Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) Demandante: María Ayde Afanador Moreno Demandado: Departamento de Santander y Contraloría General de Santander.
Temas: Insubsistencia. Empleado de Libre Nombramiento y Remoción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones y condenó en costas.
ANTECEDENTES La señora María Ayde Afanador Moreno, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000068 del 3 de febrero de 2016, por medio de la cual se ordenó la desvinculación de la demandante del cargo de Secretaria General, Código 073, Grado 03 de la Contraloría General de Santander.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrarla en el cargo que venía ocupando o en otro de igual o de superior jerarquía; así mismo, el pago de todas las prestaciones dejadas de percibir desde el 4 de febrero de 2016 hasta cuando efectivamente sea reintegrada. También, el reconocimiento de las indemnizaciones a que haya lugar y de los intereses moratorios.
Finalmente, se disponga la indexación correspondiente y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; así como el reconocimiento y pago de las costas respectivas. Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, mediante Resolución No. 860561 de 16 de julio de 2013, fue nombrada en el cargo de Secretaria General, Código 073, Grado 02 de la Contraloría General de Santander; cargo que ocupó por más de 2 años sin solución de continuidad y cumpliendo a cabalidad con sus funciones, no recibiendo jamás un llamado de atención. Que, el 3 de febrero de 2016, mediante Resolución No. 000068, fue desvinculada de su cargo, con efectos a partir del día 4 de ese mes y año; acto administrativo en el que, además, se efectuó el nombramiento de la señora Guadalupe Chinchilla Pabón, desmejorando el servicio.
Que el acto administrativo de retiro del servicio fue expedido por el doctor Diego Fran Ariza Pérez, en su condición de Contralor General de Santander; cuyo acto de nombramiento y posesión están viciados de nulidad, por lo tanto, aquel -el de insubsistencia- corre la misma suerte. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 25, 29, 40, 121, 122, 123, 126, 230, 272 -modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 002 de 2015-, 267, 287 -incisos 4 y 8- y 300 de la Constitución Política; el Decreto 1222 de 1986 -modificado por le Ley 617 de 2000-y, los conceptos 2272 del 10 de noviembre de 2015 y 2276 del 19 de noviembre de 2015 del Consejo de Estado; así como, la Circular Conjunta 100-005-2015 del Ministerio de Interior -DAFP.
Se afirmó que el acto acusado está viciado de nulidad por haberse expedido contrariando la Constitución y la ley, con desviación de poder y produciendo una desmejora en la prestación del servicio público y, en cumplimiento de fines políticos; todo ello, en la medida que el acto de elección del Contralor General de Santander, quien profirió el acto de desvinculación, también se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido en forma irregular, vulnerando los principios de objetividad, transparencia, selección y mérito.
Que, en suma, la resolución acusada fue expedida por un funcionario público nombrado sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución y la Ley. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 8 de septiembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda. El departamento de Santander expresó que el acto acusado no se encuentra Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 3 viciado de nulidad, en la medida que ella no tenía derechos de carrera, pues el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no es procedente su reintegro a este o a otro de igual o superior jerarquía. Que el acto de insubsistencia goza del principio de legalidad y no se acreditó que el mismo hubiera sido expedido con desviación de poder en la medida que la persona que entró a ocupar el mismo cumplía con los requisitos para ello, no produciéndose la desmejora del servicio alegada.
Que no participó en la expedición del acto acusado, pues nunca existió una relación laboral, ni legal, ni reglamentaria con la demandante, de la cual derivar una obligación de reintegro y mucho menos el pago de una indemnización. Que, concordante con ello, deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
La Contraloría General de Santander indicó que la situación de los empleados de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la actora, no es igual a la de los funcionarios de carrera administrativa, puesto que de aquellos se predica un especial grado de confianza, situación que comporta la autorización de removerlos libremente en ejercicio de la facultad discrecional, conforme la cual, el retiro del servicio se presume por razones de mejora en el mismo.
Que, con la declaratoria de insubsistencia de la demandante no existió una desmejora en el servicio, porque se evidencia que quien fue nombrada por ella reunía los requisitos para desempeñar el cargo. Que el acto acusado fue expedido con observancia de los procedimientos previstos para ello por el legislador, y posterior a la expedición se cumplió el principio de publicidad, garantizando así el debido proceso y el derecho de defensa.
Además, la decisión fue inspirada en razones del buen servicio y para satisfacer el interés general y, nunca en función de intereses particulares. Que, el cargo de Secretario General, Código 073, Grado 02, que era ocupado por la demandante, pertenece al nivel directivo, como se indica en el Decreto 785 de 2005 en concordancia con el literal b numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y, por tanto, no hay dudas que es de libre nombramiento y remoción y, en la hoja de vida de ella no reposa prueba alguna de que haya participado en concurso de méritos para acceder al empleo.
Que, la Resolución No. 00068 del 3 de febrero de 2016, que declara la insubsistencia tiene un mínimo de motivación justificante en los siguientes supuestos de hecho y de derecho que fueron invocados: I) el poder discrecional del nominador y, II) la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante. Por Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 4 manera que, lo decidido cumplió las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, quedando en cabeza del interesado desvirtuar su presunción de legalidad; cosa que no sucedió. El 1º de septiembre de 2017 -continuada el 2 de octubre de 2017 y el 5 de junio de 2018- se celebró la audiencia inicial en la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Santander como quiera que no intervino en la expedición del acto demandado.
Decisión que fue recurrida y confirmada en Auto del 2 de abril de 2020. En proveído del 23 de septiembre de 2021, el Tribunal prescindió de continuar con la audiencia inicial, declaró probadas las etapas de saneamiento, de conciliación y de medidas cautelares y tuvo por fijado el litigio; decretó e incorporó las pruebas allegadas oportunamente, declarando cerrado el periodo probatorio1 y finalmente, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 12 de septiembre de 20222, el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones y condenó en costas.
Precisó que no se cuestiona la naturaleza del cargo, por lo que es claro que la demandante fue nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción, lo que permite colegir que, tanto su ingreso como su retiro, se hicieron en ejercicio de la facultad discrecional permitida por la ley y por razones de confianza en atención a las funciones que desempeñaba.
Que lo que discute es que el acto de elección del Contralor Departamental para la vigencia 2016-2019, estaba viciado de nulidad, por lo que, de manera correlativa, debían entenderse nulos también los actos administrativos que expidió y, atacó el nombramiento de su remplazo señalando que se desmejoró el servicio y se incurrió en desviación de poder.
Que, en relación con el primer supuesto, no es cierto que el acto de elección del Contralor General de Santander para el periodo 2016-2019 fue declarado nulo y, en el evento de que ello hubiere sucedido, los efectos de la nulidad no tenían incidencia en los actos administrativos y demás actuaciones que él hubiera desplegado, ya que, al tratarse de actos de elección, los efectos se producen a futuro.
Que, los cargos de desviación de poder y desmejora del servicio, son apreciaciones formuladas por la parte demandante, sin que repose prueba de ello. Por el contrario, 1 Decisión que fue objeto de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirmada en proveído del 1º de junio de 2022 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2 Notificado el 13 de septiembre de 2022.
Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 5 lo acreditado es que quien la remplazó cumplía con los requisitos para ocupar el cargo conforme lo previsto en el manual de funciones. Que, en tal sentido, no cumplió el extremo interesado con la carga probatoria que le asistía. Que, las excelsas cualidades y virtudes de la demandante, sus condiciones profesionales y el correcto desempeño de sus funciones, no le conceden ningún fuero de estabilidad, pues se suponen que son atributos predicables de cualquier persona que preste un servicio público.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP, es procedente la imposición de costas a la parte vencida. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 expuso sus reparos contra la decisión indicando que existió una indebida valoración probatoria y, una indebida interpretación y aplicación de las normas.
Que, el acto demandado fue expedido por el Contralor del departamento de Santander quien no tenía competencia para ello, “al ser evidente que, independientemente que no fuese declarado por el operador judicial, se denota que, quebrantó los postulados que rigieron su nombramiento y en consecuencia deben declararse nulos los actos administrativos demandados y acceder al restablecimiento del Derecho de mi defendida MARÍA AYDE AFANADOR, por los documentos que, obra en el plenario, fueron reconocidos como tales, y a la hora de tomar la decisión no se tuvieron en cuenta”.
Que, no es procedente la condena en costas por cuanto la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal y con fundamento en la expectativa de que los procesos de nulidad electoral acumulados y adelantados en contra del doctor Diego Fran Ariza Pérez como Contralor General del Santander para el periodo 2016-2019, quien suscribió el acto que declaró la insubsistencia de la actora, prosperarían y en consecuencia se accedería a las pretensiones debatidas en el presente proceso.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 30 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Publico guardaron silencio. 3En escrito recibido el 26 de septiembre de 2022. Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 6 CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar: I) si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la señora María Ayde Afanador Moreno en el cargo de Secretaria General, Código 073, Grado 02, de la Contraloría General del Santander, se encuentra viciado de nulidad y II) si hay lugar a la condena en costas que fue impuesta por el tribunal de primera instancia. El reparo del recurso apunta a que el acto acusado fue expedido contrariando la Constitución y la Ley y, con desviación de poder, en la medida que, así lo aduce, quien lo profirió carecía de competencia, toda vez que, su acto de elección también presentaba vicios, en tanto, el proceso de selección se hizo en forma irregular.
Y por ello, los actos proferidos por él corrían la misma suerte, esto es, presentan vicios en su expedición. Que, independientemente de que no se hubiera declarado la nulidad del acto de elección del nominador de la actora mediante sentencia judicial, debe verificarse que en su nombramiento se quebrantaron normas constitucionales y legales.
Al respecto, apunta esta Colegiatura que lo propuesto en el escrito de alzada excede la competencia para emitir pronunciamiento alguno al respecto, porque en el proceso que nos ocupa no se discute la legalidad del acto de nombramiento del nominador, Contralor General de Santander, sino del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Secretaria General, Código 073, Grado 02, de la Contraloría General del Santander.
Que, en tal sentido, ningún análisis puede efectuarse en relación con el proceso de selección y, posterior nombramiento y posesión del mismo, como tampoco pueden analizarse las pruebas que reposan en el expediente y con las cuales se busca acreditar cualquier supuesto fáctico relacionado con ello, que en ultimas, es lo que pretende el recurrente cuando afirmó frente a la decisión del A quo: “y no tuvo en cuenta, el expediente administrativo aportado por la parte Demandada CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en donde se da cuenta (…) 2.
Dentro de los requisitos para realizar la posesión de cualquier funcionario público, se hace necesario que se aporten las estampillas, las cuales consta, se entregaron al acto de posesión, el mismo día sábado 30 de enero de 2016, día que, no es hábil para los funcionarios públicos”. Ello, más aún, cuando se encuentra acreditado4 que ante el Tribunal Administrativo de Santander se adelantó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral -acumulado Rad. 68001233300020160032200 y 68001233300020160014900- en contra del acto de nombramiento y posesión del señor Diego Fran Ariza Pérez, como Contralor General de Santander para el 4 Archivo digital 002 anexos contestación de la demanda.
Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 7 periodo 2016-2019, contentivos en el acta de nombramiento sesión 012 del 30 de enero de 2016 de la misma fecha proceso que finalizó con sentencia proferida el 29 de julio de 2016, en la que se denegaron las pretensiones por haberse arribado a la conclusión de que los actos demandados no se encontraban viciados por infracción y/o desconocimiento de los principios y normas constitucionales y legales en que debía fundarse; expedición irregular; inobservancia del debido proceso o desviación de poder.
(Negrilla para resaltar) Concretamente, sobre el punto que destaca el recurrente, se pronunció el Tribunal, así: “En lo que concierne al alegato de la parte demandante relacionado con que la sesión de la Asamblea Departamental de Santander que culminó con la elección demandada se llevó a cabo en un día y hora no hábil, basta traer a colación que conforme el reglamento de la mencionada corporación pública -Ordenanza No. 036 de 2008 (…) está permitido sesionar en cualquier día y hora señalados por el Presidente de la Asamblea”.
De manera que, no es posible reabrir un debate sobre un punto que ya fue objeto de pronunciamiento judicial y que, se repite, escapa de la órbita de competencia de la Corporación. A lo anterior se suma que, tal como fue concluido por el Tribunal, en caso de haber prosperado las pretensiones del medio de control de Nulidad Electoral, la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento y posesión del Contralor General de Santander, únicamente hubiera producido efectos en las actuaciones posteriores a ello, pero nunca, en las proferidas antes, en el ejercicio de su cargo, la que gozan de la presunción de legalidad hasta tanto se declare lo contrario y, por ello, no son de recibo los argumentos vertidos en el recurso de apelación. Ahora, si en gracia de discusión, lo que se discutiere es si el Contralor General de Santander tenía competencia para expedir el acto acusado que declaró insubsistente el nombramiento hecho a favor de la demandante, debe responderse a ello en forma afirmativa, toda vez, que no hay duda que era su nominador y por tanto, como arriba se anunció, era quien podía removerla de su cargo en ejercicio de la facultad discrecional reconocida por el Legislador; decisión que además, se presume tomada en beneficio del intereses general y el mejoramiento del servicio.
Copiosa ha sido la jurisprudencia5 de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional; presunción que permite concluir que la decisión fue adoptada en beneficio del interés general De tal suerte que, en la parte actora se encuentra en la obligación de aportar las pruebas que lleven a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son 5 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras.
Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 8 ajenos a los motivos del buen servicio público (carga procesal) y, cuando no lo hace, como sucedió en este caso, debe soportar la consecuencia de su desidia, que no es otra, que la negación de las pretensiones. Finalmente, se apunta que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Ello, como quiera que, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del empleo6.
Corolario de lo expuesto, los cargos endilgados en contra del acto demandado no tienen vocación de prosperidad; razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones. De la Condena en Costas en Primera Instancia. El extremo demandante mostró su desacuerdo con la condena en costas impuesta en la primera instancia, por considerar que no se reunían los presupuestos para ello.
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta que la sentencia fue proferida el 12 de septiembre de 2022, y el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que diera lugar a la condena en 6 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014).
Radicación: 68-001-23-33-000-2016-00991-01 (0321-2023) 9 costa impuesta por el A quo; por tanto, se REVOCARÁ el numeral segundo de la sentencia recurrida. De la condena en costas en segunda instancia. Con los mismos argumentos expuestos y, siendo que no se observa una falta de fundamentación legal en el escrito de alzada, tampoco se impondrán costas en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que impuso costas en contra de la parte demandante.
En su lugar, no hay lugar a condena en costas, por lo brevemente expuesto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás, por lo considerado.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
QUINTO: Reconocer a la doctora Marisol Olaya Rueda, identificada por la C.C. No. 63.369.995 expedida en Bucaramanga (Santander) y portadora de la T.P. No. 15-9565 del C.S. de la J, como apoderada de la Contraloría General de Santander, en los términos y extensiones del poder que le fue conferido7.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente 7 Archivo digital 13.