CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Demandante: Freiman Alfredo Cárdenas Méndez Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 117 a 139 c.1). El señor Freiman Alfredo Cárdenas Méndez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se «[…] inaplique el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 […] (excepción de inconstitucionalidad), para efectos de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez», y se declare la nulidad de las Resoluciones 5036 de 20 de noviembre de 2015 y 154 de 19 de enero de 2016, por las cuales la dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional le negó al actor una pensión de invalidez.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a (i) reconocerle pensión de invalidez desde el 27 de agosto de 1996, con un «66.54%» de «[…] pérdida de la capacidad laboral en actos de confrontación armada y desarrollo de operaciones militares de restablecimiento del orden público […]»;
(ii) pagarle «[…] la diferencia de indemnización por índices de lesión entre el 66.52[%] dictaminados en las Juntas y Tribunales Médico Laborales proferidas por los Organismos de Sanidad Militar en el año 1996, 1997 y 2013 respectivamente, y el 66.54% del 2 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional peritaje médico legal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca cuya estructuración fue el 26 de agosto de 1996 […]» (sic); y (iii) sufragarle perjuicios materiales y morales.
Por último, que las sumas adeudadas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Ejército Nacional, como soldado, «[…] en el año 1990 teniendo un 100% de su capacidad laboral […]»; el 11 de febrero de 1996, «[…] en cumplimiento de operaciones de orden público, efectuaba patrullaje terrestre en la Finca Tesalia […] de Salento (Quindío), lugar donde resultó herido de gravedad, al sostener varios enfrentamientos y combates contra otra unidad militar las propias tropas del ejercito nacional (error tácito) […]» (sic); y el 27 de agosto siguiente, mediante acta de junta médico-laboral 3029, se le declaró no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 63.56%, calificación que fue recurrida y confirmada con acta 1508 de 23 de noviembre de 1998.
Dice que como la calificación emitida superó el 50% de discapacidad, pidió de la demandada pensión de invalidez en 1997, 1998, 2001, 2002, 2006, 2009 y 2012, lo que «[…] se le negó en tales oportunidades bajo el entendido que no tuvo el 75% establecido en el Decreto 094 de 1989» (sic). Aduce que, vía acción de tutela, se ordenó una nueva calificación, la cual se efectuó por acta de tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía 3215- 4739 de 27 de junio de 2013, según la cual es no apto para el servicio con una discapacidad laboral del «65.56%», concepto con el cual el 8 de noviembre de 2013 insistió en la reclamación de pensión de invalidez, negada con oficio OFI- 1355881/MDNSGDAGPSAP de 13 de noviembre de 2013, porque la disminución de la capacidad laboral no superó el 75% establecido en el Decreto 94 de 1989.
Que el 5 de agosto de 2015 reiteró su petición con fundamento en el «[…] principio de la norma laboral más favorable al trabajador en materia de seguridad social […]» (sic), negada con Resolución 5036 de 20 de noviembre de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 38, 39 y 250 de la Ley 100 de 1993; 3 (numeral 3.5) de la Ley 923 de 2004: 9 y 10 de la Ley 772 de 2002; 46 y 48 del Decreto 1295 de 1994, 37 del Decreto 3 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1796 de 200, 32 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1157 de 2014.
Asevera que «[…] en 1996 coexistían varias normas de seguridad social que regulaban el derecho a obtener la pensión de invalidez (por riesgo común y riesgo profesional), razón por la cual se debía aplicar la norma más benigna y favorable [al demandante] con una orientación y fundamentación constitucional, y que para tal efecto tal derecho más benéfico lo consagraba el artículo 250 de la Ley 100 de 1993 el cual establece que la calificación del estado de invalidez derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional se sujetará a lo dispuesto en la ley para calificación de invalidez por riesgo común, es decir, reenvía al artículo 38 (invalidez por enfermedad común) de la misma Ley 100 de 1993, que establece el requisito del 50% de pérdida de la capacidad laboral para ser beneficiario de la pensión de invalidez, es decir, que por ser la misma situación jurídica (50% de la perdida de la capacidad laboral) […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 188 a 208 c.1).
A través de apoderada, la accionada contestó el libelo introductorio de manera extemporánea. 1.6 La providencia apelada (ff. 337 a 352 c.2). El Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), en sentencia de 22 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, pese a que los hechos que dieron lugar a la calificación de pérdida de la capacidad laboral ocurrieron el 11 de febrero de 1996, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 94 de 1989, en aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad, y «[…] teniendo en cuenta que el actor recibió una revaloración de su pérdida de capacidad laboral (PCL), obtenida mediante acción de amparo el 27 de junio de 2013, en la que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y [de] Policía dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 69.56%, es decir, su condición de salud empeoró, es factible que su situación sea regulada por las disposiciones de la Ley 923 de 2004, las cuales introdujeron modificaciones a los presupuestos para el acceso a los miembros de la Fuerza Pública a la pensión de invalidez […]»; y su pensión de invalidez se debe liquidar «[…] en proporción del 50%, con las partidas computables previstas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 […]».
En consecuencia, ordenó a la accionada pagar al demandante una pensión de invalidez «[…] a partir del 07 de agosto de 2002 y de conformidad con el monto y las partidas de que trata el Decreto 4433 de 2004 art 13, atendiendo a que 4 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional según actas médico laborales Nros. 3029 de 27 de agosto de 1996 y 1508 del 23 de noviembre de 1998 se le declaró no apto para el servicio con disminución de capacidad laboral del 63.56%, mas los reajustes anuales de ley» (sic), con efectos ficales desde el 8 de noviembre de 2010 por prescripción trienal; y descontar lo que se le sufragó al actor «[…] por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral resuelta en Resolución No. 13010 de 10 de octubre de 1997, de acuerdo con los lineamientos indicados en la parte motiva.
También deberá descontarse los montos pagados con ocasión del cumplimiento de la medida cautelar decretada en este proceso mediante auto de 17 de agosto de 2017[1]» (sic). Por último, respecto del pago por perjuicios morales, sostiene que «[…] la controversia analizada se suscitó en una órbita interpretativa de las normas aplicables, es decir, existían varias posibilidades de decisión, y el Tribunal optó por la más beneficiosa a la condición del accionante […]» (sic); y en cuanto a los «[…] gastos materiales necesarios para agotar la reclamación administrativa y plantear el proceso judicial, no obra prueba de su existencia y monto […]», por ende, denegó tales pretensiones. 1.7 Recurso de apelación (ff. 356 a 374 c.2).
El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que se encuentra inconforme con los aspectos concernientes a: (i) el monto del 50% con que se ordena liquidar la pensión de invalidez, en su lugar, «[…] se le debe reconocer [conforme al] artículo 4 del Decreto 2728 de 1968, por ser la norma especial, más favorable y vigente a su caso en concreto al momento de estructurarse la pérdida de la capacidad laboral en actos de combate […] liquidada sobre el 75% del salario mensual y la prima de actividad, desde el día 27 de agosto de 1996 […]»;
(ii) la prescripción trienal de las mesadas pensionales, pues de manera periódica insistió en su solicitud; (iii) la decisión de descontar el monto reconocido por concepto de indemnización, habida cuenta de que carece de respaldo legal, además de estar expresamente consagrado en el artículo 164 del CPACA que no es procedente recuperar los dineros pagados a particulares de buena fe;
(iv) denegar el reconocimiento de perjuicios materiales y morales, punto frente al cual obra material probatorio en el expediente que demuestra que sí se causaron: y (v) la negativa de condenar en costas a la accionada. 1 Por auto de 17 de agosto de 2017 (ff. 12 a 18 vuelto c. medida cautelar), se dispuso «En consecuencia se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ejecutoria de este Auto reconozca hacia el futuro y pague al demandante una pensión de invalidez, correspondiente a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente y le garantice la prestación del servicio de salud en el Sistema de las Fuerzas Militares.
El pago de las mesadas pensionales y el beneficio de la afiliación en salud permanecerá hasta tanto se resuelva de fondo la controversia» (sic). 5 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 26 de abril de 2018 (ff. 379 y 380 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de agosto de 2020 (ff. 392 y 393 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 26 de agosto de 2021 (ff. 409 y 412 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por medio de apoderada, pide se revoque el fallo apelado, para lo cual aduce que «[l]a Corte se ha pronunciado en diferentes sentencias sobre el particular, al aceptar que el Régimen Pensional de las Fuerzas Armadas y de Policía es diferente al Régimen aplicable a la generalidad de las personas, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados (sentencias C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-101 de 2003 y C-104 de 2003 entre otras)» (sic); y «[…] de conformidad con la prueba que obra en el expediente administrativo, se tiene que el [accionante], manifiesta dolores lumbares como consecuencia de una caída que se le presento a mediados del mes de AGOSTO DE 1996, y a lo cual no le presto cuidado, y que le estaba repercutiendo debido a la carga del equipo, cuando ostentaba la calidad de Soldado Voluntario; y ocurrió un ACCIDENTE DE TRABAJO» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
El actor, por conducto de apoderado, reitera los argumentos de la alzada, en cuanto a que está conforme con la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la accionada al pago de su pensión de invalidez, sin embargo, se deben revocar los aspectos concernientes a: (i) el monto de 50% con que se ordena liquidar la prestación y, en su lugar, como «[…] estructuró la invalidez del 63.56% desde el 27 de agosto del año 1996 y siendo Soldado Voluntario, entonces: ✓ Se le debe reconocer […] en dicho porcentaje en un 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional primer periodo desde el 27 de agosto del año 1996 y hasta el día 04 de mayo del año 2016 […]; ✓ […] debe ser aumentada al 66.54% a partir del 05 de mayo del año 2016 y hasta el 24 de julio del año 2019 […] porcentaje dictaminado como nueva PCL en peritaje Médico Legal No. 79545178 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca del pasado 05 de mayo del año 2016; ✓ Finalmente […] debe ser aumentada a partir del 25 de julio del año 2019 en adelante al 100% de las partidas que devengaba como Soldado Voluntario […] en virtud de la Ley 1979 de fecha 25 de julio del año 2019 […]» (sic);
(ii) la prescripción de mesadas, la cual no se configuró puesto que presentó solicitudes de reconocimiento en 1998, 1999, 2000, 2001, 2006, 2009, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016; (iii) el ordinal quinto que ordenó descontar el monto reconocido por concepto de indemnización; y (iv) la decisión que «[…] deniega las demás pretensiones de la demanda, tales como los daños y perjuicios materiales y morales, junto con la reparación del daños causados […], durante todos estos años con las peticiones ante la administración, la tutela en vía judicial, la demanda de aplicación del precedente judicial, el peritaje ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, entre otros […] por cuanto dentro del expediente si existen las suficientes pruebas documentales que permiten soportar[los]» (sic); y la de no condenar en costas.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho a que la pensión de invalidez concedida por el a quo de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, sea liquidada en virtud del artículo 4 del Decreto 2728 de 1968, por ser la norma más favorable a la fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, sobre el 75% del salario mensual y la prima de actividad, desde el 27 de agosto de 1996, sin declarar prescripción de mesadas ni ordenar el descuento de lo sufragado por concepto de indemnización; y al pago de perjuicios materiales y morales y costas procesales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo 7 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
El Decreto 2728 de 1968, «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», previó: Artículo 4º. A partir de la vigencia del presente Decreto, el Soldado o Grumete de las Fuerzas Militares que sean desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades tendrá derecho a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a todo cabo Segundo o Marinero y a las prestaciones unitarias a que se refiere al artículo anterior [subraya la Sala].
Pese a lo anterior, el artículo 2 del aludido Decreto 2728 de 1968, preceptuó que «[p]ara efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaciones los Soldados y Grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”».
En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19793 dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales, soldados y agentes de la fuerza pública, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no 3 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 8 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 19894, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de la fuerza pública a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 20005, en sus artículos 37 y 38, previó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a 4 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 5 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 9 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el 10 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 20046, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 estableció los efectos temporales de esa norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 11 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no quebrantaba el derecho a la igualdad en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 20047, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 12 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […]. Mediante sentencia de 28 de febrero de 20138, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, en virtud de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados 8 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007- 00061-00(1238-07). 13 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con hoja de liquidación de servicios 150 de 10 de febrero de 1997 (ff. 38 y 39 c.1), el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 10 de octubre de 1992 hasta el 1° de octubre de 1996. b) Según informativo administrativo por lesión de 29 de febrero de 1996, en hechos ocurridos el 11 de los mismos mes y año, en la finca La Tesalia del municipio de Salento (Quindío), el demandante, en calidad de soldado, resultó «[…] herido por arma de fuego PENETRANTE A ABDOMEN HERIDAS MÚLTIPLES DE [Í]LEON, COLON SIGMOIDE LAPAROTOMÍA EXPLORATORIA» (sic) [f. 11 c.1], que de acuerdo con el Decreto 94 de 1989 «[…] ocurrió en servicio por causa de heridas en combate en tareas de mantenimiento del orden público» (sic). c) Acta 3029 de 27 de agosto de 1996, de junta médico-laboral militar, adscrita a la dirección de sanidad militar (ff. 12 a 14 c.1), por la cual se califica la pérdida de capacidad laboral del actor en 63.56%, como consecuencia de «1.
HERIDA POR ARMA DE FUEGO ABDOMINAL Y CON VARAZO IXQ. CON LESIÓN DE TEJIDOS BLANDOS QUE REQUIRIÓ LAPAROTOMÍA Y RESECCIÓN DE INTESTINO DELGADO Y COLOSTOMÍA QUE DEJA COMO SECUELAS: a) RESECCIÓN INTESTINO DELGADO REPERCUSIÓN FUNCIONAL. b) CICATRIZ QUELOIDE DOLOROSA ABDOMINAL. c) CICATRIZ BRAZO IZQ. QUELOIDE DOLOROSA.
2. TRAUMA ACÚSTICO QUE DEJA COMO SECUELAS: a) HIPOACUSIA BILATERAL DE 25 DECIBELES.
3. ASTIGMATISMO AMBOS OJOS AV: ODI 20/200 – 20/30» (sic). d) Resolución 13010 de 10 de octubre de 1997, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoce al actor $10.268.175, por los conceptos de «48 doceavas de bonificación especial por 4 años» e indemnización (ff. 16 a 18 c.1). 14 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional e) Acta 1508 de Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía de 23 de noviembre de 1998 (ff. 19 y 20 c.1), por la que se confirma la decisión de la junta médica descrita en la letra c). f) Fallo de tutela proferido el 4 de julio de 2012 (ff. 32 a 44) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (sala laboral), a través del cual se amparan los derechos fundamentales del actor y se ordena a la demandada realizarle una «[…] nueva valoración médica, […] en la cual se actualice su porcentaje de disminución psicofísica». g) Acta 3215-4739 de Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía de 27 de junio de 2013 (ff. 45 a 48 c.1), por medio de la cual se revisa la pérdida de capacidad laboral del accionante, y en cuyos antecedentes se plasma que la calificación inicial fue de «69.56%» (sic), y se decide: […] por unanimidad RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral 3029 de 27 de Agosto de 1996 […] (sic). h) Resolución 176727 de 6 de junio de 2014 (ff. 62 y 63 c.1), por la que se declara que no hay lugar a reparar por disminución de la capacidad laboral al demandante, porque ya se le había concedido indemnización mediante Resolución 13010 de 10 de octubre de 1997 y la revisión precitada de 27 de junio de 2013 solo «[…] RATIFICÓ las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 3029 de 27 de agosto de 1996» (sic). i) Escritos de 21 de mayo de 2000, 17 de enero de 2006, 10 de junio de 2009 y 8 de noviembre de 2013, a través de los cuales el actor reclamó de la demandada el reconocimiento de pensión de invalidez (ff. 21 y 22. 25, 26 a 30 y 49 a 57 c.1). j) Con oficios 1788 de 14 de febrero de 2002, 517878 de 25 de junio de 2009 y OFI13-55881 de 13 de noviembre de 2013 y Resoluciones 5036 de 20 de noviembre de 2015 y 154 de 19 de enero de 2016 (ff. 24, 31, 58 y 59, 64 a 67 y 70 a 72 c.1), el Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de invalidez deprecada por el actor, para lo cual adujo que su pérdida de la capacidad laboral fue dictaminada en 63.56% y, por ende, no alcanza el 75% exigido en el Decreto 94 de 1989 para acceder a tal prestación. k) Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca de 5 de mayo de 2016 (ff. 93 a 99 c.1), que determina el 15 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica del accionante en un 66.54% con base «[…] en lo establecido en el Decreto 091/1989» y cuyo antecedente fáctico es lo reportado en el acta de la junta médico-laboral militar de 27 de agosto de 1996, y recibo de pago por $689.454 que el actor sufragó para que se realizara dicho dictamen (f. 77 c.1).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios al Ejército Nacional, como soldado voluntario, desde el 10 de octubre de 1992 hasta el 1° de octubre de 1996; (ii) el 11 de febrero de 1996 resultó lesionado «[…] en servicio por causa de heridas en combate en tareas de mantenimiento del orden público» (sic);
(iii) mediante Resolución 13010 de 10 de octubre de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció $10.268.175, correspondientes a las «48 doceavas de bonificación especial por 4 años» y la indemnización por disminución sicofísica; (iv) en acta 3029 de 27 de agosto de 1996 de junta médico-laboral militar, se le calificó con pérdida de la capacidad laboral del 63.56%, decisión confirmada por el Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía el 23 de noviembre de 1998 y el 27 de junio de 2013 (realizada en cumplimiento de un fallo de tutela de 4 de julio de 2012 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala laboral);
(v) pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez el 21 de mayo de 2000, 17 de enero de 2006, 10 de junio de 2009 y 8 de noviembre de 2013, ante lo cual la accionada respondió de manera negativa con oficios 1788 de 14 de febrero de 2002, 517878 de 25 de junio de 2009 y OFI13-55881 de 13 de noviembre de 2013 y Resoluciones 5036 de 20 de noviembre de 2015 y 154 de 19 de enero de 2016, en los que adujo que la disminución de la capacidad laboral del actor fue dictaminada en 63.56% y, por ende, no alcanza el 75% exigido en el Decreto 94 de 1989 para acceder a tal prestación. También se halla acreditado que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca efectuó dictamen el 5 de mayo de 2016, en el cual se incluye como antecedente lo reportado en el acta de la junta médico-laboral militar de 27 de agosto de 1996 y determina el porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica del accionante en un 66.54%, con base «[…] en lo establecido en el Decreto 091/1989».
En cuanto a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo primero que ha de advertirse es que, como quedó visto en precedencia, pese a que el artículo 4 del Decreto 2728 de 1968 dispuso que al soldado o grumete de las fuerzas militares, que fuere desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades, tendría derecho al pago de una 16 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a un cabo segundo o marinero, también el artículo 2 de la misma normativa señaló que «[p]ara efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaciones los Soldados y Grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”», el cual ha sido modificado en virtud de los Decretos 1836 de 1979, 94 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 y la Ley 923 de ese último año. En atención a que los hechos que causaron las lesiones que dieron origen a la disminución de la capacidad laboral del actor ocurrieron el 11 de febrero de 1996, en principio, la norma aplicable al sub lite es el Decreto 94 de 1989.
Pese a ello, como el 27 de junio de 2013, en virtud de un fallo de tutela, obtuvo una nueva valoración por parte del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, el a quo estimó que, «en aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad», su caso se regía por la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004. Ahora bien, el actor hace alusión, en sus alegatos de conclusión, a que se debe aplicar a su situación la Ley 1979 de 20199, cuyos destinatarios exclusivos son los «veteranos», entendidos como «[…] todos los miembros de la Fuerza Pública con asignación de retiro, pensionados por invalidez y quienes ostenten la distinción de reservista de honor.
También son veteranos todos aquellos que hayan participado en nombre de la República de Colombia en conflictos internacionales. Así como, aquellos miembros de la Fuerza Pública que sean víctimas en los términos del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, por hechos ocurridos en servicio activo y en razón en ocasión del mismo» (artículo 2), y para ser reconocido como tal se requiere de la acreditación prevista en artículo 4 ibidem, que establece que el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Defensa Nacional, reglamentará los mecanismos de acreditación de los veteranos de la fuerza pública y creará el registro único de veteranos (base de datos consolidada), en el que se ingresará la información de los beneficiarios; sin embargo, el accionante no demostró esa condición, por lo que no se analizarán las disposiciones allí contenidas.
Conforme a lo anterior, en aplicación del principio de non reformatio in pejus, 9 «Por medio de la cual se reconoce, rinde homenaje y se otorgan beneficios a los veteranos de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones». 17 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al ser el accionante el único apelante, se mantendrá la decisión del a quo que, por favorabilidad, resolvió que el presente caso se rige por lo dispuesto en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, y la Sala desatará los reparos expuestos en el escrito de alzada.
En lo concerniente a que la efectividad de la pensión de invalidez debe ser desde el 27 de agosto de 1996, fecha de la primera acta de junta médico-laboral militar, sin declarar prescripción de mesadas, precisa la Sala que si el Tribunal de instancia determinó que la «revaloración de su pérdida de capacidad laboral (PCL) obtenida mediante acción de amparo el 27 de junio de 2013» daba lugar a la aplicación de las mencionadas normas de 2004, debió reconocer como fecha de estructuración de la invalidez y, por ende, del reconocimiento pensional el 27 de junio de 2013, pese a ello, concedió la pensión a partir del «7 de agosto de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004» y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 8 de noviembre de 2010, en atención a que la última solicitud se formuló el 8 de noviembre de 2013, es decir, en este aspecto también efectuó una interpretación normativa más que benéfica a los intereses del actor, por lo que, se insiste, en aras de no agravar la situación del apelante único, se mantendrá tal decisión. En cuanto al pago de perjuicios materiales y morales, observa la Sala que, como se dijo en líneas precedentes, en principio la normativa aplicable al actor, dada la fecha de sus lesiones, era el Decreto 94 de 1989 y, por favorabilidad, el a quo aplicó la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, sin que esa situación implique que la interpretación efectuada por la accionada fuera errónea.
Sumado a ello, aunque en el recurso de apelación se enuncian una cantidad de gastos en los que incurrió el demandante, no obra constancia o desprendible del pago de estos, excepto un recibo de lo sufragado para que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca realizara el dictamen, de 5 de mayo de 2016, fecha para la cual el Ministerio de Defensa Nacional había emitido tres actos administrativos sobre la situación del accionante, por lo que tampoco se revocará la decisión del a quo.
Por otra parte, respecto de la orden de «descontar de las sumas que resulten debidas […] lo que el actor haya recibido por concepto de indemnización […]», considera la Sala que esta y la pensión de invalidez son incompatibles, toda vez que las dos son prestaciones sociales y la primera cubre una contingencia que también se encuentra protegida con el derecho pensional.
En este orden de ideas, resulta evidente que en el régimen de las fuerzas 18 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional militares y la Policía Nacional tanto el reconocimiento de la indemnización como la pensión de invalidez tienen génesis en la pérdida o disminución de la capacidad laboral a la que se pueden enfrentar sus miembros, en especial por el nivel de peligro que implica la prestación de su servicio.
Así lo ha precisado esta Colegiatura10, al sostener: En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma […]11».
En ese sentido, habida cuenta de que el origen de las aludidas prestaciones confluye en un solo empleado público y en igual contingencia, resulta injustificado que se otorguen dos reconocimientos en forma simultánea, por ende, al concederse al demandante la pensión de invalidez como consecuencia de la disminución de su capacidad laboral, era dable que en la sentencia objeto de reproche se ordenara el descuento de la indemnización que recibió, pues de no hacerse de esa manera se incurriría en una doble compensación prestacional por la misma causa. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 11 de mayo de 2020, expediente 08001233100020110105701 (2209-2015). 11 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23- 31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. 19 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En similar sentido, la sección segunda del Consejo de Estado12 ha considerado la procedencia de la devolución de la indemnización, cuando esta se causa por la misma circunstancia que motiva el reconocimiento de la pensión de invalidez del servidor, en los siguientes términos: [ ] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección13 ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación [ ].
Por consiguiente, como era incompatible la indemnización por incapacidad relativa, que se concedió por medio de Resolución 13010 de 10 de octubre de 1997, con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida absoluta y permanente de la capacidad laboral que se concedió en primera instancia, no le asiste razón al demandante en sus argumentos de apelación. Por último, se evidencia que en el ordinal quinto de la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, se consignó que la indemnización por disminución de la capacidad laboral se concedió con Resolución 176721 del 6 de junio de 2014, lo que resulta ser un error mecanográfico porque la correcta es la Resolución 13010 de 10 de octubre de 1997, por lo que las partes podrán solicitar su corrección del a quo o este proceder de oficio.
Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, radicación 05001-23-31-000-2002-02922-01 (1471-12). También puede consultarse fallo de 9 de abril de 2014, subsección A, proceso 18001-23-31-000-2005-00076-01(0863-11). 13 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23- 31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 20 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no procede la condena en costas en ambas instancias. 21 Expediente 63001-23-33-000-2017-00268-01 (2926-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Freiman Alfredo Cárdenas Méndez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pero por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS