Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. Demandado: Bogotá D.C.- Secretaría Distrital de Educación Tema: Se confirma la decisión que negó el decreto de una prueba por informe y dos testimonios.

Las pruebas solicitadas están relacionadas con conceptos y opiniones emitidas dentro de un trámite de conciliación por lo cual no pueden introducirse como medio probatorio de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y el artículo 9 del Decreto 1716 de 2009. AUTO El despacho1 resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la decisión del 9 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B en el curso de la audiencia inicial, en la cual se negó el decreto de una prueba por informe y dos declaraciones de terceros solicitadas por las accionantes.

I. Antecedentes 1.- En la demanda se pretende la declaratoria de incumplimiento y rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra suscrito entre la parte demandante y la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá D.C. (en adelante, la «Secretaría» o la «entidad demandada»). En ella se solicitaron, entre otras, las siguientes pruebas: «Solicitud de informe escrito bajo juramento Con base en el artículo 217 del CPACA, solicito que el Alcalde Mayor de Bogotá o el Secretario de Educación del Distrito, rinda informe escrito bajo juramento sobre los hechos de la demanda y la forma como se ejecutó el contrato y concretamente indique lo siguiente: 1.

Cuáles fueron las motivaciones y cálculos para que el comité de la entidad hiciera un ofrecimiento de $203.205.014 según el acta del Comité de Conciliación de julio 24 de 2019 aportado en la Conciliación de la Procuraduría. 2. Indique las razones por las cuales no se hizo un acuerdo parcial respecto de la solicitud de conciliación, si la Secretaría de Educación consideró que era procedente pagar los diseños de preescolar y un ajuste de precios. 1 El despacho es competente para resolver la apelación contra el auto que negó el decreto de las pruebas referidas de conformidad con el numeral 3 del artículo 125 y el numeral 7 del artículo 243 del CPACA.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. 3. Teniendo en cuenta que como en el acta del Comité de Conciliación aportada en la Procuraduría se indica que la Dirección de Construcción y Conservación de Establecimientos Educativos presentó un informe sobre las pretensiones de las sociedades convocantes (hoy demandantes), indique cuáles fueron las conclusiones de esa dirección presentada al Comité de Conciliación y remita copia del citado informe con base en el cual se decidió hacer ofrecimiento por la suma de $203.205.014. 4.

Que informe si la retención por concepto de estampilla realizado a las sociedades contratistas por $73.510.346 la realizó la Secretaría de Educación y cuál es la razón para que en el acta de comité de conciliación solo se reconozca la retención indebida de $6.581.031 y porque (sic) se indica en esa acta que la devolución de esa suma debe realizarse ante la Secretaría Distrital de Hacienda. 5.

Indique para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 cuántos contratos de ajuste de diseños de instituciones educativas y construcción de los mismos realizó el distrito, indicando el número de contrato, el contratista y en cuáles de esos contratos el contratista no culminó las labores y cuáles fueron las razones para que no se culminara el contrato; así mismo para que se indique si a esos contratistas se les declaró la caducidad de los contratos por no haber cumplido el objeto contractual o si la Secretaría de Educación debió iniciar procesos judiciales contractuales solicitando de los contratistas el pago de los perjuicios por el no cumplimiento contractual, señalando en cada contrato el estado de cada proceso adelantado en contra del contratista (…).

Testimonial Para que declaren sobre el análisis que el Comité de Conciliación de la Secretaría de Educación de Bogotá realizó para emitir la autorización de conciliación contenida en el acta de julio 24 de 2019 y los informes que recibieron de la Dirección de Construcción y Conservación de Establecimientos Educativos, sobre los conceptos indicados en la propuesta conciliatoria por $203.205.214, cítese a las siguientes personas: Sandra Mirella García Orjuela (…) Dora Liliana Parra Gutiérrez». 2.- En audiencia inicial celebrada el 9 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de dichas pruebas.

Consideró que: (i) respecto de la prueba por informe, este medio no era conducente para demostrar asuntos relacionados con las decisiones tomadas dentro del Comité de Conciliación de la entidad y el ofrecimiento realizado al contratista; (ii) los medios conducentes eran las actas del comité de conciliación y de la audiencia de conciliación extrajudicial, las cuales obran en el expediente;

(iii) en los términos del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, los documentos que contengan las opiniones que forman parte del proceso deliberativo de los servidores públicos estarán sujetos a reserva, tal como son las discusiones de un comité de conciliación, por lo cual no podía rendirse el informe solicitado; (iv) por esta misma razón, no era procedente ni necesario el decreto de los testimonios de Sandra García Orjuela (secretaria técnica del comité de conciliación de la entidad demandada) y Dora Parra Gutiérrez (abogada que asistió a la conciliación extrajudicial en representación de la accionada) porque la solicitud iba orientada a que declararan sobre asuntos relacionados con las discusiones sostenidas en el comité de conciliación de la entidad demandada.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. 3.- Inconforme con tal providencia, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en el que argumentó que: (i) el informe no se solicitó con el fin de que la entidad divulgara las deliberaciones o puntos de opinión expresados por los integrantes del Comité de Conciliación, sino para que el representante de la entidad indicara cuáles fueron los informes técnicos y financieros, mencionados en la audiencia de conciliación extrajudicial, que sustentaron la decisión del comité de presentar una propuesta conciliatoria, pues seguramente en ellos se indicó técnicamente el motivo para hacer la oferta económica al contratista;

(ii) en relación con los testimonios negados, el objeto de la prueba era igualmente que las testigos declararan sobre el contenido de los informes técnicos y financieros referidos, los cuales no son reservados, y no sobre sus deliberaciones u opiniones sobre la presente controversia. 4.- Al descorrer el traslado de la impugnación, la accionada sostuvo que los supuestos informes técnicos y financieros referidos por las accionantes no existen.

Precisó que en el acta de agotamiento del requisito de procedibilidad solo se menciona que la propuesta conciliatoria de la demandada se basó en un análisis técnico y financiero (a partir de los documentos del contrato), lo cual no implicó que se elaborara un documento adicional. Así mismo, precisó que: i) la señora Sandra García Orjuela fungió como secretaría técnica del Comité de Conciliación, por lo que no intervino en la deliberación, y ii) la señora Dora Parra Gutiérrez actuó como asesora de la entidad en el Comité de Conciliación, por lo que sus opiniones en tal escenario están sometidas a reserva. 5.- En el trámite de la audiencia el tribunal no repuso su decisión y concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

Sin embargo, decretó como prueba de oficio que se requiriera a la entidad demandada para que certificara si existe el citado documento de análisis técnico y financiero que sustentó la propuesta conciliatoria y, de existir, que este se allegara al expediente. II. Consideraciones 6.- La providencia recurrida será confirmada porque, tal como lo señaló el tribunal, las solicitudes probatorias que fueron negadas se refieren a deliberaciones y opiniones de los integrantes del Comité de Conciliación de la entidad, por lo que dicha información está sometida a reserva en los términos del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y del Decreto 1716 de 2009. 7.- Al contrario de lo alegado por la parte apelante en su recurso, con las solicitudes probatorias, tanto del informe como de los testimonios, si se pretendió que en el proceso se expusieran las deliberaciones y opiniones de los integrantes del comité de conciliación de la entidad que llevaron a tomar la decisión de ofrecer una propuesta conciliatoria al contratista.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, dicha información tiene el carácter de reservada por tratarse de documentos que contienen opiniones de servidores públicos dentro de procesos de deliberación. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. 8.- Además de lo anterior, es claro que las propuestas y argumentaciones expuestas por las partes durante el desarrollo de la conciliación son de carácter reservado, pues de acuerdo con el artículo 92 del Decreto 1716 de 2009, norma vigente para el momento de los hechos, las actas que daban cuenta de que no se logró un acuerdo, no debían incluir en su contenido las posturas u ofertas de los intervinientes en dicho trámite.

Así mismo, el numeral 6 de dicho artículo ordenaba que si no se llegaba a un acuerdo conciliatorio se devolviera a los interesados la documentación aportada, «excepto los documentos que gocen de reserva legal». 9.- De igual forma, el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1716 de 2009 establecía la posibilidad de que en el curso de una conciliación el agente del Ministerio Público solicitara a las partes «documentos de carácter reservado que considere necesarios» con el único fin de estructurar los supuestos fácticos y jurídicos de la conciliación, con el deber de «mantener la reserva».

Por lo tanto, queda claro que, por fuera del escenario referido, dichos documentos no podían ser solicitados ni divulgados de ninguna forma. 10.- La necesidad de mantener la confidencialidad de las deliberaciones y documentos relacionados con la conciliación quedó plasmada en el nuevo Estatuto de Conciliación, que dispone en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 2220 de 2022: «El conciliador, las partes y quienes asistan a la audiencia, mantendrán y garantizarán el carácter confidencial de todos los asuntos relacionados con la conciliación, incluyendo las fórmulas de acuerdo que se propongan y los datos sensibles de las partes, los cuales no podrán utilizarse como pruebas en el proceso subsiguiente cuando este tenga lugar». 11.- La norma citada tiene como objeto que las partes acudan a la conciliación desprovistas de condicionamientos que puedan afectar de forma negativa el trámite conciliatorio y sin preocupación sobre las consecuencias de sus declaraciones, deliberaciones y propuestas, en el caso de que no se logre un acuerdo; que puedan deliberar y formular propuestas que no las perjudiquen si no se concilia.

Es evidente que las motivaciones técnicas y financieras discutidas dentro del comité de conciliación de la entidad constituyen pruebas «relacionados con la conciliación», por lo cual dicha información tiene el carácter de confidencial 2 Desarrollo de la audiencia de conciliación. Presentes los interesados el día y hora señalados para la celebración de la audiencia de conciliación, esta se llevará a cabo bajo la dirección del agente del Ministerio Público designado para dicho fin, quien conducirá el trámite en la siguiente forma: 3.

Si hubiere acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia; identificación del agente del Ministerio Público; identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación; el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas (…). 4.

Si el acuerdo es parcial, se dejará constancia de ello, precisando los puntos que fueron materia de arreglo y aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los interesados acerca de su derecho de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para demandar respecto de lo que no fue objeto de acuerdo (…). 6. Si no fuere posible la celebración del acuerdo, el agente del Ministerio Público expedirá constancia en la que se indique la fecha de presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, la identificación del convocante y convocado, la expresión sucinta del objeto de la solicitud de conciliación y la imposibilidad de acuerdo.

Junto con la constancia, se devolverá a los interesados la documentación aportada, excepto los documentos que gocen de reserva legal (…)>>. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00570-01 (70418) Demandantes: Telval S.A. y Rover S.A. y no puede utilizarse como prueba dentro del presente proceso judicial, como pretende la parte recurrente. 12.- Por último, el despacho advierte que aun cuando la decisión inicial del tribunal fue negar el decreto de las pruebas mencionadas, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante decidió ordenar de oficio que se requiriera a la entidad para que, de existir, aportara los análisis técnicos y financieros que soportaron su propuesta conciliatoria.

Dicha facultad oficiosa es abiertamente improcedente, pues, tal como lo consideró ese juzgador y como lo confirma en esta providencia el Consejo de Estado, la prueba solicitada por la parte demandante no puede integrarse al proceso por tener carácter reservado. Así las cosas, la presente decisión se hará extensiva a la orden oficiosa respecto de dichas pruebas y se advertirá al tribunal que en caso de que estos hubieren sido aportados al proceso, no podrán ser valorados en la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que negó el decreto de la prueba por informe y los testimonios de Sandra García Orjuela y Dora Parra Gutiérrez.

SEGUNDO: ADVIÉRTESE al tribunal de primera instancia que la decisión de negar el decreto de la prueba por informe se hace extensiva al decreto oficioso de dicha prueba y, por tanto, en caso de haberse aportado tales documentos por la entidad, estos no podrán ser valorados ni tenidos en cuenta en la sentencia.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA3. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

CUARTO: En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3 Debe precisarse que la notificación por estado no puede asimilarse a una notificación electrónica, pues si bien el precitado artículo 201 dispone que se enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, tal actuación se limita a comunicar a las partes sobre la existencia de la notificación por estado, pues la providencia se encuentra inserta en el estado fijado virtualmente en la página web de la autoridad judicial.

Lo anterior incide en la contabilización de los respectivos términos procesales, pues los mismos empezarán a correr al día hábil siguiente a la desfijación del estado>>. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 29 de noviembre de 2022, exp. 68177.