver los aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud y pensión) que pagó y que por disposición legal eran obligación del empleador y los dineros descontados por retención en la fuente, desde el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014. • Pagar los intereses corrientes de los valores equivalentes a que se refieren las pretensiones anteriores, causados mes a mes desde la fecha en que debió recibirlos hasta el día que quede ejecutoriada la sentencia. • Indexar las sumas reconocidas a su favor. 1.2.

Fundamentos fácticos2 La señora Leidy Johanna Cuenca fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1 Folios 3 a 4 del expediente. 2 Folios 5 a 6 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Laboró como auxiliar de enfermería al servicio de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional -Dirección de Sanidad – Seccional del Huila a través de contratos de prestación de servicios que suscribió con esa entidad desde el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014.

Durante el vínculo contractual ejerció las labores propias de una auxiliar de enfermería de manera personal, subordinada, en cumplimiento de un estricto horario de trabajo y bajo las órdenes del jefe del departamento de enfermería y del jefe de sanidad de la regional Huila, quienes determinaban las funciones que debía desarrollar en la Clínica La Inmaculada de la ciudad de Neiva.

El cargo que desempeñó existía en la planta de personal de la entidad demandada de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4165 de 2007 y no correspondía a uno científico, donde se requirieran conocimientos especializados. El 27 de febrero de 2017, solicitó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional -Dirección de Sanidad – Seccional del Huila, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales y la devolución de los descuentos indebidamente realizados durante el vínculo contractual, sin embargo, mediante oficio S-2017- 009458 del 14 de marzo de 2017, confirmado por la Resolución Núm. 030 del 16 de abril de 2017, le fue negada su petición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 La demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política artículos 1, 2 inciso 2, 6, 11, 13, 83, 88, 90, 216, 221 y 223; Código Contencioso Administrativo artículo 138; Ley 352 de 1997, artículo 10; Decreto 092 de 2007, Decreto 4165 de 2007, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 451 de 3 Folios 6 a 20 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1984, artículo 3, 1933 de 1989, 092 de 2007 y 4165 de 2007 y demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos, toda vez que la entidad demandada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional4 se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que entre la demandante y esa entidad no existió una relación laboral por cuanto se encontraba vinculada por contratos de prestación de servicios que no generaron el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En ese sentido, manifestó que la señora Leidy Johanna Cuenca fue contratada como auxiliar de enfermería, toda vez que dentro de la planta de personal de esa entidad no había suficiente personal para satisfacer el servicio de salud. Además, aseguró que, según los contratos suscritos, las obligaciones a su cargo requerían un conocimiento especializado en el área de enfermería, puesto que sus funciones no podían ser desarrolladas por cualquier persona, sino que era necesario tener un perfil profesional o técnico para el ejercicio de dichas labores.

Asimismo, advirtió sobre la necesidad de impartir pautas a la demandante para la ejecución del contrato, lo cual hacía parte de 4 Folios 178 a 183 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la coordinación de las actividades y no de una subordinación como uno de los elementos constitutivos de una relación laboral.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho pretendido, en el entendido que entre la demandante y esa entidad no existió una relación laboral a partir de la cual le asistiera el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama. 3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 11 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Huila celebró audiencia inicial 5 en la que declaró saneado el proceso y señaló que no se propusieron excepciones previas.

De igual forma, fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] establecer si por los cargos enunciados en la demanda, se encuentran afectados de nulidad el oficio No. 009458 del 14 de marzo de 2017 y la Resolución No. 030 del 18 de abril de 2017 a través de los cuales la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección Regional Huila negó a la señora Leidy Johanna Cuenca el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las que dice tener derecho por la existencia de una relación laboral entre ella y la entidad demandada, y si por tal razón se debe o no acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reconocimiento y pago de tales acreencias.

En consecuencia, deberá determinarse: Si en el presente proceso se comprueban los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre la aquí demandante y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, o si está llamada a prosperar la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada y denominadas: “Inexistencia del Derecho”» 6 Finalmente, decretó pruebas e indicó fecha para la audiencia de práctica de las mismas. 4.

La sentencia apelada 5 Folios 218 a 221 del expediente. 6 Folio 219 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El 6 de marzo de 20207, el Tribunal Administrativo del Huila8 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad parcial del oficio núm. 009458 del 14 de marzo de 2017 y de la Resolución núm. 030 del 18 de abril de 2017 y en consecuencia, declaró que entre la demandante y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional del Huila, existió una relación laboral en los periodos comprendidos del 25-06-2008 al 25-10-2008; del 11-11- 7 Folios 265 a 286 del expediente. 8 «PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción denominada “inexistencia del derecho pretendido”, invocada por la entidad demandada, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción en relación con las prestaciones causadas en relación con los servicios prestados en virtud de los contrato (sic) de los contratos 41 -7-20139-2008; 41-7-20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7.20099-2010; 41-7-20192-2010 y 85-7-20039-2011.

TERCERO. - DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 009458 de 14 de marzo de 2017 y la Resolución N° 030 de 18 de abril de 2017 a través del cual la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Huila negó a la señora Leidy Johanna Cuenca el reconocimiento y pago de las acreencias derivadas de los servicios prestados como auxiliar de enfermería de esa entidad, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- Declarar que entre la señora Leidy Johanna Cuenca y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Huila, existió una relación laboral en los periodos comprendidos entre el 25 -06-2008 al 25-10-2008; del 11-11-2008 al 30-09-2009; del 01-10-2009 al 01-07-2010; del 16- 07-2010 al 16-10-2010; del 20-10-2010 al 30-07-2011; del 17-08-2011 al 15-08-2012; del 03-09-2012 al 30-09-2013 y del 01-10-2013 al 30-08-2014.

QUINTO. - Como consecuencia de la anterior declaración, a título de indemnización, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Huila pagar a la señora Leidy Johanna Cuenca el valor equivalente a las prestaciones sociales causales en el periodo 03 -09-2012 al 30-08- 2014, en virtud de los contratos Nos 85 -7-20117-2012 y 85-7-20123-2013, teniendo en cuenta como base de liquidación, los honorarios pactados por las partes.

Las sumas adeudadas deberán ser indexadas, aplicando para ello la fórmula descrita en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: La entidad demandada deberá tomar para los fines de los aportes para pensión la totalidad del tiempo de servicios en el que se configuró la existencia de una relación laboral entre las partes (periodos comprendidos entre el 25 -06-2008 al 25-10-2008; del 11-11-2008 al 30-09-2009; del 01-10-2009 al 01-07-2020; del 16-07- 2010 al 16-10-2010, del 20-10-2010 al 30-07-2011; del 17-08-2011 al 15-08-2012; del 03-09-2012 al 30-09-2013 y del 01-10-2013 al 30-08-2014), los honorarios pactados y las prestaciones a que tendría derecho la actora debidamente indexados, mes a mes, y determinar el Ingreso Básica de Cotización. Si existiere diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la demandada deberá realizar las deducciones a que haya lugar, y a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SÉPTIMO. - La entidad demandada dar(sic) cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el artículo 192 y 195 del CPACA. OCTAVO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2008 al 30-09-2009; del 01-10-2009 al 01-07-2010; del 16-07-2010 al 16-10-2010; del 20-10-2010 al 30-07-2011; del 17-08-2011 al 15- 08-2012; del 03-09-2012 al 30-09-2013 y del 01-10-2013 al 30-08- 2014.

De acuerdo con lo anterior, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional del Huila a pagar como indemnización a la señora Leidy Johanna Cuenca el valor, debidamente indexado, equivalente a las prestaciones sociales causadas en el periodo 03-09-2012 al 30-08- 2014, en virtud de los contratos núms. 85-7-20117-2012 y 85-7- 2013-2013, teniendo en cuenta como base de liquidación los honorarios pactados por las partes.

Además, ordenó que se realizaran los respectivos aportes para pensión por todo el tiempo en que se declaró la existencia de la relación laboral. Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción en relación con las prestaciones sociales causadas durante los servicios prestados en virtud de los contratos 41-7-20139-2008; 41-7-20229- 2008; 41-7-20127-2009; 41-7.20099-2010; 41-7-20192-2010 y 85- 7-20039-2011.

Como sustento de lo anterior, aseguró en relación con la prestación personal del servicio que de los contratos aportados por la demandante y el testimonio del señor Rodrigo Amaya, quien también ejerció como auxiliar de enfermería de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Huila, en las insta laciones de la Clínica La Inmaculada, desde el año 2008, en el área de consulta externa, urgencias, hospitalización, entre otros, se encuentra demostrado este presupuesto de la relación laboral.

Sobre la remuneración, afirmó que «la entidad demandada cancelaba mensualmente a la señora Leidy Joanna Cuenca la fracción de los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios, pues así, lo demuestra el certificado de cumplimiento del contrato No.(sic) 41-7-20127-09 y las actas de liquidación de algunos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 los contratos aportados con la demanda, que dan cuenta de la remuneración percibida, la cual se hacía de forma mensual y periódica, por lo tanto, se encuentra acreditado este elemento entorno(sic) al pago realizado por las labores de auxiliar de enfermería desarrolladas por la aquí demandante»9.

En cuanto a la subordinación, manifestó que, no sin antes precisar que en el caso de los auxiliares de enfermería se presume la configuración de este elemento, lo cierto es que de los contratos de prestación de servicios, los certificados de cumplimiento de estos, los cuadros de turnos y la prueba testimonial recaudada, se encontraba demostrado que la demandante cumplió horarios que fueron determinados por el jefe del departamento de enfermer ía de la Clínica La Inmaculada, desarrolló sus actividades bajo la supervisión de la coordinadora de urgencias y recibió y cumplió las órdenes impartidas por los médicos de la institución hospitalaria, por consiguiente, no existió autonomía. Por otra parte, destacó que de las obligaciones contractuales no se observó un conocimiento técnico o científico de la demandante que justificara su vinculación por prestación de servicios y que no pudiera ser desarrollado por otro profesional de planta, por consiguiente, descartó la aplicación de ese criterio de excepcionalidad.

En relación con la prescripción, resaltó que la demandante presentó la reclamación administrativa el 27 de febrero de 2017, lo cual significaba que las pretensiones en relación con los contrat os 41- 7-20139-2008; 41-7-20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7.20099- 2010; 41-7-20192-2010 y 85-7-20039-2011, se encontraban prescritas, en la medida que entre este último y el contrato suscrito bajo el número 85-7-20117-2012 pasaron más de dieciocho días, así: 9 Folio 280 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De acuerdo con lo anterior, declaró la prescripción de dichos periodos, sin embargo, ordenó el pago de los aportes a pensión por todo el tiempo que se demostró la relación laboral, esto es, desde su vinculación a la entidad demandada, el 25 de junio de 2008. 5.

Los recursos de apelación 5.1. La parte demandante 10 presentó recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila en lo relacionado con la prescripción declarada, puesto que aseguró que entre un contrato de prestación de servicios y el otro no existió interrupción tal como se puede evidenciar en los testimonios del señor Rodrigo Amaya y el que ella rindió, los cuales debieron ser analizados en su conjunto con las demás pruebas, de acuerdo con las que se demostró que la relación laboral fue continua, en consecuencia, la prescripción debió contarse desde la finalización del último contrato, el 30 de agosto de 2014. 5.2.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional11 apeló la sentencia de primera instancia pues alegó que 10 Folio 307 del expediente. 11 Folios 298 a 304 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 en el presente caso no se configuraron los elementos de una relación laboral, porque la demandante fue vinculada voluntariamente a la entidad bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que no genera el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Además, argumentó que su vinculación se debió a la falta de personal de planta para la prestación del servicio de salud, el cual tiene el carácter de fundamental y no puede interrumpirse. Asimismo, destacó que las actividades ejercidas por la se ñora Leidy Johanna no requerían de conocimientos técnicos ni especializados y que no fueron desarrollados bajo subordinación o dependencia sino bajo la coordinación de la entidad.

En ese sentido, afirmó que no existen pruebas en el proceso que demuestren lo contrario, puesto que los cuadros de turnos y el establecimiento de un horario son necesarios para garantizar una atención adecuada a los usuarios sin que en ningún momento supongan la acreditación de este elemento de la relación laboral. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1.

La parte demandante 12 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada 13 no se pronunció. 7. Concepto del ministerio público El ministerio público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en el índice 16 de SAMAI. II. CONSIDERACIONES 12 Índice 15 de SAMAI. 13 De acuerdo con el informe secretarial visible en el índice 16 de SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandante y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, se deberá determinar si ¿entre la señora Leidy Johanna Cuenca y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este, y si operó la prescripción, respecto de algunos periodos reclamados.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.3.1.

Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 14 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199715, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derech os laborales conculcados16. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declar a, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dej ó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 17.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 18. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años19.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, f rente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, exp ediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202120 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 21. 2.4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 2.4.1. Hechos probados a) Los contratos celebrados entre la demandante y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Leidy Johanna Cuenca celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional: 21 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sec ción Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya durac ión deba ser examinada. 22 Folios 96 a 104 del expediente.

