1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Demandante: Ricardo Emilio Mejía Mercado Demandada: Nación-Ministerio Defensa Nacional-Armada Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Temas: Reliquidación asignación de retiro- IPC en actividad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ricardo Emilio Mejía Mercado, instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio No. 09033 de 30 de abril del 2014 en el cual la Armada Nacional le negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, así como también que se declare la nulidad del oficio No. 0023614 del 14 de abril de 2014 por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación 2 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de retiro en base en el IPC1.

A título de restablecimiento del derecho2, se ordene: Reliquidar la asignación de retiro, incluyendo todas las partidas devengadas, incluyendo el aumento porcentual del 13.83% salarial progresivo favorable y rezagado entre la oscilación y el IPC dentro de su último grado militar, ordenando reconocer y pagar como asignación de retiro a partir del mes de agosto de 2009, la suma de $3.783.646, adicionalmente en cada vigencia deberá incluir los aumentos anuales ordenados por el Gobierno Nacional con los Decretos 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 983 de 2017, indexados.

Se condene a pagar el valor de $113.170.682 surgido de la diferencia de las 105 mesadas causadas desde el 18 de agosto de 2009, mes por mes al 30 de marzo de 2017, cuyo producto diferencial en cada mesada es de 1.077.816. Que se incluyan en la reliquidación de la asignación de retiro con el IPC todos los factores salariales devengados en actividad con los valores indexados.

Solicitó, se condene al pago de perjuicios materiales y morales.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que en la Resolución No. 134 de marzo de 18 de 2009, fue retirado del servicio activo como miembro de la Armada Nacional, acreditando un tiempo de servicio desde el 19 de septiembre de 1983 al 17 de agosto de 2009, ostentando como ultimo grado el de Sargento Mayor de la Infantería de Marina.

Que entre los años 1999 al 2004, los aumentos salariales se realizaron vía decreto gubernamental en aplicación de la metodología de oscilación por mandato del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, el cual al compararse con los aumentos salariales realizados mediante la metodología del IPC en el mismo lapso de tiempo arroja una pérdida del poder adquisitivo del 9.98% aproximadamente. 1 También se pretende declarar la nulidad de los siguientes oficios: oficio No. 20150423330054131, oficio No.0011347, oficio No. 20160423330141061, oficio No. 0014892, oficio No. 20160423330437521, oficio No. 0063121. 2 Folio 107 a 110. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, por medio de oficios expedidos por la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares con fechas de 2 de abril de 2014, 10 y 22 de febrero de 2015 y 1 de septiembre de 2016, las solicitudes fueron negadas.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 8 de febrero de 2019 y notificada a las entidades demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones. Expresaron que el régimen especial que cobija a la fuerza pública señala que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente aplicando el principio de oscilación y que en este caso no es posible aplicar el IPC, porque la asignación de retiro fue reconocida en 2009.

Como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a la inexistencia de fundamentos jurídicos que respalden la solicitud incoada por la parte demandante. Se celebró audiencia inicial el 12 de marzo de 2020, en la cual se realizó el saneamiento del proceso. Por medio de auto del 20 de agosto de 2021 se fijó el litigio y se llevó a cabo el decreto de pruebas, luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 22 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, expresando que de acuerdo con el marco normativo aplicable y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la solicitud realizada por la parte demandante resulta improcedente, puesto que para que sea reconocido el reajuste a la asignación del retiro el demandante debía acreditar el retiro del servicio activo con anterioridad al 31 diciembre de 2004.

Concluyó que se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva manifestada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante en el equivalente al tres (3%) por ciento de las pretensiones pedidas. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que no es cierto que el reajuste del IPC solo sea procedente para las asignaciones de retiro, esto lo fundamenta basado en principios laborales como lo son la movilidad salarial y el de mantener el poder adquisitivo del salario.

Reitera su posición respecto a que es claro y evidente el hecho de que los aumentos salariales realizados fueron menores que la inflación causada por el Índice de Precios al Consumidor en cada año anterior. También, menciona la presencia de una antinomia en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, pues presenta dos parámetros matemáticos para el aumento salarial.

Como consecuencia, enfatiza en el hecho de que el Gobierno Nacional aplicó la norma más desfavorable a su poderdante, aplicando la de los porcentajes de la escala gradual porcentual por debajo del IPC. Que, si bien el Gobierno Nacional profirió decretos de aumento salarial bajo la escala gradual porcentual de los miembros de la Fuerza Pública, la realizó sin haber nivelado la pérdida de poder adquisitivo en los salarios causada entre los años 1997 a 2004, situación que generó unas afectaciones a las prestaciones y asignación de retiro del señor Ricardo Mejía Mercado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de agosto de 2022 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Le corresponde a la sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se le niega el derecho al señor Ricardo Emilio Mejía Mercado al reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base al IPC se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de controversias. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver el problema planteado, es relevante precisar, que la Fuerza Pública, por mandato constitucional, cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 lo siguiente: “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

(…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.” (Negrillas fuera de texto) A su vez, el artículo 217 de la Constitución Política, relativo a las Fuerzas Armadas, menciona que las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, este articulo señalo: “ARTICULO 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(Negrillas y resaltados propios) Posteriormente, en ejercicio de su atribución constitucional, el congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, norma en la cual el legislador fija el régimen salarial y prestacional, en su artículo 1 en el literal d) estableció lo siguiente: “ARTICULO 1°. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública” Es mediante la Ley 4 de 1992 que se fija la prohibición de que fueran desmejoradas las prestaciones sociales y el artículo 13 de la misma ley ordenó que debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, esto para las vigencias fiscales 1993 a 1996; por medio de esta disposición es que las pensiones y asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública se reajustarían en la misma proporción en que se incrementan los sueldos del personal activo. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 151 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para cada grado, mediante la figura del principio de oscilación, la norma dispone lo siguiente: “ARTICULO 151.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Así mismo, la Ley 100 de 1993 en su artículo 14 dispone un mecanismo de reajuste de las pensiones con base al IPC, sin embargo, en la misma ley en el artículo 279 se determina que el régimen de sistema integral de seguridad social no es aplicable a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Entonces será a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 que se excluye a las Fuerzas Militares y Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC, pues los respectivos aumentos debían regirse por el Decreto 1212 de 1990. Luego, a través de la Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo a la Ley 100 de 1993 en donde se menciona que los pensionados que estaban excluidos por el régimen de excepciones tienen derecho a que sus mesadas se reajuste teniendo en cuenta las variaciones porcentuales del IPC, como está dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto cabe recalcar que el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías con base en el IPC solamente estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta de que se volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre del mismo año. Sobre el tema en controversia el Consejo de Estado de manera reiterada ha manifestado que las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares deben reajustarse y liquidarse con la variación porcentual del IPC, teniendo en cuenta lo dispuesto el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Mencionado esto, esta corporación también ha advertido que tal sistema de reajuste solo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, en vista de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año, disposiciones 7 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que vuelven a establecer el principio de oscilación como el criterio para el reajuste de las mesadas pensionales posteriores al 2004.

Sobre este concepto el Consejo de Estado en providencia del 17 de octubre de 2019, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04816- 01(3364-14), ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, se señala lo siguiente: “De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente”.

De esta manera, se deja clara la posición del Consejo de Estado en cuanto a que solo reconoce la reliquidación de las asignaciones de retiro con base al IPC siempre y cuando estas asignaciones de retiro fueran causadas en el periodo comprendido entre 1997 a 2004. Resolución del caso concreto Se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. 2281 de 12 de agosto de 20093 proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 18 de agosto de 2009, en cuantía del 89% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, como se indica: A través de los oficios No. 0023614 del 14 de abril de 2014 y 0011437 del 26 de febrero de 2015, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se negó el reajuste y la reliquidación solicitada. 3 Folio 19-21. 8 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según los oficios No. 20170423330229761 de junio del 20174 y No. 8438 de febrero de 20175 el señor Ricardo Mejía Mercado devengaba más de 2 SMLMV y que anualmente este salario tuvo un incremento teniendo en cuenta los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Con fundamento en lo anterior, la sala concluye que la petición realizada resulta improcedente, esto debido a que en el proceso se probó de manera inequívoca que al actor le fue reconocida su asignación de retiro el día 18 de agosto de 2009, por lo que no aplica en el marco normativo y jurisprudencial en consideración a que el reajuste del IPC solo aplica para las asignaciones de retiro devengada en el periodo 1997 al 2004.

Así, al no haber acreditado su retiro del servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 no es posible que sea aplicable el reajuste del IPC. De la condena en costas en segunda instancia La Subsección A en sentencia del 7 de abril de 2016,6 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: 4 Folio 115-116. 5 Folio 60. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00120-02 (4225-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por el Tribunal del Valle del Cauca.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente