1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Demandante: Marcial Vallencilla Sánchez Demandado: Municipio de Olaya Herrera Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta. Aplicación sentencia de unificación 2021. Presunción docente. REVOCA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Marcial Vallencilla Sánchez, instauró demanda contra el Municipio de Olaya Herrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio sin número del 15 de abril de 2014, a través del cual la demandada, negó el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones solicitadas.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que existió una relación laboral entre las partes del 1 de septiembre de 1996 al 15 de julio de 2002. Que se condene a reconocer y pagar las prestaciones sociales causadas. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se ordene que el tiempo servido tiene efectos legales para la liquidación de cesantías, pensión y ascenso en escalafón y demás prestaciones.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante prestó sus servicios personales como docente en el municipio de Olaya Herrera en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1996 y el 15 de julio de 2002, relación que estuvo regida por diferentes contratos de prestación de servicios.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de junio de 2015 fue admitida la demanda y notificada a la entidad demandada, quien no contestó. Se celebró audiencia inicial el 18 de abril de 2016, en la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, decisión que fue revocada por parte del Consejo de Estado mediante providencia del 18 de julio de 2018.
El 5 de febrero de 2019, se reanudó la audiencia en la que se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 13 de marzo de 2019, negó las pretensiones, indicando que, la prestación personal del servicio fue realizada de manera personal por parte del demandante como docente del Colegio Mixto José de Cabazal.
Que lo anterior se prueba con la certificación que reposa en el expediente expedida por el Coordinador de educación municipal de Olaya Herrera la cual es del siguiente 3 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenor: CONTRATO N° FECHA DE INICIO FECHA DE FINALIZACIÓN VALOR S.N 01/09/1996 15/12/1996 -------------- S.N 15/01/1997 30/06/1997 -------------- S.N 01/09/1997 15/12/1997 -------------- S.N 15/01/1998 30/06/1998 -------------- S.N 01/09/1998 15/12/1998 -------------- S.N 15/01/1999 30/06/1999 -------------- S.N 01/04/1999 15/12/1999 -------------- S.N 15/01/2000 30/06/2000 -------------- S.N 01/07/2000 15/12/2000 -------------- S.N 01/01/2000 15/07/2000 -------------- S.N 15/09/2000 15/12/2000 -------------- S.N 15/01/2001 15/07/2001 -------------- S.N 15/09/2001 15/12/2001 -------------- S.N 15/01/2002 15/07/2002 -------------- Que, en dicha certificación se indica que prestó sus servicios del 15 de enero al 30 de junio de 1999 y del 1 de abril al 15 de diciembre de 1999, a su vez, Fonpremag también certificó unos tiempos laborados como docente nombrado por el Decreto 184 del 28 de septiembre del 2000 con inicio el 29 de septiembre de 2000 al 4 de diciembre de 2015.
Es decir, que este documento contiene tiempos sobre los cuales ya había certificado el coordinador de educación del Municipio. Que lo anterior lleva a concluir que, el demandante estuvo vinculado por OPS y por vinculación legal y reglamentaria al mismo tiempo, lo que resta credibilidad a la constancia expedida y no permite extraer con certeza la concurrencia de todos los elementos de la presunta relación laboral.
Que, tampoco es posible determinar el valor mensual o total del servicio pagado al demandante ya que ninguna de las partes aportó prueba y que esta falencia hace que el Tribunal concluya que no hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad. Por último, condenó en costas a la parte demandante. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que el Tribunal desconoce que la entidad demandada se allanó a la demanda por la totalidad del tiempo laborado y demostrado en el proceso.
Que desconoce el precedente vertical unificado por el Consejo de Estado frente a la calidad y derechos de los contratistas docentes, que tienen efectos prestacionales y pensionales. Que, el fallo debe ordenar que dichos tiempos deben ser tenidos en cuenta a efectos de la liquidación pensional del docente, situación que conlleva una discriminación y un error interpretativo de las sentencias que el Consejo de Estado ha decantado sobre el mismo tema.
Finalmente, no está de acuerdo con la condena en costas y agencias en derecho manifestando que el demandante no tuvo que ver en la pérdida del proceso, pues ha obrado con diligencia al asistir a las respectivas audiencias sin dilación alguna por lo que está desvirtuado cualquier proceder temerario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Sala si entre el señor Marcial Vallencilla Sánchez y el municipio de Olaya Herrera, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual, sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La Relación Laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento 6 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20211, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de 1 En el proceso radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 3 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. […] 3.1.4.
Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial 9 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.».
(Resaltado del texto original). Corresponde, además por regla general a la parte demandante demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado4 a saber: «41.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.» Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.
Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son 4 Sentencia del 28 de octubre 2021, radicado: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 10 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores5.
Resolución al caso concreto Mediante auto del 7 de septiembre de 2020, este Despacho accedió parcialmente a la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia formulada por la parte demandante y en cumplimiento a esta solicitud, la entidad demandada aportó las órdenes de trabajo suscritas con el demandante para prestar labores como docente durante los siguientes periodos: De dicha documentación se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal de docencia a cambio de una remuneración. Si bien se presenta una vinculación simultánea en los periodos del 1 de julio al 15 de diciembre de 1998 y del 1 de septiembre al 15 de diciembre también de 1998, esto no impide tener como válida dicha documentación; pues esto puede ocurrir porque el demandante hubiese prestado sus servicios al mismo tiempo, pero en diferentes jornadas.
Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar el elemento de subordinación: 5 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201. Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Valor total 01/01/1996 30/06/1996 Docente municipal del colegio de Herradura- Vereda Calabazal $190.000 01/07/1996 15/12/1996 Docente municipal del colegio de Herradura- Vereda Calabazal $190.000 01/01/1997 30/06/1997 Docente municipal del colegio de Herradura- Vereda Calabazal $190.000 01/07/1997 15/12/1997 Docente municipal del colegio de Herradura $190.000 01/01/1998 30/06/1998 Docente municipal del colegio de Herradura $205.000 01/07/1998 15/12/1998 Docente municipal del colegio de Herradura $205.000 01/09/1998 15/12/1998 Docente municipal del colegio de Herradura $770.000 01/01/1999 30/06/1999 Docente municipal del colegio de Herradura $1.500.000 1/09/1999 15/12/1999 Maestro municipal escuela La pista $841.500 01/01/2000 30/06/2000 Docente municipal del colegio de Herradura $255.000 01/07/2000 15/12/2000 Docente municipal del colegio de Herradura- escuela la Pista 2.500.000 11 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al caso de aquellas personas que han sido contratadas por una entidad pública a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para realizar funciones de docencia, como ocurre en el presente asunto, esta Subsección ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las características de autonomía e independencia propias de una relación contractual6: “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada7 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios8, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno9, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni 6 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201. 7 Cita de la cita: Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 24602003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001233100019990121502 (466904), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de Ja subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001231500020020090301 (015708), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 04882009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente 07612010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 196111, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 6800123310002003 0256801(120112), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 8 Cita de la cita: La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de. noviembre de 2003, expedienteJJ0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: "Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público,· situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales": 9 Cita de la cita: Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 1500123310001999025610l (36612003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (Negrillas para resaltar) De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de docencia, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual; por lo que frente a las personas naturales que son contratadas para prestar dicho servicio, se encuentra implícito el elemento de la subordinación en tanto que el mismo resulta indispensable para llevar a cabo la labor, estando sometido al cumplimiento de órdenes y horario.
De esta forma, y acorde con los objetos contractuales pactados entre el señor Vallencilla Sanchez y la Secretaría de Educación del municipio de Olaya Herrera, es claro que la labor de docencia y las actividades desarrolladas por el contratista, comprendían la continua y permanente prestación personal del servicio, sin que la entidad demandada haya allegado medio de convicción alguno que desvirtúe tal presunción. Nótese como en una de las órdenes de servicio aportadas por la entidad se indicó claramente que el actor coordinaría sus actividades con el director quien será su jefe inmediato.
Esto refuerza más la idea de que este docente no podía ejercer la labor motu proprio, o escoger el horario para prestar el servicio y la forma en cómo debía ejecutar las actividades que le fueron asignadas, mucho menos se podría considerar que, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio en cualquier momento. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además de ello, el Consejo de Estado en sentencia de unificación10 sostuvo que la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios involucra la realización de actividades que no puedan llevarse a cabo por la planta de personal por un término estrictamente indispensable, aclarando que «en definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración».
(Negrillas para resaltar), sin embargo, conforme se demostró dentro del plenario, el demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con la demandada de forma continua (con algunas interrupciones) entre los años 1996 al 2000, circunstancia que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, en tanto no se trata de labores esporádicas, pues los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.
De esa manera, la Sala considera que en el proceso está demostrada la presencia de los elementos que configuran una relación de trabajo, en especial el de la subordinación alegada en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que se revocará la decisión de primera instancia de no declarar probada la relación laboral encubierta entre las partes, sin perjuicio de las interrupciones que son relevantes para efectos de la prescripción extintiva, tema que se analizará a continuación. Prescripción extintiva.
Sobre el punto, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, así, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se fijaron las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad11: 10 SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). 14 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En tal sentido, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el Juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.
Así, tal y como se puede evidenciar en el cuadro referenciado en precedencia no se observan interrupciones superiores ni si quiera a un mes: Ahora bien, frente a la fecha del último contrato, se tiene la última orden de servicio en la que se indica que fue el 15 de diciembre de 2000, por lo que, el término para reclamar iría hasta el 16 de diciembre de 2003. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Fecha de inicio Fecha de terminación Interrupción 01/01/1996 30/06/1996 No hay 01/07/1996 15/12/1996 15 días 01/01/1997 30/06/1997 No hay 01/07/1997 15/12/1997 15 días 01/01/1998 30/06/1998 No hay 01/07/1998 15/12/1998 No hay 01/09/1998 15/12/1998 15 días 01/01/1999 30/06/1999 No hay 1/09/1999 15/12/1999 15 días 01/01/2000 30/06/2000 No hay 01/07/2000 15/12/2000 15 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como la reclamación administrativa fue formulada el 18 de marzo de 2014 y la demanda se presentó el 28 de noviembre del mismo año, se advierte que operó en forma total el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales referidos en los períodos peticionados, ello, toda vez que el demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, razón por la cual no hay lugar a reconocer las prestaciones deprecadas.
Sin embargo, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, en la que se expuso que los aportes a seguridad social que le correspondían al empleador en el marco de una relación laboral encubierta son imprescriptibles, el interesado tiene derecho a que el municipio de Olaya Herrera pague la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, para ello, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador descontando los periodos en que no prestó el servicio.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas en primera y segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 17 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Revocar la sentencia del trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad del Oficio sin número del 15 de abril de 2014, a través del cual la demandada negó el reconocimiento de la relación laboral con el demandante y se DECLARA que entre las partes existió una relación laboral de manera permanente e ininterrumpida del 1 de enero de 1996 al 15 de diciembre del 2000.
Tercero: Declarar probada la prescripción extintiva frente a los derechos laborales referidos en los períodos peticionados. Cuarto: Ordenar al municipio de Olaya Herrera que pague la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que se acreditó la relación laboral descontando los periodos en que no prestó el servicio y de la manera en que se indicó en la parte motiva de la sentencia. Quinto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.
Sexto: Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Séptimo. Sin condena en costas en ambas instancias. Octavo. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00289-02 (4285-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente