Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Se niega el amparo solicitado, pues no se encuentra acreditada la existencia de un defecto fáctico o de un defecto sustantivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Efraín Zúñiga Pérez contra las sentencias proferidas el 22 de octubre de 2015 y el 21 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 76001-23-31-000-2011-00344-01 (58877).

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 30 de noviembre de 2021 el señor Zúñiga Pérez interpuso –a través de apoderada judicial– una acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la honra, a la igualdad, al buen nombre, entre otros. Según el actor, dichos derechos fueron vulnerados por las sentencias proferidas (i) el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y (ii) el 21 de septiembre Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 2 de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En dichas providencias, las autoridades accionadas negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa que el accionante presentó contra el Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A., con ocasión de las lesiones que sufrió en una vía de esa ciudad. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se trascribe): <<En mérito de lo expuesto, solicito respetuosamente se protejan los derechos fundamentales referidos y, en consecuencia, se revoquen en su totalidad las sentencias proferidas en primera y segunda instancia y se de paso a la totalidad de las pretensiones del demandante EFRAIN ZUÑIGA PEREZ, después de más de doce años de estar padeciendo la morosidad judicial (…), la injusticia por la violación y el desconocimiento de sus derechos constitucionales fundamentales>>.

B. Hechos 3.- El 19 de enero de 2009 el señor Zúñiga Pérez cayó en un hundimiento de cinco metros de profundidad que se encontraba en la avenida quinta de la ciudad de Cali. Dicho hundimiento había sido construido como parte de las obras del Masivo Integrado de Occidente (en adelante, MIO) y, según el actor, estaba cubierto de hierba y desprovisto de cualquier barrera o señalización. 3.1.- El 24 de septiembre de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó que el señor Zúñiga Pérez perdió definitivamente el 17.41% de su capacidad laboral. 3.2.- El señor Zúñiga Pérez interpuso una acción de reparación directa contra el Municipio de Santiago de Cali y la empresa Metro Cali S.A. con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrió con ocasión de sus lesiones. 3.3.- En sentencia del 22 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

Determinó que en este caso se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues el señor Zúñiga Pérez decidió cruzar una avenida (i) sin hacer uso del puente peatonal, (ii) bajo los efectos del alcohol y (iii) sin un acompañante mayor de dieciséis años. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 3 3.4.- El accionante apeló la decisión de primera instancia1, y en sentencia del 21 de septiembre de 2020 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió confirmarla.

Advirtió que <<la apreciación de las pruebas en conjunto permite establecer que la causa determinante de la caída del demandante (…) corresponde a un hecho de la víctima. Efraín Zúñiga Pérez cruzó la vía de manera imprudente, en estado de embriaguez (…) y confesó que cruzó la vía “solo”, cuando debió cruzarla acompañado de una persona mayor de dieciséis años por encontrarse bajo el influjo del alcohol>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La apoderada del accionante manifiesta que las autoridades judiciales erraron al encontrar probado que el señor Zúñiga Pérez estaba bajo los efectos del alcohol cuando sucedió el accidente (defecto fáctico). En primer lugar, afirma que la historia clínica dice que el paciente estaba alerta y orientado cuando llegó al hospital, lo que –a su juicio– implica que su prohijado <<no era una persona bajo los efectos del alcohol (…), sino una persona en uso de sus cinco sentidos>>.

En segundo lugar, alega que el señor Zúñiga Pérez demostró recordar detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, pues en su declaración de parte ofreció una descripción detallada de lo sucedido. En tercer lugar, afirma que en ningún momento se le realizó al actor una prueba de alcoholemia, por lo que no se tiene certeza probatoria del supuesto estado de alicoramiento del señor Zúñiga Pérez. 4.2.- Asegura que <<no existe en el proceso prueba de supervisión [o señalización] alguna>> (defecto fáctico).

Por un lado, indica que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció que el señor Víctor Beltrán Mantilla –supervisor de las obras para la construcción del MIO– describió la forma como se instaló la señalización utilizada en el lugar de la obra y el tiempo que duró instalada; sin embargo, manifiesta que esto no es cierto e indica que el supervisor fue evasivo al responder las preguntas sobre las medidas de protección que se implementaron alrededor del hundimiento. 4.2.1.- Por otro lado, aduce que, a pesar de que en la demanda solicitó que Metro Cali S.A. aportara los anexos del contrato de obra e interventoría, al proceso no se aportaron las bitácoras de las actividades de la obra, los informes de interventoría y los informes de manejo de tráfico, señalización y desvíos.

Por consiguiente, no se acreditó el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre) y la Resolución No. 1050 de 2004 (Manual de Señalización Vial). 1 En el escrito de apelación, el accionante adujo que en el proceso se probó la omisión de señalización y no se acreditó debidamente la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 4 4.3.- Argumenta que las autoridades judiciales accionadas descalificaron la validez de las pruebas fotográficas que se tomaron en el lugar de los hechos con base en argumentos de sentencias del Consejo de Estado que no tienen fuerza vinculante (defecto sustantivo).

Aduce que, por el contrario, se debieron tener en cuenta las reglas contenidas en la siguientes providencias: (i) una sentencia proferida el 30 de enero de 2013 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 y (ii) una sentencia proferida el 30 de enero de 2012 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado3.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) indicó que <<los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidos en la providencia objeto de examen>>. 6.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (accionada) manifestó lo siguiente: <<las consideraciones esgrimidas en la providencia del 21 de septiembre de 2020 (…) son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado>>. 7.- La empresa Metro Cali S.A. (tercero con interés) solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto el señor Zúñiga Pérez no acreditó que las autoridades omitieron la valoración de pruebas legalmente obtenidas y oportunamente aportadas.

Aclaró que las fotografías que se allegaron con la demanda no fueron tenidas en cuenta debido a que no cumplían con los requisitos legales: <<las fotografías, por si solas, no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse, por lo que se hace necesario que se aporten certificadas, lo que no ocurrió>>.

Además, señaló que la historia clínica –cuya veracidad se presume– establece claramente que el accionante estaba en estado de alicoramiento y que él mismo confesó en su declaración de parte que antes del accidente había consumido alcohol. 8.- La Previsora S.A. Compañía de Seguros (tercero con interés) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues estima que esta no cumplió con los requisitos generales ni los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

Alegó que las autoridades accionadas valoraron todo el material probatorio y que si las fotografías aportadas por el actor no fueron tenidas en cuenta, fue porque <<no cumplían con los requisitos para constituirse como prueba válida>>. Indicó que a lo largo del proceso se encontró suficientemente probado que el señor Zúñiga Pérez estaba en estado de 2 Radicación No. 73001 23 31 000 2000 00737 01 (22455).

C.P. Jaime Orlando Santofimo Gamboa. 3 Radicación No. 17001-23-31-000-1999-00092-01(22748). C.P: Stella Conto Díaz del Castillo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 5 embriaguez cuando sucedió el accidente y, finalmente, señaló que la apoderada no se refirió al hecho de que su prohijado debió utilizar el puente peatonal para cruzar la avenida. 9.- El Municipio de Santiago de Cali (tercero con interés), a pesar de haber sido debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala no concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Zúñiga Pérez, por cuanto considera que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado4 no incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria o en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales relativas al valor probatorio de la evidencia fotográfica.

E. El accionante tuvo la oportunidad procesal de impugnar el auto que no decretó como prueba los anexos del contrato de obra e interventoría, pero no la utilizó 11.- En la demanda, la apoderada del accionante le solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca oficiar a Metro Cali S.A. para que <<envíe copia del contrato de obra con todos sus anexos>>.

Mediante el auto interlocutorio No. 042 del 8 de febrero de 2012 el tribunal decidió no decretar lo pedido debido a que <<los contratos de obra e interventoría solicitados en la demanda ya fueron aportados con la contestación de la demanda>> (folio 292). Sin embargo, Metro Cali S.A había aportado únicamente el contrato, sin incluir sus anexos. 11.1.- La Sala observa que en el expediente digital no consta que, en su momento, la apoderada del señor Zúñiga Pérez hubiera recurrido la decisión que negó el decreto de la prueba solicitada y encuentra que esta inconformidad se puso de presente solamente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, este cargo no cumple con el requisito de subsidiariedad: el accionante contó con un mecanismo judicial idóneo (i) para advertir que Metro Cali S.A. no aportó los anexos del contrato y (ii) para solicitar que estos fuesen allegados, pero no se pronunció al respecto en la oportunidad procesal dispuesta para ello.

Por consiguiente, resulta evidente que el accionante no puede subsanar su falta de diligencia en sede de tutela. 4 Si bien es cierto la demandante cuestiona, también, la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sala centrará su análisis en la sentencia de segunda instancia, toda vez que con ella se puso fin al proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 6 F. Respecto a los demás cargos, se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- La Sala constata que los demás cargos formulados en el recurso de amparo cumplen con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la honra, a la igualdad y al buen nombre, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 21 de septiembre de 2020, fue notificada el 8 de julio de 2021 y la tutela se presentó el 30 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

G. La autoridad accionada no erró al encontrar suficientemente probado que el señor Zúñiga Pérez estaba bajo los efectos del alcohol cuando sucedió el accidente 13.- Contrario a las apreciaciones del accionante, la Sala observa que la autoridad judicial contó con un amplio respaldo probatorio para sustentar que el señor Zúñiga Pérez se encontraba en estado de embriaguez cuando trató de cruzar la avenida quinta de la ciudad de Cali y que, por consiguiente, transgredió el artículo 59 de la Ley 769 de 20027. 13.1.- Por un lado, la Sala advierte que la historia clínica aportada por el Hospital Universitario del Valle del Cauca Evaristo García establece claramente que el accionante se encontraba bajo los efectos del alcohol cuando fue admitido por urgencias.

En efecto, en el documento reza lo siguiente: <<uso de alcohol: sí ha consumido (…) Paciente que hoy a las 4:00 am en estado de alicoramiento mientras corría cayó aproximadamente 5 metros de altura en cinética de pie (…) Paciente álgido ingresa en estado de embriaguez sin dificultad respiratoria>>. 13.2.- Por otro lado, la Sala advierte que en su declaración de parte el señor Zúñiga Pérez manifestó que en la madrugada del 19 de enero de 2009, momentos antes de caer en el 5 Consejo de Estado.

Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 <<Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años: (…) Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol (…)>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 7 hundimiento de la avenida quinta, <<estaba compartiendo con unos amigos [y] estaba tomando unas cervezas>>. Lo anterior no sólo corrobora lo dispuesto en la historia clínica, sino que demuestra que si bien el accionante estaba alerta, ubicado y recuerda lo sucedido, lo cierto es que sí había consumido alcohol; y en tanto que él mismo lo confesó, no era necesaria una prueba de alcoholemia para acreditarlo, siendo entonces legítima la valoración de las pruebas hecha en la sentencia. 13.3.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación valoró de manera razonable, plausible y adecuada tanto la historia clínica como la declaración de parte del señor Zúñiga Pérez. H. Los defectos alegados por el actor relacionados con la señalización de la obra no tienen incidencia en la decisión final adoptada 14.- El accionante argumenta que no se logró probar dentro del proceso la presencia de señalización o de medidas de protección en el hundimiento.

No obstante, la autoridad judicial accionada determinó que en el caso operó la culpa exclusiva de la víctima, por lo cual la señalización no es relevante en tanto que no fue la causa adecuada y eficiente del daño. Aún con señalización, el actor cruzó una avenida sin hacer uso del puente peatonal, bajo los efectos del alcohol y sin un acompañante mayor de dieciséis años: su conducta fue la causa exclusiva y determinante del daño. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Efraín Zúñiga Pérez por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la improcedencia del reproche relativo a que Metro Cali S.A. no aportó los anexos del contrato de obra e interventoría.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10745-00 Accionante: Efraín Zúñiga Pérez Se niega el amparo 8 CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado