CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201701945 01 No. Interno: 0703 – 2021 Demandante: GLADYS JUDITH PINILLA RUIZ Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Gladys Judith Pinilla Ruíz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 4973 del 17 de junio de 2013, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro a la demandante, en su condición de Subcomisario.

De la misma forma, peticionó la nulidad del Oficio No. 15338 //GAG – SDP del 18 de julio de 2016 suscrito por el director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través del cual negó la solicitud de reconocimiento de las partidas laborales dentro de la asignación mensual de retiro a la demandante. De otra parte, solicitó se aplique la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 1858 de 2012, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la asignación de retiro incluyendo las partidas laborales que le dejaron de reconocer las cuales hacen parte de los factores salariales a que tiene derecho la Subcomisario ® Gladys Judith Pinilla Ruíz, y se le cancelen los dineros que ha dejado de percibir, así como las prestaciones a las que tiene derecho y demás emolumentos e incrementos, indexado con base en el IPC, desde el momento en que se materializó la asignación de retiro hasta la ejecutoria y firmeza de la sentencia, con base en el salario devengado y los factores establecidos en el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la equivalencia de grados y jerarquía conforme lo establece el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000, es decir, la demandante se retiró en el grado de Subcomisario, por lo tanto su equivalencia al grado con el Decreto 1791 de 2000, será de Sargento Primero. De la misma forma, pretende se le condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 32), en síntesis, son los siguientes: Sostuvo que la demandante se encontraba al servicio de la Policía Nacional como Subcomisario, e ingresó por homologación a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo. A través de la resolución 4973 del 17 de junio de 2013, CASUR liquidó la asignación de retiro dejando de incluir partidas y prestaciones laborales a las cuales tenía derecho y que no le fueron reconocidas, una vez se homologa a la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Señaló que, al efectuar la liquidación, la entidad no incluyó los factores o partidas computables de los Suboficiales de la Policía Nacional, por ostentar previamente dicha categoría en la Policía Nacional, con anterioridad a su ingreso a la carrera del Nivel Ejecutivo. El 10 de septiembre de 2015, la demandante, quien se encontraba al servicio de la Policía Nacional como Suboficial, quien ingresó por homologación a la carrera del Nivel Ejecutivo, presentó derecho de petición, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en los artículos 23 y 24 del Decreto 4433 de 2004, o en su defecto con las partidas establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, dada su condición de suboficial de la Policía Nacional en servicio activo.

Mediante el Oficio No. 18508 del 28 de mayo de 2015, la entidad da respuesta a la solicitud presentada en forma negativa. Refirió que mientras estuvo ostentando el grado de la carrera de suboficial le fueron reconocidas y pagadas las remuneraciones, asignaciones y primas contempladas como en el Decreto 1212 de 1990, a partir del momento en que se homologó al Nivel Ejecutivo, quedó sujeto en todos los aspectos al régimen de carrera del Nivel Ejecutivo, por lo cual le fueron cercenados dichas prerrogativas y partidas laborales que inicialmente la entidad le había otorgado con el Decreto 1212 de 1990.

Manifestó que “[l]as normas legales que crearon y desarrollaron la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes, como en el caso de la señora Subcomisario ® GLADYS JUDITH PINILLA RUIZ, (…), quien se encontraba al servicio de la Policía Nacional como Suboficial, ingresó por HOMOLOGACION, estuvieran en servicio activo al momento de ingresar a esta carrera, en el sentido de que tal ingreso no podía desmejorar ni discriminar su situación EN NINGÚN ASPECTO (…).” Por lo anterior, consideró que la demandante tiene un derecho adquirido, cierto e indiscutible, para que su hoja de servicios sea nuevamente reliquidada y pagada con el sueldo básico devengado y las partidas o factores computables del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, que regula tal prestación para el personal de suboficiales, y que es la normas más favorable para el trabajador o en su defecto, con base en los artículos 140 a 144 del Decreto 1212 de 1990 que regulaba su situación antes del ingreso al Nivel Ejecutivo.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 16, 29 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 6, 48 y 144 del Decreto 1212 de 1990; 3 de la Ley 923 de 2004 Ley 1437 de 2011. Contestación de la demanda Por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Mediante memorial visible a folios 62 a 68 del expediente, la entidad a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que se dio aplicación a la norma vigente al momento en que se causó el derecho y se dispuso el retiro.

Señaló que la entidad le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución 4973 del 17 de junio de 2013, aplicando el tiempo requerido para su retiro, conforme a lo establecido en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, consistente en el sueldo básico y las partidas legalmente computables, por lo que la entidad le canceló los haberes pertinentes a la demandante.

Sostuvo que “la demandante reclama se liquide su asignación mensual de retiro, con las normas de suboficiales, contenidas en el Decreto 1212 de 1990, desconociendo que ella VOLUNTARIAMENTE se acogió al nivel ejecutivo, por lo tanto, para su liquidación de asignación de retiro, se tomaron los criterios de liquidación contenidos en el canon del Decreto 1091 de 1995 (…).” Refirió que, no era procedente dar aplicación a lo normado en el Decreto 1212 de 1990, como se pretende en la demanda, como tampoco lo establecido en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 o el Decreto 1858 de 2012, como quiera que la demandante hace parte del nivel ejecutivo y no a la jerarquía de Agentes, Suboficiales y Oficiales de la Policía Nacional.

Sostuvo que el cambio de régimen le brindó beneficios, tales como: ascensos dentro del escalafón del nivel ejecutivo, mejoras salariales, por lo que se debe someter íntegramente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que ahora reclama, por que corresponden al régimen de suboficiales al que ya no pertenece.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho. Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Mediante memorial visible a folios 124 a 138 del expediente, a través de apoderado judicial, la entidad dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones en cuanto a la demandante le fue aplicada la norma vigente para el momento del retiro y la asignación de retiro fue cancelada con los haberes pertinentes.

Afirmó que las partidas que reclama la demandante no están incluidas dentro de las señaladas en el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012, motivo por el cual se deben negar las pretensiones. Y respecto a la inaplicación de la norma por inconstitucional, arguyó que la norma no ha sido declarada inconstitucional o nula, y en la demanda no se relaciona cuales son los criterios que conllevan a que el Decreto 1858 de 2012, sea violatorio de la Constitución. Mencionó que la demandante voluntariamente se escalafonó en la carrera del nivel ejecutivo, en la cual las normas son distintas a las que rigen a los suboficiales aspecto que debió tener en cuenta antes de someterse al nuevo régimen por el cual sería cobijado.

Señaló que el nivel ejecutivo tiene mejores condiciones laborales que las de los suboficiales, tanto es así, que para su ingreso estableció unos requisitos más exigentes que para los suboficiales, y dentro de esos beneficios se encuentran los de orden económico en materia salarial y prestacional. Por lo anterior, la demandante se benefició al cambiar de escalafón, esto es, de suboficial al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, en cuanto en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, por lo que se debe someter íntegramente a su reglamentación. Propuso la excepción de inepta demanda, inexistencia de irregularidades que afecte a los actos administrativos de nulidad y que el acto se encuentra ajustado a la Constitución y a la ley.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 17 de octubre de 2019 (ff. 232 – 241), negó las pretensiones de la demanda incoadas por el demandante. Sostuvo que no hay lugar a incluir las partidas contempladas en el Decreto 1212 de 1990 en la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, pues en razón a la homologación del nivel ejecutivo, le resultan aplicables los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, los cuales no disponen factores computables distintos a los reconocidos en la asignación. Señaló que las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional son únicamente las que están consagradas en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012.

Analizado el material probatorio allegado al proceso, encontró probado que la entidad le reconoció la asignación de retiro a la demandante, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico en actividad para el grado y las partidas legalmente computables, conforme a los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012. Consideró que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incluyó en la liquidación de la asignación de retiro, las partidas computables del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional prevista en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, que reiteran el contenido del Decreto 1091 de 1995, en cuanto contemplan las mismas partidas computables y dejan claro que no hay lugar a incluir ninguna otro para efectos de liquidar la asignación de retiro de ese personal.

Por lo anterior, no es posible incluir el subsidio familiar, ni ningún otro factor reclamado al no estar contemplados como partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro. Señaló que no es de recibo el argumento de la demandante tendiente a que se incluya en la liquidación de la asignación de retiro los factores del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que las partidas computables para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no pueden ser otras que las enlistadas de manera expresa en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 17 de octubre de 2019, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 249 a 269 del expediente): Sostuvo que existe equivocación de los administradores de justicia al manifestar que las condiciones laborales de los miembros del nivel ejecutivo que se homologaron a esta carrera siendo suboficiales, sus condiciones laborales fueron mejoradas, y más cuando accedieron a la asignación de retiro.

Refirió que no se mejoró las condiciones laborales del suboficial o agente que se homologó en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional disfrutando de estas prebendas laborales, diferente a lo que las sentencias han querido establecer. Reiteró que no es cierto que los miembros del nivel ejecutivo fueron bien remunerados salarialmente, por lo que acceder a la asignación de retiro desparece la prima de nivel ejecutivo como el subsidio familiar, y por ende el suboficial que optó por homologarse a la carrera del nivel ejecutivo fue desmejorado, por lo que su asignación disminuyó en 50%.

Mencionó que si la demandante al haber ingresado por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, los derechos que habían sido reconocidos, no debieron ser desconocidos por la administración. Si la demandante voluntariamente accedió a la homologación tiene derecho a que se le reconozcan los derechos laborales y prestacionales que previamente la ley le había reconocido.

Sostuvo que “los miembros del Nivel Ejecutivo, y los suboficiales de la Policía nacional, cumplen las mismas funciones, los mismos servicios, los mismos horarios, se les aplica las mismas normas, en cuanto a régimen disciplinario penales y demás normas internas, exceptuando los derechos consagrados en el régimen laboral, los cuales la entidad dividió, siendo así que para los suboficiales y agentes de la Policía Nacional si se les reconocen tales prerrogativas laborales, cuando estos también están en igualdad de condiciones laborales como lo es mi representado, es decir mi prohijado cumplía las mismas funciones y actividades de policía como lo cumple tanto un agente de la policía como un suboficial en cualquiera de los grados que esta carrera determina, así mismo las normas como el régimen disciplinario Ley 1015 de 2006, ley 734 de 2002 C.D.U., la ley penal militar y demás normas internas, son aplicables en igualdad de condiciones, pero que observamos con relación a los derechos laborales, pues estos no le son reconocidos, al contrario los mismos le han sido desconocidos y cercenados, toda vez que una vez al inicio de su carrera le fueron reconocidos, por la misma entidad pero la misma entidad le ha cercenado o eliminado tales derechos dejando por fuera esas prerrogativas a diferencia de las demás normas legales que rigen a los miembros de la fuerza pública, así como a los demás funcionarios uniformados.” 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional En escrito registrado en el índice 13 de SAMAI, a través de apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual la demandante goza de asignación de retiro desde el 11 de junio de 2013, reconocida a través de Resolución 4973 del 17 de junio de 2013, estando vigentes y siendo aplicables los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normatividad a la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio plena aplicación; de igual manera la demandante se homologó de manera voluntaria a un nuevo régimen (nivel ejecutivo) por lo cual no se le vulnera derecho alguno y no se evidencia desmejoras en su prestación. Reiteró que, no es procedente acoger las pretensiones de la demanda, toda vez que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, corresponde a normas especiales que reformaron el estatuto de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, normatividades que en ninguno de sus apartes hacen alusión al Nivel Ejecutivo del cual hace parte el demandante.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 23, contempla las partidas legalmente computables al personal del nivel ejecutivo. Sostuvo que a la demandante no se le han desmejorado sus condiciones, pues si bien los Decretos 1212 y 1213 de 1990, contienen algunas partidas que no se encuentran en los decretos que regulan al Nivel Ejecutivo, para este personal existen algunas partidas que no existen en los estatutos de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, por lo tanto, desde que la demandante se vinculó al nivel ejecutivo quedó sometida a las normas que en materia salarial y prestacional expidiera el Gobierno Nacional para ese nivel, mismas que tampoco desconocieron lo establecido en la Ley 4 de 1992, toda vez que los derechos de los uniformados se mantienen con la expedición de los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 5.2.

Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional A través de apoderado judicial, la Policía Nacional en memorial adjuntado en el índice 14 de SAMAI, allegó alegatos de conclusión, en el cual solicitó se confirme el fallo de primera instancia, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda, en cuanto no se presentó desmejora salarial y prestacional con la homologación y porque la actuación de la administración se encuentra ajustada a la Constitución y a la ley.

Alegó que en el proceso no se probó la supuesta desmejora que se alega en la demanda, al no existir documento legal que lo acredite; contrario a ello, si se probó que en la nueva carrera la ex uniformada empezó a devengar sumas mayores por conceptos de salarios y prestaciones. Sostuvo que, para demostrar que no se presentó una desmejora salarial y prestacional como consecuencia de la homologación, basta con revisar los certificados de ingresos salariales de la demandante, que demuestran el sustancial incremento una vez se homologa a la carrera del nivel ejecutivo.

Consideró que la demandante nunca acudió a la Policía Nacional a través de petición, requiriendo lo aquí pretendido, por lo que es evidente que la parte activa no agotó el trámite administrativo ante la Policía Nacional consistente en peticionar el pago de las primas y demás conceptos ahora reclamados. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público Mediante auto del 21 de octubre de 2021 (f. 277), se corrió traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante lo cual el representante del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la señora Gladys Judith Pinilla Ruíz, como miembro de la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo, tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de las partidas establecidas en el Decreto 1212 de 1990, a pesar de su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 17 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibidem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12 y 13); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995, expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación. Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta.

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada.”.

La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer si la señora Gladys Judith Pinilla Ruíz, en su condición de Subcomisario ® de la Policía Nacional, tiene derecho a la inclusión en la asignación de retiro de primas y subsidios previstos en el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta su homologación como miembro del Nivel Ejecutivo de la misma Institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: La demandante laboró al servicio de la Policía Nacional durante 20 años, 8 meses y 9 días, primero como alumna suboficial, entre el 12 de enero de 1993 y el 18 de diciembre de 1993; luego, como suboficial entre el 19 de diciembre de 1993 al 30 de junio de 1994; y finalmente incorporada al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre el 1 de julio de 1994 hasta el 11 de marzo de 2013, fecha a partir de la cual iniciaron los 3 meses de alta, finalizando el 11 de junio de 2013.

A través de la resolución 4973 del 17 de junio de 2013, la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, le reconoció a favor de la demandante una asignación de retiro, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, conforme a lo establecido en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 (ff. 34 – 35).

Dentro de la liquidación de la asignación de retiro, a la demandante la entidad le tuvo en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y prima del nivel ejecutivo. Mediante derecho de petición radicado el 1 de abril de 2016 en la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (ff. 36 – 43), solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y se le cancelen las primas de antigüedad, actividad, el subsidio familiar, menciones honorificas, bonificaciones y auxilios de cesantías que la Policía Nacional le dejó de cancelar conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, “desde la fecha que la administración las suprimió o extinguió unilateralmente, con los intereses e indexación de ley”.

De la misma forma, solicitó que “de la aplicación a la equivalencia entre el grado de subcomisario y Sargento primero como lo establece el artículo en cita y por ende se le reconozcan las partidas laborales del Decreto 1212 de 1990 en su respectivo grado como lo establece la norma esto es de y como quiera que mi poderdante se retiró de SUBCOMISARIO la equivalencia es el grado de SARGENTO PRIMERO, con las respectivas partidas laborales establecidas en el Decreto 1212 de 1990.” Mediante Oficio No. 15338 / GAG SDP del 18 de julio de 2016, el director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dio respuesta negativa a la solicitud presentada, en los siguientes términos (f. 44): “( ) Por lo anterior y al reunir los requisitos establecidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, mediante resolución No. 4973 del 17 – 06 – 2013, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado.

Igualmente, le comunico que el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro…” (…) Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales (…)”. (resaltado y subrayado fuera de texto) Lo anterior, en concordancia con el Parágrafo único del Artículo 49 del decreto 1091 de 1995.

Así mismo, la resolución mediante la cual se reconoció la asignación mensual de retiro a la señora SC (RA) GLADYS JUDITH PINILLA RUIZ, fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por consiguiente se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme y se presume su legalidad.

Por lo expuesto, la asignación mensual de retiro de la citada SC (RA) se encuentra reconocida y liquidada dentro de los parámetros legales vigentes a la fecha de su retiro, con fundamento en los haberes certificados por la Policía Nacional en su hoja de servicios. (... ).” Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que la señora Gladys Judith Pinilla Ruíz prestó sus servicios para la Policía Nacional, como alumna suboficial, entre el 12 de enero de 1993 y el 18 de diciembre de 1993; luego, como suboficial entre el 19 de diciembre de 1993 al 30 de junio de 1994; y finalmente incorporada al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre el 1 de julio de 1994 hasta el 11 de marzo de 2013, fecha a partir de la cual iniciaron los 3 meses de alta, finalizando el 11 de junio de 2013, cuando se produjo el retiro de la institución. Así las cosas, su desvinculación absoluta del servicio se registró el 11 de junio de 2013, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995 toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al Nivel Ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

En estas condiciones, la demandante plantea que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual a su juicio, su incorporación al referido nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejorar en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro que en la actualidad percibe.

No obstante, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995 superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía la demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Ello se puede observar en el siguiente cuadro comparativo: Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió la demandante haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta Corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contempló la prima de actividad entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se había mencionado.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por la demandante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Intendente del referido Nivel Ejecutivo supera a lo devengado por el personal de Suboficiales.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, Nivel Ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de mayo de 1995. Conforme con lo anterior, la demandante no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Subcomisario (Dec 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

Esta Subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735-12), en la cual esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos inter-partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub-lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

Por último, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional aplicado a la demandante, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, son razones suficientes para confirmar la sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Gladys Judith Pinilla Ruíz en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR