CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Simple Nulidad Radicación: 11001 03 25 000 2017 00715 00 (3670-2017) Radicación: Diana Liz Parrado Gutiérrez Demandado: Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Asunto: Resuelve solicitud de suspensión provisional Corresponde resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la accionante, una vez surtido el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, previa las siguientes consideraciones;
I.
ANTECEDENTES: En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora Diana Liz Parrado Gutiérrez pide que se declare la nulidad de la Circular DEAJC-17-59 del 26 de julio de 2017, expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se unificaron criterios respecto al procedimiento para la liquidación de cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial.
La Circular demandada prevé: En la demanda y en acápite separado, la demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Circular DEAJC17-59 DE 2017, y en su lagar que se de aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 3118 de 1968, Ley 344 de 1996 y la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Asimismo, la actora adujo que la Circular no reconoce el retiro que se presenta del servidor en el cargo que hace dejación, pues dicho retiro normativamente implica la liquidación de Cesantías definitivas y no anualizadas por retiro.
Agregó que, la acumulación de tiempos de servicios no existe para liquidar cesantías, y no puede crearse porque tiene un impacto negativo en los presupuestos previstos para cada cargo y generando un carrusel de cesantías; además, al incrementarse las cesantías que corresponde a la base para la liquidación de los intereses, también se incrementa por ser un cálculo porcentual y adicionalmente, la tarifa de los intereses también resulta incrementada producto de la acumulación. II.
TRÁMITE Surtido el traslado respectivo, la entidad demandada se pronunció así: La DEAJ indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que existen escenarios en los cuales, a pesar de haberse solicitado, la medida cautelar se torna improcedente por cuanto no repercute de manera alguna en el objeto del litigio, ni tampoco resulta eficaz para salvaguardar la efectividad de la sentencia. Así las cosas, resaltó que la Circular DEAJC17-59, fue revocada por la administración mediante Circular DEAJC18-5 del 19 de enero de 2018.
En consecuencia, concluyó que la solicitud de suspensión provisional presentada en este proceso es improcedente dada que, tal como lo define el Consejo de Estado, sobre la Circular DEAJC17-59 ocurre carencia de objeto de la medida cautelar por sustracción de materia, pues a la fecha no surte efecto. III. De la solicitud de adición o reforma de la suspensión provisional Mediante solicitud presentada el 18 de noviembre de 2020, la parte actora indicó lo siguiente: “En virtud que ha transcurrido un gran tiempo desde que presenté la acción de nulidad de la Circular DEAJC17‐59, desde septiembre de 2017 mediante la cual se solicitó la suspensión provisional de la mencionada circular y teniendo en cuenta que la DEAJ como organismo técnico de la Rama Judicial nuevamente ha puesto en práctica las mismas instrucciones generando una nueva circular DEAJC20‐54 en la cual nuevamente se plasman las mismas medidas tomadas en la Circular inicial me permito presentar para que obre dentro del proceso la solicitud de revocatoria presentada al Director Ejecutivo sobre la normatividad vigente y las razones por las cuales en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992 no es posible que dichas medidas confirmadas en la nueva Circular se apliquen nuevamente.
De igual forma y como quiera que la nueva Circular nuevamente reitera dar aplicación a la circular cuya acción de nulidad se demandó (DEAJC17‐59), y se sustenta en Concepto emitido por el Consejo de Estado que respetuosamente una vez analizado en coherencia con las disposiciones vigentes que rigen para la rama judicial, en algunos apartes al parecer resulta contradictorio con el mismo concepto, por haber tomado la Rama Judicial como una Entidad correspondiendo a una Rama del Poder Público que de conformidad con el artículo 11 de la Ley Estatutaria se subdivide en diferentes órganos por virtud de la Ley Estatutaria y el mismo presupuesto general de la nación y por haber omitido el cumplimiento de la Constitución de la Ley 4a. y de la ley 344 de 1996 articulo 13.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que esta nueva circular contiene exactamente la misma instrucción de la DEAJC17‐ 59 se requiere con urgencia se ordene la suspensión provisional de la misma y de la que la ratifico con igual contenido DEAJC20‐54, y se atienda con prontitud la acción de nulidad que data desde el 2017 para que el H. Consejo de Estado emita un pronunciamiento basado en las normas vigentes, por cuanto están de por medio el correcto manejo de los recursos públicos y es un caso considerado prioritario para el Órgano competente”.
Posteriormente, es escrito presentado el 2 de diciembre de 2021, la parte actora reitera la solicitud de que se suspenda también los efectos de la Circular DEAJC20--54 de 2020, ya que contiene la misma instrucción de la Circular DEAJC17-59. IV. CONSIDERACIONES: A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 4.1.
Frente a la solicitud de Suspensión de la Circular DEAJC17-59 de 2017 De manera preliminar, el despacho advierte que es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011. Según lo establecido en el artículo 231 ibídem, para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos, es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con el líbelo, sin necesidad de profundos razonamientos.
Ahora bien, revisado el expediente se encuentra que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial expidió la Circular DEAJC-17-59 del 26 de julio de 2017, en la cual se estableció el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas, del cual se resalta lo siguiente: “En el evento que el servidor judicial hubiere desempeñado varios cargos en los tres últimos meses de cada año, es decir, que le hayan sido generados cambios en la asignación básica dentro de ese término de tiempo, en aplicación de la normatividad, para determinar la base de liquidación de las cesantías anualizadas, será necesario promediar lo percibido por concepto de sueldo básico durante los doce meses del año o la fracción correspondiente de la respectiva anualidad, de no haber laborado él año completo, al tenor de lo estipulado en los Decretos 1160 de 1947 Art. 6 y 1726 de 1973 Art. 2.
(…) No obstante, conforme a lo preceptuado en el artículo 4° de la Ley 1285 del 2009, modificatoria del artículo 11 de la Ley 270 de 1996 donde dispone que la Rama Judicial está conformada por los órganos que integran las diferentes jurisdicciones, de lo que se infiere que en materia salarial y prestacional se tiene a ésta, como único empleador, por lo cual, cuando un servidor judicial que se desvincule de un cargo en un despacho judicial y se vincule en otro cargo en el mismo despacho Judicial, sin que medie más de quince d efectos de la liquidación de las cesantías respectiva vigencia”.
Ahora bien, se advierte que posteriormente la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial profirió la Circular DEAJC18-5 del 19 de enero de 2018, en la cual dispuso lo siguiente: Conforme a lo anterior, se advierte que la Circular DEAJC18-5 del 19 de enero de 2018 dispuso expresamente que “… queda suspendida la aplicación de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017..”.
En consecuencia, desde el 19 de enero de 2018, fecha de expedición de la Circular DEAJC18-5, los efectos de la Circular demandada quedaron suspendidos. Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso.
De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente. Esto es lo que la Jurisprudencia ha denominado carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, en proveído de 17 de julio de 2014, y reiteradas en providencia de 21 de julio de 2017, esta Corporación ha indicado: « […] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [].
Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]» (Resaltado fuera de texto original). En consecuencia, se negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Circular DEAJC17-59 de 2017, pues en el presente caso se encuentra configurado una carencia de objeto, por sustracción de materia.
Lo anterior no es óbice para que esta Jurisdicción efectúe el estudio de la legalidad de la Circular demandada, debido a los efectos que pudo producir durante su vigencia. 4.1. Frente a la solicitud de Suspensión de la Circular DEAJC20-54 de 2020 La parte actora en escritos presentados el 18 de noviembre de 2020 y el 2 de diciembre de 2021, solicita que se suspenda también los efectos de la Circular DEAJC20-54 de 2020, ya que contiene la misma instrucción o ratifica con igual contenido la Circular DEAJC17-59.
Así mismo, la parte actora allegó copia de la Circular DEAJC20-54 de 2020, la cual señala lo siguiente: Ahora bien, en primer lugar, es del caso señalar que no es posible que haya un pronunciamiento frente a una solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo respecto del cual se solicite su nulidad dentro de las pretensiones de la demanda conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, por lo que el despacho del Conjuez sustanciador tomará la petición de la parte actora, como una solicitud de adición o reforma de la demanda.
Al respecto, el artículo 173 del CPACA previó la posibilidad de modificar el libelo introductorio, en los siguientes términos: “Artículo 173. Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda.
De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3.
No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial”.
A partir de la anterior disposición normativa, en consonancia con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación ha precisado que la reforma de la demanda tiene las siguientes características y requisitos para su admisión: Constituye una herramienta procesal que le permite al accionante corregir los yerros en que incurrió al momento de formular la demanda inicial y, en consecuencia, fijar el objeto del litigio de forma adecuada.
En tal sentido, se ha indicado que tal posibilidad obedece a que «la presentación de una demanda no vincula definitivamente al demandante respecto de los puntos anotados en ella, sino cuando han vencido ciertos términos precisamente determinados en la ley, porque esta ha querido permitirle a la parte actora que, con ciertas limitaciones, pueda reenfocar el alcance de su libelo».
El juez debe proveer sobre la reforma de la demanda en idéntica forma en que lo hace respecto de la demanda inicial, a saber, admitiéndola, inadmitiéndola o rechazándola. La modificación debe presentarse oportunamente, esto es, hasta el vencimiento de los 10 días siguientes al traslado de la demanda. La variación del libelo introductorio puede versar sobre aspectos relevantes y esenciales como lo son las partes, las pretensiones, el concepto de violación, los hechos y las pruebas.
La reforma de la demanda no puede conllevar la sustitución total del líbelo inicial frente a los sujetos procesales ni las pretensiones. Así las cosas, es procedente establecer si la solicitud de adición o reforma de la demanda fue presentada oportunamente: La demanda fue radicada el 6 de septiembre de 2017 y ésta Corporación la admitió por medio de auto del 18 de julio de 2019.
El 1 de agosto de 2019, el auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y a la entidad demandada El 18 de noviembre de 2020 y el 2 de diciembre de 2021, la parte accionante presentó el memorial de reforma de la demanda Ahora bien, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, el término de 10 días que prevé el numeral 1.° del artículo 173 del cpaca, para proponer la reforma de la demanda, se contabiliza a partir de la finalización del plazo de traslado del libelo introductorio, no desde el inicio de este último.
Sobre el particular, se ha señalado lo siguiente: “El artículo 173 del CPACA, respecto de la reforma de la demanda, señala lo siguiente: “[…] El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda.
De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. […]” La frase resaltada genera discusiones en cuanto a partir de qué momento se computa el término con que cuenta el demandante para ello, esto es, si es desde los diez días iniciales del término de traslado de la demanda, o a partir del vencimiento del mismo.
El correcto entendimiento de la norma debe ser el segundo, esto es, que la oportunidad para la reforma de la demanda se prolonga hasta el vencimiento de los 10 días siguientes a la finalización del término de traslado de la demanda inicial y no solamente durante primeros 10 días de ese término […]. [Negritas y subrayas propias del original]” Adicionalmente, la Sección Primera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en igual sentido, es decir, que el término de 10 días para reformar la demanda se contabiliza desde la finalización del plazo de traslado del libelo introductorio y no a la par de este último.
Conforme a lo anterior, toda vez que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la entidad demandada fueron notificadas personalmente el 1 de agosto de 2019 por correo certificado, el despacho advierte que el término de 25 días de que trata el artículo 199 del CPACA estuvo comprendido entre el 2 de agosto de 2019 al 9 de septiembre de 2019; a su vez, el plazo de 30 días de traslado de la demanda, previsto en el artículo 172 ibidem, corrió desde el 10 de septiembre de 2019 al 22 de octubre de 2019; por consiguiente, los 10 días que tenía la parte accionante para proponer la reforma de la demanda, de acuerdo con el artículo 173 ibidem, estuvieron comprendidos entre el 23 de octubre al 6 de noviembre de 2019.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el memorial de reforma del libelo introductorio fue radicado el 18 de noviembre de 2020 y reiterado el 2 de diciembre de 2021, el despacho concluye que este fue presentado fuera de termino, por lo que la solicitud de reforma y/o adición de la solicitud de suspensión provisional deberá ser rechazada por extemporánea, y en consecuencia se declarará improcedente la solicitud de suspensión provisional de la Circular DEAJC20-54 de 2020.
No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se hiciera una revisión de la Circular DEAJC20-54 de 2020, se advierte que la misma no restablece los efectos jurídicos de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017 demandada dentro del proceso de la referencia, pues en ninguno de sus apartes lo contempla de dicho modo, si no que es un nuevo acto administrativo proferido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cual establece directrices para el reconocimiento de las cesantías anualizadas y definitivas de los servidores vinculados a la Rama Judicial, fundamentado en un concepto rendido en el año 2018 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que, se repite, en ningún momento se base o se restablezca los efectos jurídicos de la Circular que en este proceso se demanda.
Por lo tanto, si la parte actora considera que la Circular DEAJC20-54 de 2020 contraviene el ordenamiento jurídico, puede acudir nuevamente a esta jurisdicción para que mediante los medios de control dispuestos en el CPACA se determine o no su legalidad, pues como se indicó, la oportunidad que tenía la parte accionante para adicionar y/o reformar la demanda en el presente proceso, ya se encontraba vencido.
En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017 «Procedimiento para liquidación de cesantías anualizadas», expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por carencia de objeto por sustracción de materia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECHAZAR por extemporáneo la adición y/o reforma de la solicitud de suspensión provisional presentado por la parte actora.
TERCERO: DECLARAR improcedente la medida cautelar de suspensión provisional de la Circular DEAJC20-54 de 2020, expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA