Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Demandante: Centro Educativo Nacional de Asesorías Socio Económicas y Laborales -Cenasel Demandada: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP- Asunto: Resuelve sobre un recurso extraordinario de revisión SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión número 15 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a resolver la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión interpuesta por el Centro Educativo Nacional de Asesorías Socio Económicas y Laborales -Cenasel- contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2013 00526 01.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) el recurso extraordinario de revisión; iii) consideraciones de la Sala; y iv) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES La demanda del medio de control de controversias contractuales 1. El Centro Educativo Nacional de Asesorías Socio Económicas y Laborales – en adelante -Cenasel- presentó demanda1 contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- en adelante UAESP-, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales2, para que se declarara: “[…] (i) la existencia del convenio de asociación núm. 010 del 27 de diciembre de 2007 y su incumplimiento por la UAESP;
(ii) la nulidad de la Resolución núm. 937 del 13 de diciembre de 2010 y de su confirmatoria, la resolución núm. 135 del 16 de febrero de 2011, mediante las cuales la UAESP liquidó el convenio de asociación núm. 010 de 2007, entre otras decisiones, y que, en su lugar, se realice su liquidación judicial según la propuesta anexa a la demanda o aquella que se realice con intervención de peritos;
(iii) el incumplimiento de la UAESP por el impago de lo convenido, una vez CENASEL "entregó los productos a que se había obligado y [sic] previo contar con los vistos buenos del supervisor del proyecto como tampoco liquidar legalmente el Convenio No. 10 de 2007 al dar instrucciones contrarias a las inicialmente dadas y retener ilegalmente los desembolsos a que tiene derecho la entidad demandante"; y (iv) que la UAESP adeuda a CENASEL $1.287'900.000 por concepto de daño emergente, además de los intereses moratorios, por no haber pagado oportunamente, liquidados a partir del momento en que CENASEL entregó los productos pactados en el aludido convenio de asociación hasta que se realice su pago efectivo, conforme a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio ("CCo").
De manera subsidiaria que se declare: (i) la existencia del convenio de asociación núm. 010 del 27 de diciembre de 2007; (ii) la violación del principio de publicidad por la UAESP, por la indebida notificación de la resolución núm. 135 del 16 de febrero de 2011 a CENASEL y a la aseguradora Seguros Liberty S.A., impidiendo que se enteraran oportunamente del acto administrativo, a efectos de adelantar las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho;
(iii) la nulidad absoluta del citado convenio de asociación por violación a la ley, ya los derechos fundamentales al debido proceso, ejercicio al derecho de defensa y de acceso a la justicia de CENASEL; (iv) el incumplimiento de la UAESP al convenio de asociación núm. 010 del 27 de diciembre de 2007, con la consecuente condena a favor de CENASEL al pago de los perjuicios; y (y) que por las anteriores "vías de hecho", se deje sin efecto la liquidación unilateral realizada por la UAESP, y que, en su lugar, se efectúe su liquidación judicial, según la propuesta anexa a la demanda o aquella que se realice con intervención de peritos […]”3. 1 Por medio de apoderado. 2 Prevista en el artículo 141 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 Cfr. Índice 23 SAMAI. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 2.
Cenasel indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 2.1. La UAESP, en el marco del Plan Maestro para el Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) de Bogotá D.C. del año 2006, suscribió con Cenasel el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, el cual tuvo por objeto "[…] promover procesos asociativos y fortalecer las capacidades de gestión económica y social y la proyección empresarial de las organizaciones de recicladores de oficio de la ciudad de Bogotá vinculadas a los proyectos de Inclusión Social, que viene desarrollando la UAESP, proporcionándole herramientas técnico-pedagógicas apropiadas a sus características y condiciones organizacionales […]". 2.2.
En el Convenio de Asociación núm. 010 de diciembre 27 de 2007 se estipuló que: i) la UAESP entregaría la suma de $ 2.862'000.000 por concepto de "[…] honorarios […]" y que Cenasel entregaría la suma de $ 400'000.000; ii) como supervisor del Convenio, fue designado el Director Operativo de la UAESP; y iii) según la propuesta, el presupuesto se pagaba por productos, ejecutando el convenio por precios globales. 2.3.
Durante la ejecución del Convenio de Asociación, las partes suscribieron cuatro modificaciones, dentro de las que se encuentra la modificación y prórroga núm. 3 de 29 de mayo de 2009, la cual incorporó la obligación de Cenasel de permitir la realización de una auditoría contable y fiscal a las cuentas de ejecución del Convenio. 2.4.
El contratista designado para adelantar la auditoría financiera y fiscal presentó un informe a la Directora Jurídica de la UAESP quien, al realizar el estudio correspondiente, señaló que "[…] si las posibles inconsistencias en el ámbito tributario, contable y/o financiero, afectan la debida ejecución del contrato, el supervisor deberá requerir al contratista en ese sentido […]". 4 Cfr. Índice 23 SAMAI. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.
Indicó que, el 29 de julio de 2009, se realizó el comité técnico del Convenio, en el que se acordó que Cenasel, debía entregar a la UAESP, la respuesta a los resultados de la auditoría para tramitar el tercer pago del convenio; y que los asuntos pendientes (pago a promotores, desembolsos de la contrapartida y entrega de informes) se terminarían en la etapa de liquidación del convenio. 2.6.
El plazo del Convenio de Asociación culminó el 31 de julio de 2009, sin que la UAESP lo hubiese requerido por inconsistencias en el manejo tributario, contable o financiero que afectaran la debida ejecución del convenio. 2.7. La UAESP realizó el pago parcial de su aporte pactado en el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, en dos desembolsos, sin cancelar el saldo restante, a pesar de que Cenasel, luego de expirado el plazo del contrato, cobró dicha obligación a la UAESP con la presentación de varias facturas, y que la requirió en varias oportunidades, expresando que había cumplido con los entregables y con el objeto del convenio. 2.8.
La UAESP le solicitó explicaciones sobre la existencia de soportes financieros con fecha posterior al vencimiento del convenio y que la Dirección Jurídica de la UAESP, le comunicó que no encontró la totalidad de los productos convenidos, y que las respuestas a los resultados de las auditorias "[…] objetivamente no cumplían como evidencias satisfactorias […]”. 2.9.
La UAESP lo requirió para liquidar por mutuo acuerdo el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, no obstante lo anterior, la UAESP expidió la resoluciones núm. 937 de 13 de diciembre de 2010 y 135 de 16 de febrero de 2011, mediante las cuales liquidó de manera unilateral el citado Convenio, fijó como valor de la liquidación la suma de $1.087'035.265 y ordenó cancelarle dicha suma, descontando lo que la aseguradora Liberty Seguros S.A. le pagara a la entidad, en virtud de la garantía de cumplimiento. 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas y concepto de violación 3.
Cenasel invocó como normas violadas, las siguientes5: • Artículos 29 y 355 de la Constitución Política. • Artículos 11 y 17 de la Ley 1150 de 16 de julio de 20076. • Artículo 86 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20117. • Decreto 777 de 26 de mayo de 19928. 4. Cenasel explicó el concepto de violación, en los siguientes términos9: Falta de competencia 4.1.
Indicó que la UAESP carecía de competencia para expedir los actos acusados y liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que Cenasel ya había presentado demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Desviación de poder y falsa motivación 4.2. Adujo que los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación, en la medida que no hubo incumplimiento de las obligaciones de Cenasel, la cual, por el contrario, cumplió a cabalidad las obligaciones pactadas en el Convenio de Asociación núm. 010 de 2007, lo cual fue acreditado por el supervisor del contrato, incluso que se entregó a satisfacción cada uno de los productos que hacían parte del objeto contractual. 5 Cfr. Índice 23 SAMAI. 6 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. 7 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 8 “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”. 9 Cfr. Índice 23 SAMAI. 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Violación al debido proceso 4.3.
Señaló que los actos acusados fueron expedidos violando el derecho al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de Cenasel y de Liberty Seguros S.A., toda vez que no fueron citados a audiencia previa, como lo exige el artículo 17 de la Ley 1150, y no se les notificó de manera adecuada la Resolución núm. 135 de 2011, que decidió el recurso de reposición que habían presentado contra la Resolución núm. 937 de 2010.
Sentencia de 19 de junio de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2013 00526 01 5. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca10 resolvió: “[…]
PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia […]”. Consideraciones del Tribunal 6. Para el efecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró: Sobre la falta de competencia 6.1. No se demostró la falta de competencia, toda vez que el ejercicio del derecho de acción con el fin de liquidar un contrato estatal judicialmente no conlleva per se a la falta de competencia de la administración para liquidar unilateralmente el negocio jurídico, toda vez que, solamente pierde competencia cuando es notificado del auto admisorio de la demanda, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, en la medida que la UAESP liquidó unilateralmente el convenio de 10 Cfr. Índice 23 SAMAI. 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asociación antes de que fuera notificada del auto admisorio de la demanda.
Sobre la falsa motivación 6.2. No se presentó una falsa motivación de los actos administrativos demandados que declararon la ocurrencia del siniestro con base en el incumplimiento de Cenasel, por cuanto: i) la decisión se fundamentó en el informe de auditoría financiera y fiscal del Convenio, en el cual se advirtió la falta de soportes contables que demostraran la ejecución total de los recursos; ii) la irregularidad no fue subsanada por Cenasel, a pesar de los requerimientos que le hizo la UAESP, de manera previa a la liquidación unilateral; y iii) el demandante no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar el precio de lo ejecutado que se fijó en la liquidación unilateral del contrato.
Sobre la vulneración del debido proceso 6.3. No hubo violación del debido proceso de Cenasel por parte de la UAESP, al no citarlo a una audiencia previa a la expedición de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, porque: i) la UAESP adelantó previamente los trámites dirigidos a lograr la liquidación bilateral del citado convenio; ii) a Cenasel se le requirió con antelación a la expedición de los actos administrativos demandados, para que ajustara el informe financiero, conforme a la auditoría practicada; y iii) a Cenasel se le brindó la oportunidad para que presentara el recurso de reposición contra la Resolución núm. 937 de 13 de diciembre de 2010. 6.4.
Por último, consideró que la inconformidad concerniente a la indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 2011 no sería objeto de análisis para resolver de fondo la controversia, en razón a que no fue invocada en la demanda como causal de ilegalidad de los actos administrativos demandados, sino que el demandante lo adujo para demostrar que la citada irregularidad le había impedido acudir a la jurisdicción de manera oportuna. 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación 7.
Cenasel interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con fundamento en los siguientes argumentos11: Falsa motivación 7.1. Indicó que el Tribunal partió de la premisa errada de que recibió de la UAESP la suma de $ 3.262'000.000, cuando en realidad solo percibió la suma de $ 1.574'100.000, según dan cuenta las pruebas contables allegadas al proceso y, en esa medida, señaló que Cenasel solo era responsable de la anterior suma, más el aporte equivalente a $ 400'000.000, que había entregado en cumplimiento del Convenio de Asociación núm. 010 de 2007, para un total de $ 1.974.100.000, presentándose un enriquecimiento sin justa causa de la UAESP. 7.2.
El Tribunal asumió como principal la obligación de llevar una contabilidad regular derivada del Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, bajo la consideración de que, en virtud de dichos convenios, los particulares manejan recursos públicos para impulsar programas y actividades de interés público, por lo que resultaba fundamental que se demostrara contablemente el destino de los aportes, sin tener en cuenta que la UAESP no entregó la totalidad de los recursos que se había comprometido y que Cenasel entregó los soportes contables. 7.3.
Sostuvo que el Tribunal no valoró la contradicción que realizó, con soportes contables, del peritaje realizado como tampoco atendió a la objeción por error grave al dictamen pericial, en la que descalificó las conclusiones a las que llegó en el informe de la auditoría financiera y fiscal del convenio. Violación del debido proceso 7.4.
El Tribunal pasó por alto que dentro del proceso no se probó que la UAESP hubiese realizado la audiencia previa a la expedición de los actos administrativos 11 Cfr. Índice 23 SAMAI. 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandados con la asistencia de Cenasel y Liberty Seguros S.A., "[…] hecho objetivo que por sí solo sin necesidad de otro análisis adicional, implicaba la nulidad sustantiva por violación de norma imperativa […]", como lo es el artículo 17 de la Ley 1150. 7.5.
Por último, indicó que tampoco estudió de fondo la causal de ilegalidad de la falta de debida notificación de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011, por cuanto en la demanda así se solicitó. La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 8. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, en segunda instancia, resolvió12: “[…]
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 19 de junio de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en este asunto, para disponer, en su lugar, lo siguiente:
PRIMERO: Declarar la caducidad del medio de control de controversias contractuales con respecto a la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad absoluta del convenio de asociación núm. 10 del del 27 de diciembre de 2007 suscrito por CENASEL y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones. […]”. Consideraciones de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado Sobre la caducidad 9. Sobre la caducidad de la pretensión subsidiaria de la nulidad absoluta del Convenio de Asociación núm. 010 de 2007, consideró que “[…] según el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, dicha pretensión debía someterse a juicio dentro de los dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato, lo que ocurrió el 27 de diciembre de 2007.
Por ende, como la demanda fue presentada el 25 de abril de 2013, se superó con creces el término bienal prescrito en la citada norma […]”. 12 Cfr. Índice 23 SAMAI. 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre argumentos nuevos presentados en el recurso de apelación 10.
Consideró que los argumentos relacionados con la indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011 y sobre un eventual enriquecimiento sin causa de la UAESP en detrimento de Cenasel, no fueron planteados en la demanda y, en esa medida, no serían estudiados, toda vez que se vulneraría el principio de congruencia y, por ende, el debido proceso de la UAESP.
Sobre la interpretación de la demanda 11. Consideró que la UAESP no estaba facultada para liquidar unilateralmente el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, por lo que las resoluciones demandadas en este asunto no ostentan la condición de actos administrativos, determinando que encausaría los problemas jurídicos desde la perspectiva del derecho privado, planteando que: i) frente a la falsa motivación centraría su estudio en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y ii) respecto a la violación del debido proceso en la declaración de la ocurrencia del siniestro, el análisis se centraría en la procedencia de la noticia del siniestro que, como beneficiario, le correspondía al ente demandado.
Sobre el cumplimiento de las obligaciones de Cenasel 12. Consideró que la presentación de soportes contables, resultaban necesarios para el desembolso de los aportes a cargo de la UAESP y, en esa medida, determinó que Cenasel estaba obligado a la presentación de soportes contables, como una obligación principal del convenio. 12.1.
Al realizar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, determinó que Cenasel no presentó los soportes contables y, si bien, aportó otros documentos no daban cuenta de que los fondos del Convenio de Asociación hubieran sido efectivamente invertidos en su ejecución ni demostraban la ejecución apropiada de los fondos, los formularios, con timbre de radicación, de la declaración del 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuesto de industria, comercio y avisos.
Asimismo, consideró que no se pactó una contraprestación directa a favor de la entidad pública a cambio de un precio. 12.2. Sobre la contradicción al dictamen pericial consideró que no daba cuenta de la ejecución ni del cumplimiento de la obligación de Cenasel de sustentar contablemente la inversión de los recursos que formaban parte del presupuesto del convenio, indicando que, no suple la falencia probatoria.
Sobre la noticia del siniestro 13. Por último, consideró que el artículo 17 de la Ley 1150 no regía la declaración del siniestro y que la manifestación de la UAESP constituyó así, bajo las reglas del contrato de seguro, una orden para dar noticia a la aseguradora sobre el siniestro acaecido, para lo que estaba facultado en razón a la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 1150876 emitida por Liberty Seguros S.A., cuya cobertura incluía los amparos de cumplimiento del contrato y calidad del servicio, conforme a la obligación que se estipuló en el numeral 12 de la cláusula segunda del convenio de asociación. II.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión 14. El Centro Educativo Nacional de Asesorías Socio Económicas y Laborales - Cenasel-, presentó la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado13, en el proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2013 00526 01 e invocó la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, según el cual, procede el recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 13 La demanda fue presentada el 25 de agosto de 2023. 14 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones del recurso extraordinario de revisión 15.
Cenasel presentó la siguiente pretensión15: “[…]
PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial de la Sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 21 de noviembre de 2022, ejecutoriada el 10 de mayo de 2023, proceso No. 25000- 23-36-000-2013-00526-01, y en su defecto incluir en la parte resolutiva que se declara la nulidad de las resoluciones No. 937 del 13 de diciembre de 2010 y la Resolución No.135 del 16 de febrero de 2011, proferidas por la UAESP, por falta de competencia como lo determina el mismo Consejo de Estado en la parte considerativa de la sentencia objeto de revisión. […]”. 16.
Para sustentar la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, expuso los siguientes argumentos16: 16.1. Manifestó que la sentencia recurrida fue proferida vulnerando los principios de congruencia y reformatio in pejus, toda vez que, en sus consideraciones, determinó que: i) la UAESP, no tenía la competencia para expedir un acto administrativo liquidando unilateralmente el convenio, ya que dicho convenio se regía por el derecho civil; y ii) que los documentos aportados como si fueran actos administrativos, son en realidad documentos que se consideran cortes de cuenta sin la propiedad de ejecutoriedad o ejecutividad, sin que en la parte resolutiva se declarara la nulidad de las resoluciones núm. 937 de 2010 y 135 de 2011, por falta de competencia, dejando una situación jurídica sin resolver. 16.2.
Se debe tener en cuenta que se tramita un proceso ejecutivo donde el título es la Resolución núm.135 de 16 de febrero de 2011 y la falta de claridad de la decisión de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el supuesto acto administrativo, determina que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca siga adelante con la ejecución. 15 Cfr. Índice 2 SAMAI. 16 Cfr. Índice 2 SAMAI. 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestación al recurso extraordinario de revisión 17.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP- contestó la demanda17, oponiéndose a la prosperidad de la pretensión formulada, en la medida que, a su juicio, no se presenta la causal invocada, toda vez que la parte demandante pretende reabrir el debate, subsanar omisiones del proceso y cuestionar la actividad del juez sobre la apreciación de los hechos y las pruebas. 17.1.
Indicó que no se presentó el desconocimiento del principio de congruencia, en la medida que la sentencia recurrida se pronunció sobre los argumentos de la demanda y del recurso de apelación relacionados con el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio de Asociación núm. 10 de 2007, guardando coherencia entre la parte considerativa y resolutiva. 17.2.
Por último, indicó que “[…] si bien la parte recurrente alude una falta de claridad en el fallo de Segunda Instancia, la misma contaba con mecanismos como la aclaración y/o adición dela sentencia, pues aun teniendo la oportunidad procesal para hacerlo no lo hizo […]”. Concepto del Ministerio Público 18. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 19. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en los siguientes términos: i) la competencia de la Sala; ii) la procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de congruencia en las providencias judiciales; vii) el marco 17 Cfr. Índice 25 SAMAI. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de la no reformatio in pejus y; viii) el análisis de la causal de revisión, los cuales se desarrollarán a continuación: Competencia de la Sala 20.
Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión; ii) 249 ibidem18, sobre competencia para conocer los recursos extraordinarios de revisión; iii) 111 ibidem, en especial, el numeral 2.°19 sobre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; y iv) 29, en especial el numeral 1.° del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201920: esta Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión 21. Visto el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, que dispone: “[…] Artículo 251. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia […]” 22. En el caso sub examine, la sentencia recurrida fue proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 21 de noviembre de 2022.
Asimismo, la sentencia quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 202321 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 25 de agosto de 202322; es decir dentro del término previsto en el artículo 251 de la Ley 1437. 18 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 19 Modificado por el artículo 18 de la Ley 2080. 20 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 21 Cfr. índice núm. 39 de Samai en el proceso de la acción de controversias contractuales. 22 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 23.
En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si se configura o no la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; en especial, si la sentencia recurrida fue proferida en forma incongruente y con vulneración del principio de no reformatio in pejus y, en esa medida, si se debe declarar fundado o no el recurso extraordinario de revisión de la referencia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión 24.
Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre procedencia; ii) 24923 ibidem, sobre competencia; iii) 250 ibidem, sobre causales de revisión; iv) 251 ibidem, sobre el término para interponer el recurso; y v) 252 ibidem, sobre requisitos del recurso. 25. Atendiendo a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. 26.
La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia24, lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.
Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se determinó como un medio extraordinario de impugnación. 27. En el mismo orden de ideas, el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el 23 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080. 24 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador25.
Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación26 ha considerado lo siguiente: “[…] El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más […] En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]”. 28.
En efecto, el artículo 250 de la Ley 1437, enumera las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, las cuales, por lo demás dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, eran los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza. 29.
Los requisitos del recurso están enunciados en el artículo 252 de la Ley 1437, que prevé que debe interponerse mediante escrito que reúna los siguientes requisitos: i) la designación de las partes y sus representantes; ii) el nombre y domicilio del recurrente; iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada; v) el poder para su interposición; y vi) las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. 30.
En suma, la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso para cuestionar la sentencia proferida dentro de un 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 27 de abril de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Rev. 194, identificada con núm. único de radicación 1100103150001998016401. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia proferida el 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, identificada con núm. único de radicación 11001031500020130211000. 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso ordinario, el que solo resulta procedente en determinadas y especiales circunstancias taxativamente señaladas en la ley.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 31. Visto el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, que prevé como causal de revisión la de “[…] existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.
Sin embargo, debido a que no se determinó cuáles son los eventos en los que se considera que configura la citada causal, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha determinado los fundamentos fácticos y jurídicos de su procedencia27. 32. En esa medida, en relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado28 ha considerado que son, a modo enunciativo, las siguientes: 32.1.
Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 32.2. Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 32.3.
Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 32.4. Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 27 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 16, sentencia del 5 de mayo de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-02519-00. 28 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, identificada con núm. único de radicación 11001031500020090049400. 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.5.
Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 32.6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 32.7. Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 32.8.
Cuando la sentencia carece de motivación. 32.9. Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley. 33. En ese sentido, de acuerdo con la posición pacífica del Consejo de Estado, para probar la configuración de la causal, se ha considerado que, por regla general, no es posible “[…] alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, ya que ‘la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibidem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia […]’”29. 34.
Sin embargo, en algunos casos se ha aceptado la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que la parte demandante debe probar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso. 29 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 13, sentencia del 7 de junio de 2016, número único de radicación 11001-03-15-000-2015-02493-00. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.
Asimismo, se ha considerado que la anomalía sea de tal magnitud que configura un defecto insanable de la actuación, al punto que, de no presentarse ese yerro, la decisión adoptada hubiese sido distinta30. Dentro de este grupo de anomalías se encuentran las relacionadas con: i) irregularidades que constituyen causal de nulidad del proceso previstas en las normas procesales y que solo pudieron ser advertidas en la sentencia; y ii) los vicios que contiene la propia sentencia y que pueden derivar en la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual excluye la posibilidad de formular, por esta vía, cuestionamientos que conciernan al contenido de la motivación, a la valoración probatoria o a la forma de aplicación de una determinada norma. 36.
En efecto, esta Corporación ha considerado que: i) “[…] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas […], pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]”31; y ii) “[…] los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir […], son extraños al recurso extraordinario de revisión, pues éste no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.
Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda, a su capricho, reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella […]”32. 37. Además, ha considerado que “[…] el desconocimiento del precedente judicial no puede ser considerado como un presupuesto configurativo de la nulidad originada en la sentencia, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado, ‘este argumento de controversia no constituye un vicio formal de la sentencia, en el que se pueda sustentar alguna de las causales previstas por el legislador para la 30 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 26, sentencia del 14 de agosto de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03093-00;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2018, radicado 11001-03-25-000-2015-00996-00; y Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 22, sentencia del 3 de diciembre de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00894-00. 31 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001032500020130172100; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 11001032600020190001300; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 11001032800020210004400. 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia del recurso extraordinario de revisión’, sino, en realidad, ‘una inconformidad de quien recurre frente a las consideraciones y decisión plasmadas por el ad quem en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de haber resuelto desfavorablemente sus pretensiones’33 […]”34.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de congruencia en las providencias judiciales 38. Vistos los artículos: i) 281 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201235, sobre congruencia; ii) 320 ibidem, sobre fines de la apelación; y iii) 328 ibidem, sobre competencia del superior. 39. Esta Corporación36 ha definido el principio de congruencia como “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se esgrimen en la demanda y en su contestación. 40.
La citada sentencia señaló que la congruencia debe ser interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación o en los recursos interpuestos. 33 “[…] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, sentencia de 4 de agosto de 2020, radicado 11001-03-15-000-2016-03553-00 (REV), en igual sentido ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia de 7 de abril de 2015, radicado 11001-03-15-000-2013-02724-00 (REV) y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 19 de julio de 2012. Radicado 13001-23-31-000- 2007-00173-01 (REV) […]”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de agosto de 2022, C.P. Nicolás Yepes Corrales, número único de radicación 11001032600020180006400. 35 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001 23 31 000 2001 02023 01. 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
Asimismo, indicó que en los procesos ordinarios el recurso de apelación tiene límites, pues debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar su sentencia. No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia. 42.
Por último, se determinó que en aplicación del principio de congruencia el juez puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, como regla general, sus consideraciones se desplieguen en el marco de las pretensiones del proceso y con base en el acervo probatorio debatido en el mismo.
En concordancia con lo anterior, se han señalado los eventos en los que se presenta incongruencia de la sentencia. Sobre el particular ha indicado lo siguiente: “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia resulta incongruente cuando se falla de manera extrapetita, es decir, ‘por objeto distinto del pretendido en la demanda’ o ‘por causa diferente a la invocada en esta’; asimismo, en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, ‘por cantidad superior a la solicitada en la demanda’ e, incluso, si se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuenta de una decisión mínima petita.
Con el fin de establecer si se estructura alguna de las anteriores circunstancias corresponde comparar las pretensiones de la respectiva demanda con la sentencia dictada, para determinar si esta resulta o no acorde con lo solicitado y en caso de advertirse que el juez de primera instancia decidió por fuera de lo pedido, la condena deberá ajustarse de manera oficiosa […]”37. 43.
Del criterio jurisprudencial citado se concluye que: i) la sentencia debe ser congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda; ii) el Juez en su ejercicio hermenéutico puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A;
Sentencia de 17 de agosto de 2017; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; número único de radicación 41001233100020020092801. 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre y cuando, sus consideraciones se enmarquen en las pretensiones del proceso y se fundamenten en el acervo probatorio debatido en el mismo y iii) se presenta una sentencia incongruente cuando: a) se falla de manera extra petita, es decir, "[…] por objeto distinto del pretendido en la demanda […]” o "[…] por causa diferente a la invocada en esta […]"; b) en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, "[…] por cantidad superior a la solicitada en la demanda […]” y c) cuando se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuanta de una decisión mínima petita.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de la no reformatio in pejus 44. Vistos los artículos: i) 31 de la Constitución Política, sobre la prohibición del Superior de agravar la situación del apelante único; y ii) 328 de la Ley 1564, sobre competencia del superior. 45. Al respecto, la prohibición para el fallador de hacer más gravosa la situación del apelante único, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable, que indica que “[…] Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único […]”. 46. La Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, sobre la prohibición de la no reformatio in pejus, en el marco del recurso extraordinario de revisión, mediante la sentencia de 7 de octubre de 2014 consideró que el ejercicio de la impugnación para el apelante único, no le puede derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia, así: “[…] Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un ‘apelante único’, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.
La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ‘un único interés o múltiples intereses no confrontados’, esto es, de un ‘apelante único’ […]”. 47.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera, salvo que conforme lo señala el artículo 328 de la Ley 1564: i) “[…] en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella […]”; y ii) las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Análisis de la causal de revisión 48. La Sala procede a considerar si, en el caso sub examine, se estructuran los presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios judiciales citados en acápites anteriores, para la configuración de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, en los siguientes términos: 48.1.
Cenasel en el medio de control de controversias contractuales solicitó como pretensiones declarar: i) la existencia del Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007 y su incumplimiento por la UAESP; ii) la nulidad de las resoluciones núm. 937 de 13 de diciembre de 2010 y 135 de 16 de febrero de 2011, mediante las cuales la UAESP liquidó unilateralmente el Convenio de Asociación; iii) el incumplimiento de la UAESP por el impago de lo convenido, una vez Cenasel entregó los productos a que se había obligado; y iv) el reconocimiento y pago de los perjuicios por concepto de daño emergente y el pago de intereses moratorios. 48.1.1.
Como pretensiones subsidiarias solicitó declarar: i) la existencia del Convenio de Asociación; ii) la violación del principio de publicidad por la UAESP, por la indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011 a Cenasel y a la aseguradora Seguros Liberty S.A.; iii) la nulidad absoluta del citado Convenio de Asociación; iv) el incumplimiento de la UAESP al Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, con la consecuente condena a 24 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor de Cenasel al pago de los perjuicios; y v) que por las anteriores "[…] vías de hecho […]", se deje sin efecto la liquidación unilateral realizada por la UAESP, y que, en su lugar, se efectúe su liquidación judicial. 48.2.
Para el efecto, indicó que: i) la UAESP carecía de competencia para expedir los actos acusados y liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que Cenasel ya había presentado demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación, en la medida que no hubo incumplimiento de las obligaciones de Cenasel; y iii) los actos acusados fueron expedidos violando el derecho al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de Cenasel y de Liberty Seguros S.A., toda vez que no fueron citados a audiencia previa, como lo exige el artículo 17 de la Ley 1150, y no se les notificó de manera adecuada la Resolución núm. 135 de 2011, que decidió el recurso de reposición que habían presentado contra la Resolución núm. 937 de 2010. 48.3.
La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que: i) no se demostró la falta de competencia, toda vez que la UAESP liquidó unilateralmente el convenio de asociación antes de que fuera notificada del auto admisorio de la demanda; ii) los actos administrativos no fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación, toda vez que, entre otros aspectos, la decisión se fundamentó en el informe de auditoría financiera y fiscal del convenio, en el cual se advirtió la falta de soportes contables que demostraran la ejecución total de los recursos; iii) no se presentó la violación del debido proceso de Cenasel en la medida que la UAESP adelantó los trámites para la liquidación bilateral del Convenio.
De igual manera, porque a Cenasel se le requirió para que ajustara el informe financiero conforme la auditoría practicada y se le brindó la oportunidad para presentar los recursos de ley; y iv) por último, consideró que la inconformidad concerniente a la indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 2011 no sería objeto de análisis para resolver de fondo la controversia, en razón a que la causal no fue invocada en la demanda. 48.4.
Cenasel presentó recurso de apelación en el cual, indicó que los actos fueron 25 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedidos con falsa motivación, porque, a su juicio, es responsable de la suma de $ 1.974.100.000 entregada por la UAESP y no de lo que se indicó en los mismos, generándose un enriquecimiento sin justa causa; ii) del Convenio de Asociación no se derivaba la obligación de llevar un registro contable ni el destino de los aportes; iii) no se valoraron correctamente las pruebas en la que se descalificó las conclusiones a las que llegó en el informe de la auditoría financiera y fiscal del convenio, por resultar ajeno a la realidad. 48.4.1.
Asimismo, indicó la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que: i) no se probó que la UAESP hubiese realizado la audiencia previa a la expedición de los actos administrativos demandados con la asistencia de Cenasel y Liberty Seguros S.A.; se presentó una indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011. 48.5.
La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, declaró de oficio la caducidad del medio de control de controversias contractuales, respecto a la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad absoluta del Convenio de Asociación núm. 10 de 27 de diciembre de 2007 y negó las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Sobre la caducidad 48.5.1.
Consideró que para computar el término de caducidad era determinante establecer el régimen jurídico aplicable y, en esa medida, indicó que el Convenio de Asociación, en el caso sub examine: 48.5.1.1. Se regía por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992, por haber sido suscrito entre una entidad pública y una entidad privada sin ánimo de lucro; 48.5.1.2.
Se sujetaba a los requisitos y formalidades previstos en la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el Decreto 777 de 1992 y sin perjuicio de que pudieran incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el 26 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 222 de 1983, las cuales comprenden todas las decisiones unilaterales que, por disposición legal, las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, salvo las relacionadas con la liquidación unilateral del contrato. 48.5.1.3.
En el Convenio de Asociación núm. 10 de 2007 la UAESP y Cenasel estipularon, en la cláusula décima: la terminación por mutuo acuerdo de los contratantes o por parte de la UAESP “[…] en caso en que se verifique que CENASEL está incurso en antecedentes de interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad previstas en la Ley 80 de 1993.
Igualmente, en cuanto a su liquidación adición, cesiones, responsabilidad, este convenio se rige por la citada ley y en materias no reguladas por ella, por las disposiciones de la legislación civil colombiana […]". 48.5.2. En esa medida, consideró que el término de caducidad, por tratarse de un contrato en el que la liquidación unilateral no era admitida, debería contabilizarse desde el momento en el que culminara el plazo para la liquidación bilateral, no obstante lo anterior, toda vez que fue liquidado unilateralmente por la UAESP, excepcionalmente tomó la fecha de ejecutoria de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011, como punto de inicio del conteo del término de caducidad, así: […] La Sala, excepcionalmente, tomará como punto del inicio del conteo de la caducidad el 16 de marzo de 2011, día siguiente al de la ejecutoria de la resolución núm. 135 del 16 de febrero de 2011, que se habría producido el 15 de marzo de 2011.
Tras ello, el 4 de febrero de 2013 el demandante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se declaró fallida el 4 de abril de 2013 (f. 810-811, C. 3). Y, finalmente, la demanda que dio origen a este proceso fue presentada oportunamente el 25 de abril de 2013 (f. 1-47, C. 1) […] 3.1.4. Un juicio diferente sobre el ejercicio oportuno de la acción debe realizarse con respecto a la pretensión subsidiaria de declaración de la nulidad absoluta del convenio de asociación" por violación a la ley y los derechos fundamentales al debido proceso, ejercicio al derecho de defensa y de acceso a la justicia de CENASEL, pues, según el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, dicha pretensión debía someterse a juicio dentro de los dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato, lo que ocurrió el 27 de diciembre de 2007.
Por ende, como la demanda fue presentada el 25 de abril de 2013, se superó con creces el término bienal prescrito en la citada norma. 27 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre argumentos nuevos presentados en el recurso de apelación 48.5.3.
Consideró que los argumentos relacionados con la indebida notificación de la Resolución núm. 135 de 16 de febrero de 2011 y sobre un eventual enriquecimiento sin causa de la UAESP no fueron planteados en la demanda y, en esa medida, no serían estudiados, toda vez que se vulneraría el principio de congruencia y, por ende, el debido proceso de la UAESP.
Sobre la interpretación de la demanda 48.5.4. Consideró que la UAESP no estaba facultada para liquidar unilateralmente el Convenio de Asociación núm. 010 de 27 de diciembre de 2007, por lo que determinó que: i) las resoluciones acusadas no ostentaban la condición de actos administrativos; ii) le asistía la facultad de interpretar la demanda, determinando que encausaría los problemas jurídicos desde la perspectiva del derecho privado, precisando que “[…] en este régimen la liquidación que cualquiera de las partes efectúe equivale a un corte de cuenta que, a diferencia de los actos administrativos, no tienen un carácter ejecutivo ni ejecutoria, ni están amparados por la presunción de legalidad […]”, así: “[…] El litigio, en lo atinente a una eventual falsa motivación, en lugar de enfocarse así en la aniquilación de la presunción de legalidad del acto, debe centrarse en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de CENASEL, que esta —como actora— aduce en oposición al cruce de cuentas efectuado por la UAESP, de acuerdo con el cual, aquella debía cancelarle $1.084'035.265, por la "ausencia en el soporte de los gastos de los recursos entregados por la UAESP a CENASEL".
Mientras que, con respecto a la violación del debido proceso en la declaración de la ocurrencia del siniestro, el análisis se centrará, desde la perspectiva del derecho privado, en la procedencia de la noticia del siniestro que, como beneficiario, le correspondía al ente demandado […]”. Sobre el cumplimiento de las obligaciones de Cenasel 48.5.5.
Después de realizar un recuento sobre las cláusulas del Contrato de Asociación núm. 010 de 2007 y las convenciones modificatorias realizadas, consideró que: 28 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.5.5.1.
La presentación de soportes contables, resultaban necesarios para el desembolso de los aportes a cargo de la UAESP y, en esa medida, determinó que Cenasel estaba obligado a la presentación de soportes contables, como una obligación principal del convenio. 48.5.5.2. Determinó que Cenasel no presentó los soportes contables de los fondos invertidos en la ejecución del Convenio de Asociación núm. 010 de 2007, que Cenasel estaba obligada a entregar a la UAESP para justificar la ejecución de los fondos públicos que en ejecución de aquel fueron desembolsados, como fundamento de la factura y de los informes de ejecución con los que pretendió el cobro del aporte a cargo de la UAESP. 48.5.5.3.
De igual manera, no fueron presentados por Cenasel los soportes contables requeridos y si bien allegó comprobantes de la declaración mensual de retención en la fuente de los años 2008 y 2009, estos documentos no daban cuenta de que los fondos del convenio hayan sido efectivamente invertidos en su ejecución ni demostraban la ejecución apropiada de los fondos, los formularios, con timbre de radicación, de la declaración del impuesto de industria, comercio y avisos. 48.5.5.4.
Consideró que en las estipulaciones contractuales no se pactó una contraprestación directa a favor de la entidad pública a cambio de un precio. 48.5.5.5. Sobre la contradicción al dictamen pericial consideró que no daba cuenta de la ejecución ni del cumplimiento de la obligación de Cenasel de sustentar contablemente la inversión de los recursos que formaban parte del presupuesto del convenio, indicando que, no suple la falencia probatoria que, en el aspecto técnico, en lo contable, echó de menos el a quo y que la Sala comparte. 48.5.5.6.
Por último, precisó que “[…] si bien la Administración podría haber acertado al fijar, en el corte de cuentas que efectuó, como deuda a su favor la suma de $1.087035.265, no tenía la facultad de crear, como producto de su determinación y estimación unilateral, a través de un acto administrativo, con carácter ejecutivo y ejecutorio, esa obligación a cargo de CENASEL […]”. 29 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la noticia del siniestro 48.5.6.
Consideró que el artículo 17 de la Ley 1150 no regía la declaración del siniestro, pues, tanto esta, como la consecuente orden de hacer efectiva la póliza que cubría el amparo correspondiente al cumplimiento del contrato y la calidad del servicio, carecen de carácter sancionatorio. Adujo que la manifestación de la UAESP constituyó así, bajo las reglas del contrato de seguro, una orden para dar noticia a la aseguradora sobre el siniestro acaecido, para lo que estaba facultado en razón a la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 1150876 emitida por Liberty Seguros S.A., cuya cobertura incluía los amparos de cumplimiento del contrato y calidad del servicio, conforme a la obligación que se estipuló en el numeral 12 de la cláusula segunda del convenio de asociación. 49.
Por lo expuesto anteriormente, esta Sala considera que: 49.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió la sentencia con la competencia propia que le otorgaba los argumentos de la demanda, su contestación y el recurso de apelación, realizando en su ejercicio hermenéutico e interpretativo el análisis de las normas legales sobre la naturaleza de los convenios de asociación y la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, en armonía con el principio de congruencia, en la medida que, en aplicación de sus criterios jurisprudenciales sobre la facultad de interpretación del juez38, consideró que le correspondía analizar, de manera armónica, las pretensiones de la demanda con los supuestos fácticos, la causa petendi y los razonamientos jurídicos, no solo la literalidad de la demanda, determinando que: 49.1.1.
De conformidad con la normativa aplicable no era procedente la liquidación unilateral del Convenio de Asociación. 49.1.2. Las resoluciones demandadas que liquidaron unilateralmente el Convenio de Asociación no constituían actos administrativos, constituyendo cortes de 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 19 de agosto de 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 25000233600020150252901 30 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuentas sin la propiedad de ejecutoriedad o ejecutividad, toda vez que, por su naturaleza, en los Convenios de Asociación se aplicaba el derecho privado; motivo por el cual, 49.1.3.
En aplicación del artículo 328 de la Ley 1564 y los criterios jurisprudenciales sobre la no reformatio in pejus, declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control sobre la pretensión de la nulidad absoluta del Convenio de Asociación. 49.1.4. Encausó los problemas jurídicos, planteando que, por un lado, frente a la falsa motivación centraría su estudio en el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales de Cenasel; y, por el otro, respecto a la violación del debido proceso en la declaración de la ocurrencia del siniestro, el análisis se centraría en la procedencia de la noticia del siniestro que, como beneficiario, le correspondía a la UAESP, lo cual guarda coherencia con las pretensiones de la demanda, los argumentos del recurso de apelación y las pruebas obrantes en el expediente del proceso de la referencia, en la medida que se determinaron las obligaciones contractuales de Cenasel y de la UAESP, su cumplimiento o no, así como a determinar la vulneración del derecho al debido proceso y la aplicación del artículo 17 de la Ley 1150 al caso concreto. 49.2.
Asimismo, respecto a la no declaratoria en la parte resolutiva de la sentencia recurrida de la nulidad de las resoluciones acusadas por no ser actos administrativos “[…] dejando una situación jurídica sin resolver […]” esta Sala considera que no corresponden a alguno de los presupuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar de nulidad la sentencia recurrida, toda vez que Cenasel en el proceso de controversias contractuales, no solicitó la aclaración o la adición de la sentencia en los términos previstos en los artículos 285 y 287 de la Ley 1564, pretendiendo subsanar la omisión de no haber realizado la solicitud con los argumentos que ahora esgrime, con el objeto de revivir la oportunidad procesal para que se realice un pronunciamiento que no fue objeto de discusión en el proceso ordinario. 49.3.
Por último, esta Sala considera que la configuración de la Resolución 31 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm.135 de 16 de febrero de 2011 como título ejecutivo, no es objeto de estudio del recurso extraordinario de revisión de la referencia, en el cual se realiza un análisis diferente al que le corresponde al juez en el proceso ejecutivo, en el entendido de que en el recurso extraordinario de revisión se determina si se configura o no la causal invocada por el recurrente, en este caso, la causal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 y no la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible. 50.
En este orden de ideas, las consideraciones de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se enmarcaron dentro de las pretensiones del medio de control de controversias contractuales y se fundamentaron en el acervo probatorio debatido en el mismo, sin que se observe que se haya desmejorado la situación de Cenasel, quedando desvirtuada la vulneración a los principios de congruencia interna o externa y de la no reformatio in pejus.
Condena en costas 51. Vistos los artículos: i) 25539 de la Ley 1437; ii) 361 de la Ley 1564 sobre la composición de las costas; iii) 365 ibidem en especial, su numeral 8.º40, sobre condena en costas; iv) 366 ibidem, sobre liquidación de costas y agencias en derecho y v) el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en especial, los artículos 2.°41 sobre criterios para la fijación de agencias en derecho y 5.°42 sobre las tarifas de las agencias en derecho. 52.
Atendiendo a que la condena en costas: i) está compuesta, por un lado, por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y, por el 39 Modificado por el artículo 70 de la Ley 2080. 40 “[…] Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. 41 “Artículo 2º.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites. 42 Artículo 5º.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “[…] 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. […] Entre 1 y 20 S.M.M.L.V. […]”. 32 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otro, por las agencias en derecho; ii) para su imposición debe tenerse en consideración las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564; iii) de conformidad con el numeral 8.° ibidem, solo habrá lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; y iv) en relación con la determinación de las agencias en derecho tendrá en cuenta los criterios para su fijación y las tarifas indicadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 53.
En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que, si bien se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, no se acreditó probatoriamente su causación. Conclusiones de la Sala 54. La Sala declarará infundado el recurso propuesto, en la medida que no se advierte la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, toda vez que la sentencia recurrida fue proferida de forma congruente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Núm. 15 de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Centro Educativo Nacional de Asesorías Socio Económicas y Laborales -Cenasel- contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2013 00526 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 33 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 04579 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Consejero de Estado Con aclaración y salvamento parcial de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Consejero de Estado Con salvamento parcial de voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Consejero de Estado Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala Quince Especial de Decisión en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.