08001233300520130083301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 08001-23-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados: Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / Daño causado por desbordamiento de arroyo / OMISIÓN DEL DEBER OBLIGACIONAL – en el presente caso se omitió desarrollar labores necesarias de intervención y mantenimiento para evitar el hecho dañoso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Se solicita declarar la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la destrucción de la vía de acceso a la urbanización demandante, causada por el desbordamiento de un arroyo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 1° de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió la demanda presentada el 10 de diciembre de 20131 por la urbanización Lomas de Caujaral, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico –en adelante CRA2– y el municipio de Puerto Colombia, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por la destrucción de la vía de acceso a esa urbanización debido al desbordamiento de un arroyo. 2.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a las demandadas a reintegrar la totalidad del valor pagado por la reconstrucción de la vía de acceso a la urbanización; así como el dinero utilizado “para efectos de mitigar” los perjuicios causados a los habitantes ante la imposibilidad de ingreso al conjunto3. 1 Folio 21 –reverso– del cuaderno 1. 2 En virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 99 de 1993, la entidad se denomina CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO, cuya sigla es -CRA-. 3 Del siguiente tenor literal son las pretensiones de la demanda: “3.1.

Declárese que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLANTICO C.R.A., y el MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA, son administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) causados a la URBANIZACIÓN LOMAS DE CAUJARAL, como consecuencia de la destrucción de la vía vehicular de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51 B y la garita de acceso a la urbanización. 3.2.

Que se declare que la URBANIZACIÓN LOMAS DE CAUJARAL, efectuó la construcción con sus propios recursos, de la vía vehicular privada de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51B (antigua Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 2 3.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó, en síntesis, que en el mes de octubre de 2011, como consecuencia del desbordamiento del arroyo León, la vía de acceso vehicular y la garita de la urbanización Lomas de Caujaral quedaron totalmente destruidas, al tiempo que se destruyó el puente que permitía el cruce sobre el aludido arroyo, lo que imposibilitó el acceso y salida de los moradores a sus viviendas. 4.

Manifestó que con anterioridad a dicho desbordamiento y ante hechos similares, la demandante había solicitado la intervención de las demandadas, las cuales no desplegaron ninguna acción de las previstas en las Leyes 99 de 1993 y 136 de 1994 para evitarlo, hecho que configuró una falla del servicio, dado que la destrucción de la vía devino de la negligencia de aquellas en relación con el mantenimiento del cauce del arroyo y las sucesivas crecientes. 5.

Señaló que luego de presentarse el daño, la copropiedad contrató la ejecución de obras civiles para la reconstrucción de la vía de acceso a la mencionada urbanización; adicionalmente, la demandante se vio en la necesidad de incurrir en otros gastos como la construcción de una garita provisional de ingreso, de un puente peatonal, contratación de parqueaderos alternos, lanchas y buses para el ingreso de personas, gastos que debían ser asumidos por las demandadas4.

La defensa 6. La CRA contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones; para tal efecto, formuló las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por vía a Puerto Colombia) y la garita de acceso a la urbanización; cuya reconstrucción estaba a cargo de las accionadas, y se declare que pagó el precio a favor de las sociedades CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. y HM CONSULTORES E INTERVENTORES EN INGENIERIA CI\/IL SAS. descritos en los hechos de la demanda. 3.3.

Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLANTICO C.R.A., y al MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA, de manera solidaria, a reintegrar la totalidad de valores pagados para efectos de la construcción de la vía vehicular de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51B y la garita de acceso a la urbanización, por concepto de obras civiles e interventoría. 3.4.

Como consecuencia de la declaración descrita en el punto 3.2. anterior, condénese a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ATLANTICO C.R.A., y al MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA, de manera solidaria a reintegrar la totalidad de valores pagados para efectos de mitigar en los moradores de la urbanización los perjuicios causados por la destrucción de la vía vehicular de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51 B y la garita de acceso a la urbanización, tales como la construcción de una garita provisional de ingreso, la construcción de un puente peatonal, la contratación de parqueaderos alternos, la contratación de lanchas y buses para el transporte de personas para el ingreso y salida de la urbanización, extensión de las redes eléctricas, contratación de vigilancia privada para las obras, etc.; y los demás que aparezcan probados dentro del proceso. 3.5.

Ordénese a las demandadas a pagar los valores mencionados, junto con los intereses respectivos, en la forma prevista por los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.6. Condénese a las demandadas al pago de los gastos y costas en que incurra la demandante por causa o con ocasión del trámite del presente proceso. 3.7.

Condénese a las demandadas al pago de las agencias en derecho, conforme a la tarifa de honorarios profesionales para los asuntos que se llevan a ‘cuota litis’. 3.8. Ordénese a la parte demandada a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (folios 4 y 5 del cuaderno 1). 4 Folios 1 a 21 del cuaderno 1.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 3 pasiva y por activa, por cuanto los hechos en que se sustentaba la demanda no tenían relación con sus funciones y competencias y, de otro lado, la demandante no acreditó la propiedad sobre el inmueble afectado y, (ii) ausencia de responsabilidad por hechos no atribuibles a la demandada, en tanto que la causa del daño fue un fenómeno natural irresistible, imprevisible y ajeno a las demandadas5. 7.

El municipio de Puerto Colombia, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda; como fundamento de su defensa manifestó que no estaba acreditado el estado y condiciones en que se encontraba la vía de acceso al conjunto antes del desbordamiento, por lo que no era procedente probar la existencia del daño aduciendo los costos en que incurrió para la construcción de una nueva carretera que además era de carácter privado.

Agregó que, de existir daño, éste no era imputable al Estado, toda vez que lo ocurrido tuvo origen en las abundantes lluvias provocadas por el fenómeno de “La Niña”6. 8. Agotada la audiencia inicial7 y surtido el debate probatorio8, las entidades demandadas reiteraron los argumentos plasmados en las respectivas contestaciones9, mientras que la actora insistió en que el daño se ocasionó por taponamiento del mismo con material sólido debido a la falta de mantenimiento e intervención y no por las intempestivas lluvias10.

Finalmente, el Ministerio Público consideró que debían negarse las súplicas de la demanda, toda vez que no se probó la falla del servicio alegada11. La decisión recurrida 5 Folios 91 a 112 del cuaderno 1. 6 Folios 118 a 125 del cuaderno 1. 7 Acta del 21 de agosto de 2014. El Tribunal declaró no probadas las excepciones de legitimación en la causa por activa y por pasiva de la C.R.A. (folios 140 a 142 del cuaderno 1). 8 En la misma audiencia, el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1) Resolución N. 04 del 11 de noviembre de 2005, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno del municipio de Puerto Colombia reconoce personería jurídica a la urbanización Lomas de Caujaral; 2) Contrato de obra civil suscrito entre la demandante y Consultores de Desarrollo S.A.; 3) acta de recibo final de obra del 28 de febrero de 2012; 4) factura de venta 0259 por valor de $750’000.000; 5) factura de venta 0260 por valor de $82’357.121.53; 6) contrato de interventoría suscrito entre la demandante y HM Consultores e Interventorías Civil S.A.S.; 7) factura de venta 003; 8) informe preliminar del Convenio No. 006 de 2010; 9) documento del 10 de noviembre de 2011 dirigido a la demandante; 10) nota periodística del 19 de junio de 2011, diario El Heraldo, titulado “sugieren ajustes en recuperación del arroyo León”; 11) nota periodística del 19 de octubre de 2013, diario ADN, titulado “Lomas de Caujaral se transporta en lancha”; 12) CD que contiene: 12.1. colapso puente de entrada a la urbanización, 12.2. desbordamiento del arroyo octubre 2010, 12.3. limpieza de arroyo.

Dictamen pericial aportado por la parte actora. Inspección Judicial con intervención de un perito ingeniero civil. Testimonios: 1) Salvador Pinzón Galvis, 2) Juan Amin Hernández, 3) Enrique Jatin Chadid, 4) José Francisco Fiorillo Sarmiento y 5) Hugo Alberto Vargas Gómez. Oficio: a la Secretaría de ese Tribunal para que remitiera al expediente, en calidad de prueba trasladada, copia del informe rendido por el director del IDEAM, aportado dentro del proceso 169 del 2013. 9 Folios 239 a 252 del cuaderno 1. 10 Folios 268 a 281 del cuaderno 1. 11 Folios 304 a 308 del cuaderno 1.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 4 9. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el desbordamiento del arroyo León y el consecuencial daño que sufrió la actora se originó por un hecho imprevisible e irresistible, como lo fue el denominado fenómeno de “La Niña”, el cual tuvo ocurrencia a finales del año 2010 y se mantuvo hasta el 2011, hecho notorio que constituyó una situación de fuerza mayor que eximía de responsabilidad a las demandadas. 10.

Al lado de lo anterior, la parte actora no aportó ninguna prueba que acreditara que las demandadas incumplieron con sus deberes legales, ni mucho menos que la falta de mantenimiento del cauce del mencionado arroyo hubiera sido la causa determinante de la inundación y destrucción del ingreso a dicha Urbanización12. II. RECURSO DE APELACIÓN 11.

La parte actora cuestionó la conclusión a la que arribó el a quo, en punto a la declaratoria de fuerza mayor, en tanto que la imprevisibilidad alude a un suceso que escapa a las previsiones normales y hace imposible su previsión, situación que no se presentó en este caso, toda vez que, pese a las solicitudes para la realización de obras de prevención y mantenimiento del arroyo León, no se desplegó acción alguna, de modo que el desbordamiento del cauce no constituyó un hecho imprevisible e insuperable.

En ese sentido, indicó que las comunicaciones emitidas por la CRA y los testimonios rendidos en el proceso acreditaban que el desbordamiento se produjo por la falla que presentaron las obras hidráulicas del arroyo debido a la acumulación de residuos sólidos en la cuenca baja dada su falta de mantenimiento13. 12. De otro lado, señaló que la premisa respecto de que “que la entidad no realizó las labores de mantenimiento de las obras hidráulicas del arroyo” era una “negación indefinida”, por lo que le era imposible su demostración y, por ende, la carga de la prueba se invirtió y era obligación de las demandadas acreditar la diligencia en el cumplimiento de sus funciones, máxime que se presentó una omisión de las entidades respecto de sus deberes previstos en las Leyes 99 de 1993 y la 133 de 2009. 13.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora reiteró íntegramente lo expuesto con el recurso de apelación 14; las demandadas guardaron silencio 15, mientras que el Ministerio público indicó que debía accederse a las súplicas de la demanda, pues los desbordamientos eran de pleno 12 Folios 393 a 417 del cuaderno principal. 13 Folios 439 a 463 del cuaderno principal. 14 Folios 486 a 564 del cuaderno principal. 15 Folio 516 ibidem.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 5 conocimiento para la C.R.A. que no aplicó las advertencias proporcionadas en el convenio No. 006 de 2010, lo cual hubiera podido evitar el daño generado en la ruta de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral.

Añadió que en las comunicaciones proferidas por la C.R.A. reconoció expresamente que las obras realizadas hasta ese momento resultaban insuficientes para contener los altos volúmenes de agua que se presentaban en épocas de fuertes lluvias, todo lo cual configuró una falla del servicio16. III CONSIDERACIONES 14. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Problema jurídico 15. El ámbito del recurso se circunscribe a verificar si el daño cuya indemnización se pretende acaeció por una circunstancia de fuerza mayor o, si por el contrario, hubo una indebida valoración probatoria por parte del a quo, en tanto que las pruebas obrantes acreditarían que aquél devino de una omisión imputable a las demandadas dada la ausencia de labores de mantenimiento del arroyo.

Al lado de lo cual se debe precisar a quién le asistía la carga de probar los elementos de la responsabilidad del Estado, aún en virtud de las negaciones indefinidas realizadas por la demandante. Caso concreto 16. La Sala advierte que se revocará la decisión objeto de alzada, por cuanto el desbordamiento del arroyo León no obedeció a un hecho imprevisible e irresistible frente a la CRA, puesto que a pesar del conocimiento que tenía de la posible ocurrencia de ese siniestro, omitió sus deberes legales de prevención, mantenimiento, control y recuperación de las cuencas hídricas, con lo cual se configuró una falla del servicio, tal como pasa a analizarse.

Sobre la ausencia de fuerza mayor en el presente asunto 17. Advierte la Sala que a partir de los elementos probatorios allegados no es posible catalogar el desbordamiento del arroyo León como un hecho atribuible a un evento de fuerza mayor ajeno a la CRA, pues no hay prueba alguna que acredite que para el mes de octubre de 2011, en el municipio de Puerto Colombia, se presentaron volúmenes de precipitación por encima de los promedios 16 Folios 505 a 515 del cuaderno principal.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 6 climatológicos, así como tampoco se probó la presencia de lluvias excesivas que superaran valores anteriores del Fenómeno de “La Niña”17. 18.

En este punto, resulta necesario recordar que la prosperidad de las excepciones que formula el demandado no puede soportase en la escueta exposición argumental, dado que requiere de la comprobación de los fundamentos que le dan lugar, de ahí que quien pretende desligarse del deber de indemnizar por la ocurrencia de una causa extraña –como la fuerza mayor–, le asiste la carga de acreditar su acaecimiento18; por tanto, la CRA debió efectuar los esfuerzos probatorios pertinentes que llevaran a la conclusión evidente de que fue ese hecho el que determinó la ocurrencia del daño que la parte actora alega. 19.

Contrario al dicho de las demandadas, los elementos de convicción aportados dan cuenta de que la elevación de los niveles de agua del arroyo León y las continuas inundaciones que ello acarreaba, eran circunstancias perfectamente conocidas por la CRA y que ésta no solo era consciente de que dicha problemática se debía atender con la construcción de obras estructurales, sino que, además, debían estar terminadas para finales del mes de marzo que iniciaba la temporada de fuertes lluvias y ni si quiera se acreditó que para octubre de 2011, que ocurrió el desafortunado evento, se hubieran por lo menos iniciado, lo que deja sin sustento alguno que se tratara de un hecho imprevisible19, e irresistible20. 20.

En efecto, obra en el expediente la respuesta a las peticiones elevadas por la administradora de la Urbanización Lomas de Caujaral (radicado CRA 009104 y CRA 009120 del 4 de noviembre de 2010), suscrita el 10 de noviembre de 2010 por el Director General de la CRA., en la que se lee (se transcribe literalmente): “En repetidas oportunidades por vía telefónica y personalmente durante las reuniones en las que se ha tratado de brindar una solución a los recientes acontecimientos ocurridos en el club Lagos de Caujaral como producto de la creciente del arroyo león, se le ha comunicado que la causa de las inundaciones se debe principalmente a: 17 Según lo establecido en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública: “el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.

“Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país. “Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el Ideam, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año”. 18 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”. 19 Cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. 20 Esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 7 - La acumulación de residuos sólidos en la cuenca baja del arroyo. - Alteraciones en los regímenes naturales logrando copar la capacidad de amortiguación de las ciénagas como producto del fenómeno climático ‘La Niña’. - Saturación del suelo. - Fallas en los sistemas y obras hidráulicas para protección de las comunidades; razón por la cual durante los eventos que registran grandes cantidades de lluvia, se generan inundaciones toda vez que las obras hidráulicas elaboradas para mitigar los efectos de los mismos, pierden su capacidad de contener tales volúmenes de agua.

“Le recuerdo que como resultado de la reunión sostenida el día sábado 06 de noviembre del presente año, el Gobernador del Atlántico le solicitó a los miembros del club y a los habitantes de la urbanización soportar las incomodidades producto de la inundación, toda vez que se están buscando alternativas de fondo que planteen soluciones definitivas a la situación presentada.

“Por lo anterior, solicitamos tener paciencia en cuanto a este tema y así mismo reorientar las solicitudes enviadas a esta Entidad, toda vez que provocan un desgaste administrativo innecesario teniendo en cuenta que la CRA ha estado pendiente y al tanto de todos y cada uno de sus requerimientos” 21 (negrilla adicional). 21. Adicionalmente, mediante oficio del 4 de marzo de 2011 suscrito por el Director General de la CRA., se remitió a la administradora de la Urbanización Lomas de Caujaral, el informe preliminar realizado por la Universidad del Magdalena en el marco del Convenio interadministrativo 006 de 2010, cuyo objeto consistió en: “Desarrollar esfuerzos conjuntos entre la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA) y la Universidad del Magdalena, a través del Grupo de Investigación Integrado de Ingeniería Civil (GIIC), orientado a ejecutar acciones para la implementación del plan de ordenamiento y manejo de la cuenca hidrográfico (sic) de la ciénaga de Mallorquín”, en el cual, se destacaron las “ACTIVIDADES TENDIENTES A MEJORAR LA CAPACIDAD HIDRÁULICA DEL ARROYO LEÓN EN SU CUENCA BAJA DE CARÁCTER URGENTE” (se destaca). 22.

En el citado informe se entregó el diseño de las estructuras encaminadas a recuperar hidráulicamente el cauce del arroyo León en su cuenca baja. Estos diseños según el cronograma de actividades presentado en la propuesta, se debían entregar a finales de marzo de 2011; sin embargo, “conscientes de la necesidad de intervenir urgentemente el arroyo con el fin de mitigar las probables inundaciones durante la primera ola de lluvias” (se subraya), se realizaron anticipadamente los siguientes análisis (se transcribe conforme obra): “CARACTERÍSTICAS TOPOLÓGICAS DEL ARROYO LEÓN EN SU CEUNCA BAJA 21 Folios 40 y 41 del cuaderno 1.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 8 “Una vez determinada la topografía de los últimos 20 kilómetros del Arroyo León, se puede concluir que este presenta características típicas de un cauce en planicie, con bajas pendientes en los que normalmente se desarrollan flujos suscriticos.

En estos regímenes de flujo el control hidráulico se localiza aguas abajo. Por tal razón cualquier obstrucción tendría repercusión directa sobre los niveles y velocidades de flujo aguas arriba. Aunado a esta característica, la indiscriminada disposición de basuras en la cuenca alta del Arroyo León ha conformado depósitos de residuos sólidos (Ver figura a.22), los cuales generan un impacto ambiental negativo y obstruye el flujo adecuado de las aguas del arroyo ocasionando mayor sedimentación y bajas velocidades (Ver figura b23).

“(…) “… se ha detectado un taponamiento a 1500 metros aguas abajo del puente Club Lagos del Caujaral, causado por una combinación de depósitos de residuos sólidos vertidos al cauce del arroyo y a una sedimentación de sólidos debido a la morfología que presenta el Arroyo León en este trayecto. Esta situación a conllevado al estancamiento del agua del Arroyo León en inmediaciones del Club Lagos del Caujaral (Ver figura 3), no permitiendo el normal descenso del nivel de la Ciénaga del Rincón (Lago del Cisne) e impactando negativamente las condiciones medio ambientales del área debido a la hidrolización de la materia orgánica, convirtiendo la zona en foco susceptible a vectores de infección. “(…) “Como se puede observar en la tabla 1, cuando las aguas del Arroyo León alcanza un nivel de represamiento de 0.5 metros agua arriba del puente, por esta estructura pueden pasar aproximadamente 84 m3/s, en este momento el cauce del arroyo se desborda pasando sobre la vía de acceso al Club Lagos de Caujaral.

De acuerdo con lo anterior, se requiere que la sección del Arroyo León aguas abajo del puente del Caujaral cuente con una capacidad hidráulica de por lo menos 80 m3/s, esto como medida temporal de mitigación de daños, mientras se construye todas las estructuras definitivas y se le da al arroyo la sección final” 24 (énfasis añadido). 23.

Teniendo en cuenta el anterior estudio, la Universidad del Magdalena propuso 2 alternativas urgentes, a saber (se transcribe de manera literal): “Alternativas de Solución “Para mitigar los efectos de la primera temporada de lluvias del año en la cuenca baja del Arroyo León, se plantean las siguientes alternativas: “Alternativa 1 “La primera alternativa y al que se recomienda, es adelantar un dragado desde 150 metros aguas abajo del puente del Caujaral, hasta 200 metros aguas abajo del mismo.

Con este dragado se lograría aumentar la capacidad hidráulica de este tramo del arroyo a 80 m3/s. En tal caso sería necesario retirar aproximadamente 56300 m3 de material del cauce dela arroyo, esto significa que esta actividad podría costar alrededor de 610 millones de pesos incluida la utilidad… 22 “Depósito de Basuras Puente Cra. 51 B (Archivo fotográfico 2011/01/13)”. 23 “Tramo puente Cra. 51B – Club Caujaral (Archivo fotográfico 2011/01/13)”. 24 Folios 31 a 37 del cuaderno 1.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 9 “Alternativa 2 “Segunda alternativa, pero menos eficiente es intervenir solamente desde 1000 metros aguas abajo del puente de Caujaral, hasta 2000 metros aguas abajo del mismo.

Es decir que solo se intervendrían 1 Km. En este caso se tendría que retirar alrededor 2700 m3 de material del cauce del arroyo, esto significa que esta actividad podría costar alrededor de 291 millones de pesos incluida la utilidad”25 (se subraya). 24. Bajo este designio probatorio, se desvirtúa el argumento según el cual, el desbordamiento del arroyo León obedeció a un acontecimiento de fuerza mayor, en tanto y cuanto se acreditó que la CRA tuvo conocimiento desde noviembre de 2010 (11 meses antes del suceso) que en inmediaciones de la Urbanización Lomas de Caujaral (especialmente en el tramo del puente Cra. 51B) se estancaba el agua proveniente del arroyo León y se presentaban constantes inundaciones26, entre otras circunstancias, por la acumulación de residuos sólidos en la cuenca baja, la morfología del arroyo, el fenómeno de “La Niña” y las fallas en las obras hidráulicas de la cuenca.

Además, para los primeros meses del año 201127 ya la CRA tenía plena certeza de que debajo del puente Caujaral no estaba descendiendo normalmente el agua, incluso se detectó un taponamiento a 1500 metros aguas abajo del mencionado puente, por lo que se sugirió intervenir “urgentemente” el arroyo León. Sobre acreditación de la falla del servicio imputable a la CRA 25.

En cuanto a las funciones atribuidas legalmente a las demandadas, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV de la Ley 99 de 1993 28 en concordancia con el Acuerdo 00001 del 23 de noviembre de 201329 la CRA tiene, entre otras, la de “promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción” 30, como lo es el municipio de Puerto Colombia.

Asimismo, en 25 Folios 38 y 39 del cuaderno 1. 26 En el mismo sentido se pronunciaron los testigos Enrique Asís Jatin Chadid, residente del conjunto y Juan Amín Hernández, gerente de la copropiedad, quienes aseguraron que en reiteradas ocasiones la administradora de la propiedad horizontal había requerido a las autoridades competentes por el taponamiento del cauce, que generaba fuertes corrientes e inundaciones, que finalmente terminaron arrasando la vía de acceso a la Urbanización (cd obrante a folio 192 del cuaderno 1). 27 El informe preliminar no tiene fecha de elaboración, pero fue remitido por la C.R.A. a la administradora de la Urbanización mediante oficio del 4 de marzo de 2011. 28 De las Corporaciones Autónomas Regionales.

La CRA tiene jurisdicción en el departamento del Atlántico, está integrada por: (i) el referido departamento; (ii) el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y (iii) 22 municipios, entre ellos, Puerto Colombia, y tiene por objeto la ejecución de políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento en su respectiva jurisdicción (Artículo 23 de la ley 99 de 1993 y 8 del Acuerdo 00001 de 2011). 29 Expedido por la Asamblea Corporativa de la CRA. 30 Artículo 31, numeral 19 de la Ley 99 de 1993 y Artículo 9, literal e) numeral 5 del Acuerdo.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 10 coordinación con los municipios tiene como funciones, entre otras, la de “realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación”31. 26.

De manera similar, el artículo 65 de la Ley 99 de 1993 32 establece las funciones de los municipios en relación con el medio ambiente, y en sus numerales 5 y 10, prevé las de: “Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarias para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables” y “Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Corporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas” (se destaca). 27.

Así, bajo esos preceptos normativos, tanto a la CRA como al municipio de Puerto Colombia, les asiste la obligación de promover, cofinanciar y ejecutar programas y proyectos para el manejo de cauces, el avenamiento y control de inundaciones y, en general, para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción. 28.

En los casos en que se imputa a las autoridades la omisión en el cumplimiento de sus deberes –como sucede en el sub examine–, es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieren fijado el alcance de sus obligaciones. Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la entidad pública en el caso concreto, debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado33. 31 Artículo 31, numeral 23 de la Ley 99 de 1993 y Artículo 9, literal e) numeral 6 y 7 del Acuerdo. 32 Ubicado en el IX “De las funciones de las entidades territoriales y de la planificación ambiental” 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En relación con supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante una falla de servicio, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia de este por parte de la autoridad demandada en el caso concreto.

Así, la falla del servicio tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención -deberes negativos- y de acción –deberes positivos- a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en cualquiera de esas obligaciones es menester acreditar el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos o la omisión o inactividad de la administración pública.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 11 29. En atención a lo anterior, la imputación de responsabilidad al Estado por los daños derivados de la ocurrencia de desastres o fenómenos naturales dependerá de que se establezca su previsibilidad y resistibilidad, en conjunto con la inactividad del Estado que, conocedor de la potencial ocurrencia del fenómeno natural, no ejecuta acción alguna tendiente a conjurarlo, encontrándose obligado a ello.

Así, deberá probarse que las entidades demandadas incumplieron su deber de vigilancia y cuidado y se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento previo de la posible ocurrencia del hecho natural. 30. Sin perjuicio de lo anterior, considera la Sala que en el presente asunto la imputación del daño únicamente se encuentra acreditada frente a la CRA, pues como lo revelan las pruebas referidas, fue a dicha entidad a la que se le formularon las solicitudes expresas de mantenimiento y prevención frente a las constantes inundaciones que se presentaban en inmediaciones de la Urbanización Lomas de Caujaral, dado al desbordamiento del arroyo León, así como fue la entidad que presentó el informe preliminar de actividades tendientes a mejorar la capacidad hidráulica del arroyo León, para la mitigación “temporal” de los efectos de “la primera temporada de lluvias del año 2011” y, a pesar de ello, no programó, inició o ejecutó acción alguna tendiente a evitar o por lo menos atemperar los efectos de la ola invernal de la época. 31.

Resalta la Sala que, más allá de la puntualización que hace la parte actora sobre la negación indefinida, consistente en “que la entidad no realizó las labores de mantenimiento de las obras hidráulicas del arroyo”, lo cual la relevaría, en términos probatorios34, de la carga de acreditar ese hecho que consignó en la demanda y reiteró en la impugnación y respecto del cual las demandadas no se preocuparon por desvirtuar, lo cierto es que lo fundamental para obtener una sentencia favorable en este caso era acreditar la relación de causalidad entre el daño que invocó y el hecho de la administración, al tiempo que el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos por parte de la demandada, lo que, a juicio de esta Sala, se logró demostrar. 32.

Ciertamente, conforme a las probanzas relacionadas, pese a que para la primera ola de lluvias del año 2011 (finales de marzo hasta principios de junio) correspondía a las autoridades competentes (entre ellas, la CRA) haber intervenido la cuenca baja del arroyo León con dragado para aumentar su capacidad hidráulica y mitigar las previsibles inundaciones y avalanchas que acarrearía el fenómeno de la “La Niña” -lo cual quedó demostrado con el ejercicio probatorio de la parte demandante- no hay prueba alguna que demuestre que la CRA hubiera licitado, adjudicado y menos ejecutado las obras hidráulicas requeridas para evitar el desbordamiento de ese arroyo -quien excepciona la 34 “Artículo 167.

Carga de la prueba. [ ] Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 12 ineficacia un hecho también debe probarlo-, lo que denota que esta Corporación actuó de manera irregular, lo cual desconoció, además, los principios de previsión, vigilancia y control, cuya inobservancia permitió que el arroyo colapsara, alcanzando su cota máxima y, por ende, la avalancha destruyera la vía que permitía el acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral. 33.

En ese sentido, se impone concluir que la CRA incurrió en una falla del servicio por su inactividad e incumplimiento de los deberes normativos previstos en la Ley 99 de 1993, toda vez que a sabiendas de que en las inmediaciones de la Urbanización demandante se presentaban continuas inundaciones y requería una intervención urgente, no actuó de manera oportuna ni adelantó ninguna obra para evitar el desbordamiento del arroyo León, como tampoco para mitigar la amenaza que ello representaba, omisión que sin duda fue determinante en la generación del daño por el cual se reclama. 34.

En conclusión, el daño que originó la presente acción no devino de un evento irresistible e imprevisible para la CRA, sino de una falla en la prestación del servicio, razón por la cual la Sala revocará la sentencia apelada y procederá a examinar la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda. Indemnización de perjuicios materiales 35.

La parte actora solicitó en la demanda que se le reintegrara: (i) “la totalidad de valores pagados para efectos de la construcción de la vía vehicular de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51B y la garita de acceso a la urbanización, por concepto de obras civiles e interventoría”; así como: (ii) los valores pagados “para efectos de mitigar en los moradores de la urbanización los perjuicios causados por la destrucción de la vía vehicular de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51 B y la garita de acceso a la urbanización, tales como la construcción de una garita provisional de ingreso, la construcción de un puente peatonal, la contratación de parqueaderos alternos, la contratación de lanchas y buses para el transporte de personas para el ingreso y salida de la urbanización, extensión de las redes eléctricas, contratación de vigilancia privada para las obras, etc.; y los demás que aparezcan probados dentro del proceso”. 36.

Respecto de la indemnización por daño emergente equivalente al primer concepto, esto es, la reconstrucción de la vía de acceso a la urbanización, comprendida entre la carrera 51B y la garita de acceso a la urbanización, se observa que la parte actora allegó con la demanda un informe pericial denominado “Indemnización por Inundación (Daño Emergente)” rendido por un economista y contador público; no obstante, considera la Sala que el mismo no tiene el mérito para conferir certeza sobre los perjuicios que se pretenden probar, en tanto que para calcular dicho perjuicio se “procedió a determinar las erogaciones o perjuicios que se originaron por los hechos ocurridos a raíz de la Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 13 inundación”; pero no se analizaron temas imprescindibles en relación con el daño, valga decir, que era materia de estudio de un experto en ingeniería civil, tales como: (i) las condiciones de la vía previo a que ocurriera el colapso de la misma;

(ii) si los precios de los materiales usados para la reconstrucción estaban acordes con los precios del mercado; (iii) si los trabajos contratados y supuestamente ejecutados (contratos y acta de liquidación) concordaban con los realizados en la vía, lo cual suponía una visita al lugar donde se hizo la reconstrucción, entre otros aspectos, como la falta de información referente a los soportes que le sirvieron de fundamento para realizar los respectivos cálculos, que hacen inviable otorgarle fuerza de convicción al referido dictamen.

Así, bajo la autonomía que la Ley le otorgó al juez para valorar la prueba pericial35, la Sala concluye que el aportado en la demanda no reúne los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia36. 37. Sin perjuicio de lo anterior, se observa que el Tribunal a quo en la audiencia inicial decretó la práctica de una inspección judicial con intervención de un perito experto en ingeniería civil, que tuvo por objeto “determinar el hecho de la destrucción de la vía de acceso a la urbanización y las obras que demandó la reconstrucción de dicha vía”.

Dicho dictamen fue presentado el 7 de octubre de 2014 por el ingeniero civil Alberto Acevedo Villareal, quien, para la elaboración del mismo, tuvo como soporte los siguientes elementos (se transcribe conforme obra): “- Visita efectuada al sitio el día 17 de Septiembre del 2014, el día de la inspección judicial. - Contrato de Obra civil suscrito entre la Urbanización Lagos de Caujaral y la empresa Consultores del Desarrollo. - Contrato de Consultoría para la Interventoría suscrito entre Urbanización Lagos de Caujaral y la Empresa HM Consultores e Interventores de Ingeniería Civil S.A.S. [actas de liquidación de los mismos]. - Fotos Satelitales tomadas del portal Google Earth, antes y después del Daño de la vía. [Fotografías normales del estado de la vía tomadas antes de la ocurrencia del daño y Demás pruebas obrantes en el expediente]”37. 38.

En cuanto a los antecedentes del informe, el perito señaló (se transcribe de manera literal): “De acuerdo con lo observado en el expediente el demandante Urbanización Lagos 35 “Artículo 232. Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 36 Sobre el tema, en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se expresó: “Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos.

Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa” (negrilla añadida). 37 Folio 199 del cuaderno 1. Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 14 de Caujaral está solicitando el reconocimiento de los gastos generados por la vía de Acceso a la Urbanización ubicada en área privada de la urbanización y la cual fue destruida por el desbordamiento del arroyo, en hechos ocurridos en Octubre de 2011; hechos que según la descripción del demandante se debieron a la falta de mantenimiento del cauce del arroyo León a pesar de las reiteradas solicitudes de la copropiedad para que se efectuaran los mantenimientos requeridos.

“También de acuerdo al cuerpo de la demanda los demandantes manifiestan que solicitaron a la demandada la Reconstrucción de la vía y que provisionalmente procedieron a abrir un acceso por vía Acuática, utilizando el Cuerpo de Aguas denominado Lagos del Cisne, complementado con un terraplén en tierra en terrenos de la corporación Club Lagos del Caujaral.

En Diciembre de 2011 y ante la falta de una vía de acceso los demandantes procedieron a suscribir los contratos de: Obra civil con la firma Consultores del Desarrollo y de Interventoría con la firma HM Consultores e Interventores de Ingeniería Civil SAS, por valores de Setecientos Cincuenta millones de pesos ($ 750.000.000) y Treinta Millones de pesos ($ 30.000.000), respectivamente…”38. 39.

Respecto de descripción de los trabajos realizados, análisis de costos y gastos, cantidades de obra y mejoras deducidas, el dictamen registra la siguiente información (se transcribe literalmente): “Descripción 4 “(…) “Determinación en sitio sobre la realización de trabajos en la vía. De acuerdo con la visita efectuada el día de la Inspección Judicial y la posterior visita en el levantamiento de la vía se observa una vía reciente con especificaciones similares a lo estipulado en el contrato de obra firmado entre La Urbanización Lagos del Caujaral y la firma Consultores del desarrollo.

Se puede confirmar también la realización de los trabajos en la vía comparando las fotografías satelitales del Portal Google Earth de Junio de 2011 y Agosto de 2012, fecha anterior y posterior al daño del vía. “Trabajos realizados: en concordancia con lo ya establecido en el punto anterior y de acuerdo con las especificaciones del contrato de obra suscrito entre las partes se encontró una vía con la siguientes especificaciones: - Longitud. 684 metros partiendo del Borde de la vía denominada antigua carretera a Puerto Colombia y la Entrada a la Urbanización Lagos del Caujaral. - Ancho de la Corona.

Tiene un ancho de 7,50 más en la corona de la sección. - Ancho de la Capa de Rodadura. Tiene un ancho de 6,5 metros en la capa de Rodadura. - Ancho del terraplén: El ancho promedio del Terraplén desde el Borde de la carretera hasta el Puente es de 20 metros, construido el terraplén en terreno natural. - Muros Laterales, que confinan y protegen el Terraplén construidos en piedra pegada. - Carpeta de Rodadura en Mezcla densa en caliente Tipo MDC 2, con espesor de 7 centímetros según el Manual de Diseño de Pavimentos de INVIAS, para trafico liviano. - Subbase Granular de 20 centímetros de espesor. - Base Granular de 20 centímetros de espesor. 38 Folio 200 del cuaderno 1.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 15 - Subrasante mejorada con material de sitio. “Revisada toda la información de campo y la documentación contractual entregada por el demandante, se procede a realizar un valor estimado de las obras ejecutadas, de acuerdo con las cantidades que aparecen en el acta de liquidación y los precios del mercado, previo a esta evaluación se revisaron las cantidades relacionadas en el acta de liquidación y se compararon con las relacionadas en el acta de liquidación encontrándose que las cantidades de obra presentadas en el acta de liquidación son consistentes con lo ejecutado, se anexa el cuadro… “(…) “Revisada la consistencia de las cantidades se procede a estimar el cálculo de la obra, el cual se presenta en el cuadro siguiente: “ “Se observa que el valor calculado es levemente superior al valor del contrato, por lo cual se considera ajustado el valor presentado en la demanda.

Ahora para efectos de evaluar el daño se ha de considerar no solo el valor de lo ejecutado, sino que adicionalmente hay que considerar que ítems de la obra fueron afectados por la inundación y cuales corresponden a mejoramientos, para lo cual se evalúa y se calcula el daño de acuerdo con los siguientes valores: Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 16 “ “presentado el cuadro se pasa a analizar los factores que afectaron los porcentajes de reconocimiento de cada Ítem, analizando los ítems para los cuales no hay reconocimiento o es parcial: - Demarcación de líneas de señalización. Este ítem no se incluye en el reconocimiento por no estar incluido en las obras originales. - Muro Pegado En Piedra: Este Ítem de igual manera no se considera por constituir una mejora no existente en la obra original y la cual se construyó para mejorar la respuesta de la estructura de la vía ante unos nuevos incrementos de nivel de agua. - Carpeta asfáltica e Imprimación: Para estos ítems se toma como base que el tiempo de diseño para este tipo de vías es de 20 años y que terminado este periodo se deben realizar reparaciones mayores o su reconstrucción, trabajos que dependen de la calidad de la vía original, el tráfico acumulado y los mantenimientos efectuados.

De acuerdo con lo observado en el expediente esta es una vía que tiene alrededor de 50 años de construida, Para este caso específico se solicitó información sobre reportes de mantenimiento efectuados a la vía, pero no se encontraron recientes. Por otra parte a pesar de no encontrarse reportes de mantenimiento se observa de las fotos presentes en el expediente que el espesor de la capa de rodadura mantiene un espesor similar equivalente al espesor de diseño, ya que no se observan en las fotos señales de ahuellamiento o desgaste fuera del normal.

“Por lo anterior a pesar de no observarse en el expediente informe del mantenimiento de vía y considerando que no se puede realizar ningún tipo de ensayo por no existir la carpeta, se considera que el valor residual de la carpeta y la imprimación es Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 17 superior al 10% y se le asigna un valor del 25% del Costo de Reposición”39 (negrilla añadida). 40.

Finalmente, en lo atinente al daño y su valor concluyó que: “Se evaluó el costo presentado en el expediente y su consistencia, así como la relación con la causa que generó el daño… por lo cual se procede a resumir los valores: A- Valor contratado de la obra $750.000.000 B- Valor del daño relacionado $449.705.090 C- Valor Interventoría (4% de B) $17.988.203 D- Total Daño $467.693.293 “Son cuatrocientos sesenta y siete millones seiscientos noventa y tres mil doscientos noventa y tres pesos moneda legal m/l”.40 41.

Posteriormente, en la audiencia de contradicción del dictamen41, al absolver las preguntas formuladas por el magistrado sustanciador y las partes, el perito manifestó que para realizar los cálculos de los perjuicios que generó el daño alegado, encontró dos contratos en los cuales se establecieron unos costos en que incurrió la parte actora para reconstruir la vía de acceso a la Urbanización, a partir de lo cual verificó: (i) que las cantidades presentadas en los informes coincidieran con los trabajos que se observaron en el campo (validando que las cantidades presentadas en el presupuesto fueran consistentes con los trabajos que se observaron);

(ii) que los precios presentados en el contrato fueran acordes con los precios del mercado; (iii) la correlación entre el daño que se presentó y los valores plasmados en el contrato, estableciendo cuáles de esos trabajos contratados y ejecutados, tenían correlación con el daño y cuáles eran mejoras, estos últimos no se consideraron como un ítem, por no corresponder con el estado inicial en la vía, por lo que se trataron de mejoras que no se tenían que indemnizar. 42.

Además, adujo: “Yo me basé en hechos reales, los anexos gráficos concuerdan con la realidad, no son suposiciones. Ahora, evidentemente era imposible estar en el momento en que ocurrió el daño, pero para ello se tomó la información brindada, los registros de los diarios y la tecnología”42. 43. Conforme a la información brindada en el informe pericial, cotejada con las demás pruebas obrantes en el plenario, especialmente;

(i) el contrato de obra civil 39 Folios 200 a 204 del cuaderno 1. 40 Folio 204 y 205 ibidem. 41 Artículos 220 de la Ley 1437 de 2011 y 228 del CGP. 42 Audiencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2016 (folios 330 a 334 y cd -folio 334.1). Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 18 suscrito entre la parte demandante y Consultores de Desarrollo S.A 43.;

(ii) el contrato de interventoría suscrito entre la Urbanización Lomas de Caujaral y HM Consultores e Interventorías Civil S.A.S44; (iii) el acta de recibo final de obra del 28 de febrero de 201245; (iv) la factura de venta 0259 del 20 de noviembre de 2012, por valor de $750’000.00046; (v) la factura de venta 003 del 28 de agosto de 2012, por valor de $34’800.00047;

(vi) las fotografías aportadas por el declarante Juan Amín Hernández, gerente de la Urbanización Lomas de Caujaral, quien aseguró que fue “testigo principal del acontecimiento de finales de 2011, cuando el arroyo se desbordó y provocó unos daños” y, (vii) los testimonios del mencionado señor y de Enrique Asís Jatin Chadid, residente del conjunto, quienes coincidieron al manifestar que en octubre de 2011 el arroyo León se desbordó y afectó la vía de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral, por lo que les correspondió a los copropietarios de la misma pagar unas cuotas extraordinarias para sufragar los gastos, entre otras cosas, de reconstrucción de la vía, lo cual “tuvo un costo de 900’000.000 aproximadamente”, la Sala se encuentra que las conclusiones del dictamen son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos. 44.

Efectivamente, se anunciaron los soportes y se explicaron los procedimientos que sirvieron de fundamento para arribar a las conclusiones consignadas en él. Tal y como se constata, hubo una inspección judicial y posteriormente una visita de campo con el fin de comprobar: a) la calidad de los materiales utilizados y de la obra, b) la coincidencia con lo acordado en el contrato de obra, lo relacionado en el acta de liquidación y lo realmente ejecutado; así como, c) la confrontación entre las condiciones y estructura de la vía antes de que ocurriera el suceso –octubre de 2011- y después del mismo, realizando las correspondientes deducciones de lo que se consideró como mejora por no corresponder con el estado de la vía inicial. 45.

Adicionalmente, se observa que el cálculo de los costos de la reconstrucción se realizó teniendo en cuenta los precios de los materiales en el mercado de la 43 Cuyo objeto consistió en que: “El CONTRATANTE, encarga al CONTRATISTA, la ejecución de obras civiles para la reconstrucción de la vía de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral y Club Lagos de Caujaral, en una extensión de aproximada de 680 metros lineales, desde la carrera 51 B hasta la garita actual de entrada de la urbanización y el club Caujaral…” (folios 48 a 77 – anexo 1 “Presupuesto general de la obra” – folio 52 del cuaderno 1). 44 El cual tuvo por objeto: “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE la interventoría técnica al contrato de obra civil celebrado por la Urbanización Lomas de Caujaral para la ejecución de las obras civiles contratadas para la reconstrucción de la vía de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral, en una extensión aproximada de 680 metros lineales, desde la carrera 51 B hasta la garita actual de entrada de la urbanización y el club Caujaral” (folios 59 a 61 ibidem.) 45 Folios 53 a 55 del cuaderno 1. 46 Por concepto de obras civiles para la reconstrucción de la vía de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral, en una extensión aproximada de 680 metros lineales, desde la carrera 51 B hasta la garita actual de entrada de la urbanización y el club Caujaral, suscrita por Consultores de Desarrollo S.A. (folio 56 del cuaderno 1). 47 Por concepto de interventoría técnica y administrativa a la ejecución de obras civiles contratadas para la reconstrucción de la vía de acceso a la Urbanización Lomas de Caujaral, en una extensión aproximada de 680 metros lineales, desde la carrera 51 B hasta la garita actual de entrada de la urbanización y el club Caujaral.

Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 19 construcción48; tanto así que el valor calculado por el ingeniero fue “levemente superior” al valor del contrato de obra, por lo que lo consideró ajustado el que se había solicitado; en ese sentido, considera la Sala que dicho dictamen pericial fue claro, preciso y detallado y, por ende, las conclusiones en él plasmadas resultan convincentes y ajustadas a la realidad; por manera que, el valor a reconocer por concepto de daño emergente a la parte actora equivale a la suma de: $467’693.293, que será actualizada con la fórmula jurisprudencialmente aplicada para tal efecto: Ca = Ch x índice final Índice inicial En la cual: Ca: capital actualizado a establecer.

Ch: capital histórico a traer a valor presente: $467’693.293. Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: abril de 2023 Índice inicial: IPC vigente a la fecha del último pago por la ejecución de las obras contratadas: noviembre de 2012. Ca = $467’693.293 x 132.80 77.98 Ca: $796’482.037 46. Finalmente, en relación con la indemnización por daño emergente equivalente al segundo concepto, esto es, reintegrar los valores pagados “para efectos de mitigar en los moradores de la urbanización los perjuicios causados por la destrucción de la vía… tales como la construcción de una garita provisional de ingreso, la construcción de un puente peatonal, la contratación de parqueaderos alternos, la contratación de lanchas y buses para el transporte de personas para el ingreso y salida de la urbanización, extensión de las redes eléctricas, contratación de vigilancia privada para las obras”, se advierte que no habrá lugar al reconocimiento de estos perjuicios, por cuanto no hay prueba alguna que permita determinar con certeza sí la parte actora incurrió en cada uno de esos gastos y, mucho menos cuáles fueron las erogaciones específicas en que supuestamente incurrió para mitigar los perjuicios sufridos por los residentes del conjunto.

Incluso, determinados conceptos, tales como la construcción de la garita provisional de ingreso a la Urbanización y el puente peatonal hicieron parte del contrato de obra para la reconstrucción de la vía, ya fueron incluidos dentro de la anterior indemnización. 48 Se consultó los materiales y sus correspondientes precios en Construdata, que es un portal especializado en temas de construcción. Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 20 47.

Además, aunque en los testimonios de los señores Juan Amín Hernández y Enrique Asís Jatin Chadid afirmaron que durante aproximadamente 20 días se usaron lanchas para ingresar al conjunto y se tuvo que habilitar una vía secundaria para el acceso y, para ello, se utilizaron las cuotas extraordinarias de administración de los coproprietarios, lo cierto es que también aseguraron que “en su momento se tuvo ayuda de lanchas del municipio” y “también recurrieron a la Armada para la ayuda de unas lanchas.

Así se manejó la situación”. Razón adicional para negar los perjuicios solicitados por dichos conceptos, pues, se insiste, no se acreditó que los mismos hubiesen sido sufragados únicamente por la demandante y menos aún la suma que supuestamente se destinó a cada uno. 48. De acuerdo con lo expuesto, el valor que la CRA deberá pagar a la Urbanización Lomas de Caujaral, a título de daño material, en la modalidad de daño emergente, corresponde a la suma de setecientos noventa y seis millones cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y siete pesos ($796’482.037).

Condena en costas 49. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 50. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.

El artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 51. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Asimismo, el numeral 4 del citado artículo prevé que “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. 52. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el Acuerdo 1887 de 200349, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a 49 “ACUERDO 1887 DE 2003 ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.

(…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Radicación: 08001-123-33-005-2013-00833-01 (60.026) Demandante: Urbanización Lomas de Caujaral Demandados Municipio de Puerto Colombia y otro Medio de control: Reparación directa 21 cargo de la CRA en la suma equivalente al 1.5% de las pretensiones reconocidas en la sentencia 50, es decir, once millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos treinta pesos ($11’947.230), suma que se reconocerá, en favor de la parte actora. 53.

Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP51. IV. PARTE RESOLUTIVA 54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO -C.R.A.- patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados a la Urbanización Lomas de Caujaral, con ocasión del desbordamiento del arroyo León ocurrida en octubre de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico - C.R.A.- a pagar a la Urbanización Lomas de Caujaral la suma de setecientos noventa y seis millones cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y siete pesos ($796’482.037).

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: CONDENAR en costas, en ambas instancias, a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico -C.R.A.- en favor de la Urbanización Lomas de Caujaral y fijar las agencias en derecho por la suma de once millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos treinta pesos ($11’947.230), a favor de la parte Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3.

Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 50 El 1% correspondiente a la primera instancia y 0.5% de la segunda instancia. 51 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

QUINTO: Lo dispuesto en la presente providencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF