1 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones por las cuales disiento de la decisión adoptada en la providencia de 24 de octubre de 2024, mediante la cual se revocó el auto de 26 de octubre de 2023, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda promovida por la sociedad Comestibles Aldor S.A.S. en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio1.

Sobre el particular me permito expresar lo siguiente: 1.- La sociedad Comestibles Aldor S.A.S. promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, tendiente a obtener la nulidad de tres resoluciones2 por las cuales la SIC declaró fundada la oposición propuesta por la sociedad 1 En adelante SIC. 2 Resoluciones COMESTIBLES ALDOR S.A.S., promovió demanda ante el Tribunal, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones núms. 61737 de 8 de septiembre de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”; 63157 de 14 de septiembre de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”; y 63158 de 14 de septiembre de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO4. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Borgynet Internation Holdings y denegó el registro de las marcas mixtas “TROLLO NINJA SPLASH”, “TROLLI RATATÓN” y “TROLLI MONERÍAS”, solicitados para distinguir productos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, en actuaciones administrativas independientes.

La demanda fue inadmitida por el Tribunal a quo mediante auto en el que se le ordenó a la demandante: (i) individualizar y precisar las pretensiones de la demanda; (ii) aportar copia de las resoluciones demandadas y de las constancias de notificación, publicación, comunicación o ejecución de los actos acusados; (iii) allegar la prueba de la existencia y representación de la sociedad Borgynet International Holdings Corporation, tercera con interés directo en las resultas del proceso, y (iv) acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

La accionante presentó escrito de subsanación de la demanda; sin embargo, el Tribunal rechazó la demanda al considerar que la parte actora no la corrigió en los términos ordenados en el auto inadmisorio, por cuanto no individualizó en debida forma las pretensiones de la demanda, dando lugar la indebida acumulación de pretensiones, no aportó copia de todos los actos acusados ni las constancias de su notificación, ni acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, argumentando que sí cumplió con lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda. 2.- En la providencia respecto de la cual formulo mi salvamento de voto, dictada en cumplimiento de lo dispuesto por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 2 de octubre de 20243, la Sala revocó el rechazo de la demanda en cuanto atañe 3 Mediante la cual se dejó sin efectos la decisión adoptada por la Sala el 25 de abril de 2024 en este mismo trámite y se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se efectúe el estudio de admisibilidad respecto de la Resolución 63158 del 14 de septiembre de 2022, cuya copia sí fue aportada con la subsanación de la demanda. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la Resolución 63158 de 14 de septiembre de 2022, tras constatar que la parte demandante sí aportó la copia de dicho documento requerida en el auto inadmisorio, junto con la respectiva constancia de notificación. Por otro lado, en la providencia se confirmó el rechazo de la demanda respecto de las resoluciones núms. 61737 y 63157 de 2022, en tanto no se allegó copia de esos actos. 3.- Me aparto de la decisión de revocar el rechazo de la demanda respecto de la Resolución núm. 63158 de 14 de septiembre de 2022 pues frente a dicho acto subsiste otra de las razones por las cuales se rechazó de la demanda en su contra, esto es, la falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial.

Por esta razón, en este caso fue acertada la decisión de rechazar la demanda y debía confirmarse. En ese sentido, encuentro necesario detenerse sobre el tenor del artículo 7 de la Ley 2220 de 2022 que indica: “ARTÍCULO 7o. ASUNTOS CONCILIABLES. Serán conciliables todos los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos.

En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles. En materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público.” Del mismo modo, debe advertirse que, en consonancia con dicha disposición, el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 se refiere a la conciliación en materia contencioso administrativa y al respecto señala: “ARTÍCULO

89. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. 4 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos. En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles.

Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo.” (subraya del Despacho) De las normas transcritas se colige que, por expresa disposición del legislador, son conciliables todos los conflictos que corresponda dirimir a la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que la fórmula de arreglo que se adopte sobre ellos no afecte el interés general ni la defensa del patrimonio público, y cuando no versen sobre asuntos respecto de los cuales exista una prohibición expresa para conciliar en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el artículo 90 de la Ley 2220 de 2022 indica que no son susceptibles de conciliación los siguientes asuntos: (i) los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; (iii) en los que haya caducado la acción; (iv) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado, y (v) cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el acto administrativo ocurrió por medios fraudulentos.

Por su parte, el inciso primero del numeral 1 del artículo 161 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, indica los eventos en los cuales el 5 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito de procedibilidad es facultativo, a saber: en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

Seguidamente, la citada norma indica que “en los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”, precisión que pone de presente que la vocación del legislador fue establecer como regla general aquella que propicia un escenario de conciliación extrajudicial en todos los procesos judiciales, y de reservarse la potestad de señalar expresamente cuáles asuntos estarían excluidos de dicha posibilidad, en atención a alguna de sus características especiales.

Correlativamente, considero equivocado desconocer que el nuevo estatuto de conciliación, al identificar los asuntos conciliables en materia de lo contencioso administrativo, omitió el condicionamiento contenido en las leyes anteriores sobre la materia que fueron sustituidas por la Ley 2220 de 2022 y en las cuales de manera expresa se indicaba que la conciliación solo era procedente sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial4, y no podía conciliarse sobre el acto mismo, sino exclusivamente sobre sus efectos económicos.

Así las cosas, debe admitirse que la reforma introducida con la Ley 2220 modificó el alcance de la figura de la conciliación respecto de actos administrativos. Por ende, considero que el correcto entendimiento de la nueva norma implica aceptar que, actualmente, es procedente intentar la conciliación únicamente con el fin de 4 Al respecto, nótese que la redacción del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, derogado por el art. 146, Ley 2220 de 2022, era del siguiente tenor: “Artículo 59.

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. […]” 6 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se logre la revocatoria del acto e impedir incluso que se formule la demanda.

Y ello es de especial trascendencia en materia marcaria, pues es evidente que ella tiene contenido económico, como quiera que el posicionamiento de una marca permite al productor y al consumidor establecer una relación comercial en beneficio mutuo, que se refleja en el ingreso que la adquisición del producto o servicio genera al primero. Y si bien en vigencia de los regímenes anteriores sobre la conciliación el Consejo de Estado advirtió que no era necesario agotar el requisito de conciliación prejudicial en esta materia, ello lo fue porque, como quiera que ella solo era procedente sobre los efectos económicos del acto y no sobre el acto mismo, era imposible determinarlos; pues, aunque el daño es cierto en demanda que tiene vocación de prosperidad, el perjuicio es eventual e incuantificable de antemano, lo que impide acuerdo al respecto.

Pero ahora, que es posible conciliar sobre el acto, bien pueden acordar en la conciliación las partes, con todos los litisconsortes necesarios, que la entidad lo revoque, y con ello interrumpir el efecto económico negativo que produce en el eventual demandante. Lo que compagina muy bien con las disposiciones que tratan de la revocatoria, como quiera que en este caso media la voluntad de todos para tal propósito.

En el caso bajo estudio la sociedad Comestibles Aldor SAS formuló su demanda pretendiendo, por una parte, la nulidad de un acto administrativo que negó una solicitud de registro marcario y, por la otra, como restablecimiento, que se conceda dicho registro. De ello se advierte que las pretensiones formuladas no se corresponden con ninguno de los supuestos identificados por la Ley como asuntos no susceptibles de conciliación, por lo que no se encuentran cobijados por el único impedimento para que se agote dicho trámite. 7 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00170-01 Demandante: COMESTIBLES ALDOR S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, en mi criterio, desde la entrada en vigor de la Ley 2220 de 2022, “Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”, en los procesos en los que se ventilen pretensiones relativas a la legalidad de decisiones sobre propiedad industrial, como el aquí planteado, es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, so pena de rechazo de plano de la demanda, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 92 ibidem5.

Y ello es así, porque es evidente que la marca tiene clara connotación económica y la simple revocatoria del acto, como medida de conciliación, conllevaría consecuencias de tal carácter. Bajo el anterior contexto considero que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “B”, de rechazar la presente demanda, también debía confirmarse respecto de la Resolución núm. 63158 de 14 de septiembre de 2022 porque la demandante no agotó el trámite de la conciliación extrajudicial que le era exigible.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 5 “ARTÍCULO

92. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…) La ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento.”