Contratos de prestación de servicios Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1 41-7-20139-08 del 19 de junio de 200822 «EI CONTRATISTA se compromete con la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - REGION NUMERO DOS - DEPARTAMENTO DE POLICIA HUILA a prestar sus servicios Técnicos como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la Clínica La Inmaculada del Departamento de Policía Huila, con oportunidad, eficiencia y eficacia 25/06/2008 25/10/2008 $4.554.000.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 23 Folios 105 a 113 del expediente. 24 Folios 79 a 81 del expediente. 25 Folios 82 a 84 del expediente. 26 Folios 138 a 141 del expediente. 27 Folios 133 a 137 del expediente. en las condiciones, área y/o servicio que determine el CONTRATANTE, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida». 2 41-7-20229-08 del 11 de noviembre de 200823 «EI CONTRATISTA se compromete con la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - REGION NUMERO DOS - DEPARTAMENTO DE POLICIA HUILA a prestar sus servicios Técnicos como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la CLÍNICA LA INMACULADA del Departamento de Policía Hulla en la ciudad de Neiva, con oportunidad, eficiencia y eficacia en las condiciones, área y/o servicio que determine el CONTRATANTE, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida». 11/11/2008 30/09/2009 $10.794.666.oo 3 41-7-20127-09 del 1 de octubre de 200924 «servicios profesionales como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la Clínica La Inmaculada del Departamento de Policía del Huila» 01/10/2009 01/07/2010 $9.563.400.oo 4 41-7-20099-10 del 16 de julio de 201025 «servicios profesionales como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la Clínica La Inmaculada del Departamento de Policía del Huila» 16/07/2010 16/10/2010 $3.187.800.oo 5 41-7-20192-10 del 15 de octubre de 201026 «El CONTRATISTA se compromete con la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - DIRECCION DE SANIDAD - DEPARTAMENTO DE POLICIA HUILA a prestar sus servicios técnicos como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la clínica La Inmaculada del Área de Sandal Hulla, con oportunidad, eficiencia y eficacia en las condiciones, área y/o servicio que determine el CONTRATANTE, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida». 20/10/2010 30/07/2011 $10.094.700.oo 6 85-7-20039-2011 del 1 de agosto de 201127 «El CONTRATISTA se compromete con la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - DIRECCION DE SANIDAD - SECCIONAL SANIDAD HUILA a prestar sus servicios Técnicos como AUXILIAR DE ENFERMERIA, para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, los cuales forman 17/08/2011 15/08/2012 $12.751.200.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 b) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales30.

El 27 de febrero de 2017, la señora Leidy Johanna Cuenca le solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de esta, en los siguientes términos: «PRIMERA: Que se reconozca y pague a favor de mi mandante las sumas correspondientes a la totalidad de las prestac iones sociales a que tiene derecho, dejadas de cancelar durante todo el tiempo que se mantuvo la relación contractual, desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2014.

Así: a. Auxilio de cesantía b. Prima de Navidad c. Prima de servicios d. Vacaciones e. Prima de vacaciones f. Bonificación por servicios prestados SEGUNDA: Que se reconozca y pague a favor de mi mandante las sumas correspondientes a la totalidad de las horas extras y trabajo suplementario, y su incidencia salarial y prestacion al, dejados de cancelar durante todo el tiempo que se mantuvo la relación contractual, desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2014.

TERCERA: Que con fundamento en lo anterior se realice la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales duran te todo el tiempo que se mantuvo la relación contractual, desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2014 y se ordene el pago de dicha diferencia 28 Folios 129 a 132 del expediente. 29 Folios 145 a 147 del expediente. 30 Folios 75 a 77 del expediente. parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia en las condiciones, área y/o servicio que determine el CONTRATANTE, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida». 7 85-7-20117-201228 «Prestación de servicios técnicos como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la Clínica La Inmaculada de la Seccional Sanidad Huila». 03/09/2012 30/09/2013 $13.155.408.oo 8 85-7-20123 del 9 de septiembre de 201329 «Prestación de servicios técnicos y apoyo a la gestión como AUXILIAR DE ENFERMERIA para la Clínica La Inmaculada Seccional Sanidad Huila» 01/10/2013 30/08/2014 $12.607.266.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 a su favor.

CUARTA: Que se reconozca y pague a favor de mi mandante los aportes al Sistema General de Seguridad Social (SALUD Y PENSIÓN) pagados por ella y que por disposición legal le correspondían al empleador, desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2014. QUINTA: Que le sean devueltos a mi mandante los dineros descontados por retención en la fuente de todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el mes de junio de 2008 hasta agosto de 2014.

SEXTA: Que se reconozca y pague a favor de mi mandante los intereses corrientes de los valores equivalentes a que se refieren los numerales anteriores, causados paulatinamente o sucesivamente, mes por mes desde las fechas en que debieron haberse pagado hasta que se haga efectivo su pago». c) Actos administrativos demandados. Mediante oficio núm. S- 2017-009458 del 14 de marzo de 201731, el jefe seccional de sanidad del Huila negó la petición de la demandante con fundamento en que, de los contratos de prestación de servicios suscritos no se desprenden obligaciones laborales como las pretendidas.

Así lo indicó: «[…] 12. Todo lo anterior, para significar que NO ES VIABLE LEGALMENTE acceder a su petición, como quiera que la Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Huila no tuvo relación laboral ni vinculo de esta estirpe con la señora LEIDY JOHANNA CUENCA como se ha descrito a lo largo del presente documento, se dio cumplimiento al pago de los respectivos honorarios a que tenía derecho la señora CUENCA por la prestación de sus servicios, lo que sería contrario a la Ley reconocer emolumentos que NO corresponden a los contratos de prestación de servicios profesionales. […] ».

Contra la decisión anterior, la demandante presentó recurso de reposición en subsidio de apelación 32, no obstante a través de Resolución Número 030 del 18 de abril de 2017 33, el jefe seccional 31 Folios 25 a 26 del expediente. 32 Folios 85 a 93 del expediente. 33 Folio 27 a 29 del expediente administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 de sanidad del Huila la confirmó con sustento en que «el contrato de prestación de servicios no tiene la calidad de empleo, en cuanto no reconoce al contratista la calidad de servidor y sus funciones no están señaladas en la Constitución, la Ley o el reglamento, sino que surgen de un acuerdo de voluntades». d) Testimonio.

En audiencia de pruebas 34 convocada por el Tribunal Administrativo del Huila el 7 de junio de 2019 se recaudó el siguiente testimonio solicitado por la parte demandante: ✓ Rodrigo Amaya. Declaró que era pensionado de la Policía y que trabajó como auxiliar de enfermería en el área de consulta externa, urgencias y hospitalización y como regente de farmacia en medicamentos, trabajos durante los cuales cumplió un horario administrativo con disponibilidad las 24 horas.

Aseguró que conoció a la demandante en el año 2002, porque era la esposa de un compañero suyo y precisó que ella entró a laborar al área de sanidad como auxiliar de enfermería en el año 2008 y prestó sus servicios en las áreas de urgencias, hospitalización, consulta externa, cirugía y fisioterapia. Dijo que ella hacía curaciones, ingresos y egresos de pacientes, inyectología y atención al usuario.

Manifestó que durante la vinculación de la demandante a la entidad tenía un jefe inmediato que era la jefe Emilia Vásquez. De igual manera, resaltó que los auxiliares de enfermería trabajaban según un cuadro de rotación que normalmente era mañana, tarde y noche, todos los días de la semana, las 24 horas, que era elaborado por los jefes de servicios.

Indicó que la señora Leidy Johanna Cuenca trabajó por prestación de servicios a través de contrato con la Policía Nacional desde el 2008 hasta el 2014 en la Clínica La Inmaculada y que en esa institución médica había otro auxiliar de enfermería de planta llamado Gonzalo Quitiaquez, quien como él hacía los mismos turnos y cumplía las mismas funciones que la demandante. 2.4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de Decisión advierte que la señora Leidy Johanna Cuenca solicitó el reconocimiento de la relación laboral subyacente o encubierta con la Nación - Ministerio 34 CD en folio 229ª del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 de Defensa Nacional - Policía Nacional por el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2014, para lo cual se examinará a continuación cada uno de los elementos que la configuran: ✓ La prestación personal del servicio La demandante acreditó la prestación personal del servicio como se evidencia de los ocho (8) contratos visibles en el expediente, los cuales suscribió con la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad del Departamento de Policía del Huila que tenían por objeto la prestación de sus servicios técnicos como auxiliar de enfermería en la Clínica La Inmaculada de la ciudad de Neiva (Huila) dentro de lo cual le asistían, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Realizar las actividades e intervenciones y procedimientos establecidos dentro del plan integral de Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001 CSSMP y subsiguientes) observando las nomas propias de su profesión, actividad u oficio. 2) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 3) Recibir al paciente que acuda al servicio, preparándolo y colaborando para la ejecución de acciones diagnósticas a que haya lugar, con diligencia, respeto y cordialidad. 4) Velar y aplicar las medidas de asepsia, bioseguridad, vigilancia epidemiologia, control de infección intrahospitalaria, de forma que asegure un ambiente sano y seguro a los pacientes. 5) Prepara los insumos, vendajes y demás elementos necesarios para los pacientes que requieran los procedimientos. 6) Suministrar información y recomendaciones especiales a los pacientes. 7) Garantizar y manejar con ética la información sobre diagnóstico, evolución y estado de los pacientes. 8) Efectuar el lavado y esterilización del instrumental y equipo respectivo, de acuerdo con el área de su competencia y los protocolos establecidos, optimizando las condiciones y equipos. 9 ) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (Físicos, Técnicos y Económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor. y elementos entregados por la CLINICA LA INMACULADA, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para f ines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 presente contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdidas que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203, 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicie el contrato. 10) Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 11) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 12) Ejercer su profesión con moral y ética. 13! llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y lodos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 14) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Dirección de Sanidad y/o la Clínica la Inmaculada mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.) […]»35 De lo anterior, se desprende que dichas actividades la obligan directamente y no por interpuesta persona, a ser ella quien asumiera la función objeto de los contratos de prestación de servicios.

Bajo ese contexto, de acuerdo con los contratos aportados, las obligaciones contractuales y los cuadros de turnos aportados en folios 123 a 125, la Sala considera que este elemento se encuentra demostrado. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral se tiene acreditado que durante los periodos en que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada recibió una remuneración como se desprende de los contratos de prestación de servicios y las actas de liquidación contractuales aportados al expediente 36. 35 Folios 96 a 104 del expediente. 36 Folios 79 a 81, 82 a 84, 114 a 116, 142 a 144 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 ✓ Subordinación y dependencia Ahora bien, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, es pertinente mencionar que la misión de la dirección general de sanidad militar es «contribuir a la calidad de vida de nuestros usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación d e servicios de salud»37.

En ese contexto, entre las funciones de la dependencia demandada la principal es la de «dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional»38, la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en la Clínica La Inmaculada labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente como quedó demostrado de los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con los cuales entre la finalización de uno y la ejecución del siguiente, no hubo una interrupción mayor a 30 días hábiles, como término de la no solución de continuidad.

En ese sentido, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos, conforme coincide con el testimonio recaudado en el que se señaló que las funciones desempeñadas por la demandante eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad; testimonio que merece credibilidad, toda vez que relata la manera cómo la 37 https://www.policia.gov.co/direccion -sanidad 38 Articulo 19 del Decreto 1795 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten demostrar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos de la dirección de sanidad militar.

Pues no se puede perder de vista que la señora Leidy Johanna Cuenca ejercía, turnos de auxiliar de enfermería de servicio de acuerdo al cronograma mensual establecidos por la coordinadora de enfermería y/o directora de Sanidad; igualmente recibía el turno del auxiliar de enfermería del servicio del enfermero saliente donde se verificaba cada paciente informándose de la condición general en este y las novedades ocurridas durante la noche anterior manteniendo la continuidad del plan de cuidados del paciente; participaba en la revisión médica y de enfermería de los pacientes de acuerdo con lo informado en las novedades contenidas en el turno, funciones que en manera alguna se ejercían de manera autónoma e independiente por parte de la demandante.

Ahora bien, es pertinente precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es necesario que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del t rabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 obedecerle.

De tal manera que, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En esa línea argumentativa, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la señora Leidy Johanna Cuenca estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, demostrándose de esta manera la existencia de una verdadera subordinación. En tal sentido, se considera que el objeto que se estableció́ en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos d e una verdadera relación laboral.

Esta Sección, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos al presente, expuso lo siguiente: «De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó́ de forma subordinada será́ determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones deberán ser desarrolladas “estrictamente con los turnos prefijados para cumplir con el objeto de esta OPS”, sin “abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no haya terminado el turno prefijado” y “al momento para el cual podrá́ ausentarse de la institución so pena de imponer las multas del caso”, entre otros. […] Cierto resulta entonces, que probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió́ el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto se declarará como se explicó́, que deberán ser reconocidos los aportes pensionales de la accionante sobre los periodos prescritos determinados en precedencia » 39.

Adicionalmente, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, pero, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384- 200719 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,20 consolidó el siguiente criterio: «[ ] La labor de enfermera jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qu é lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas. [Negrillas propias] 39 Sentencia del 20 de junio de 2020 proferida por la Secci ón Segunda del Consejo de Estado, rad. 2014-00141-01(4594-17).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así́ como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá́ de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá́ a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción». [Negrillas fuera del texto] Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el desempeño de sus funciones la demandante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la demandada, cabe concluir que la accionada asumió́ una condición de empleador frente a aquella, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada.

Por lo tanto, en el caso sub examine, los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no están llamados a prosperar. De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 40.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 2.5. Sobre la prescripción De conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202120, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se re puta laboral.

Lo dicho permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). 40 «No habrá́ empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá́ declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá́ ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 En ese sentido, la Sala evidencia que durante la prestación del servicio no se presentó una interrupción mayor a 30 días hábiles como se anunció en precedencia, en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada que declaró la prescripción de las pretensiones causadas en relación con los servicios prestados en virtud de los contratos 41-7-20139-2008; 41- 7-20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7.20099-2010; 41-7-20192- 2010 y 85-7-20039-2011, teniendo en cuenta que (i) la fecha de finalización del último contrato fue el 30 de agosto de 2014, (ii) la reclamación administrativa fue radicada el 27 de febrero de 2017 y (iii) la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2017 según el acta de reparto visible en folio 152 del expediente.

En tal sentido no hubo solución de continuidad. De igual forma, como consecuencia de lo anterior se modificará el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido de incluir dentro de la orden de pago de prestaciones sociales las causadas por los periodos de tiempo de los contratos 41-7-20139-2008; 41- 7-20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7-20099-2010; 41-7-20192- 2010 y 85-7-20039-2011, es decir, por los periodos comprendidos del 25-06-2008 al 25-10-2008; del 11-11-2008 al 30-09-2009; del 01-10-2009 al 01-07-2010; del 16-07-2010 al 16-10-2010; del 20- 10-2010 al 30-07-2011; del 17-08-2011 al 15-08-2012, respectivamente, habida cuenta que no operó el término de prescripción de esos lapsos. 2.6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justic ia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenar á en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación que presentó fue resuelto desfavorablemente y se generó́ su causación con la intervención de la parte demandante en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 6 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró probada la excepción de prescripción en relación con las prestaciones causadas durante los servicios prestados en virtud de los contratos 41-7-20139-2008; 41-7-20229-2008; 41-7-20127- 2009; 41-7-20099-2010; 41-7-20192-2010 y 85-7-20039-2011, por los motivos expuestos en la parte motiva de este fallo.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción en relación con los servicios prestados en virtud de los contratos 41-7-20139-2008; 41-7-20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7-20099-2010; 41-7-20192-2010 y 85-7-20039-2011, conforme lo manifestado en los fundamentos de la presente decisión.

TERCERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia del 6 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el cual quedará así: «QUINTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2017 00509 01 (0813–2021) Demandante: Leidy Johanna Cuenca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 de indemnización, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Huila pagar a la señora Leidy Johanna Cuenca el valor equivalente a las prestaciones sociales causadas en los periodos comprendidos del 25-06-2008 al 25-10-2008; del 11-11-2008 al 30- 09-2009; del 01-10-2009 al 01-07-2010; del 16-07-2010 al 16-10- 2010; del 20-10-2010 al 30-07-2011; del 17-08-2011 al 15-08- 2012; del 03-09-2012 al 30-09-2013 y del 01-10-2013 al 30-08- 2014, en virtud de los contratos Nos 41-7-20139-2008; 41-7- 20229-2008; 41-7-20127-2009; 41-7-20099-2010; 41-7-20192- 2010; 85-7-20039-2011; 85-7-20117-2012 y 85-7-20123-2013, teniendo en cuenta como base de liquidación, los honorarios pactados por las partes.

Las sumas adeudadas deberán ser indexadas, aplicando para ello la fórmula descrita en la parte motiva de esta decisión».

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 6 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Leidy Johanna Cuenca contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme las razones señaladas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente